柯志欣　劉憲章

近年來，最高人民檢察院在審查逮捕制度方面推出了一系列的改革，特別是針對《刑事訴訟法》修改后審查逮捕逐漸從封閉性、行政性向公開化、訴訟化轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢，提出“探索公開審查案件的辦案方式，增強中立性，提高公信力”的要求，以推進審查逮捕程序訴訟化改革。

一、推進審查逮捕程序訴訟化改革意義重大

（一）實現(xiàn)對逮捕案件的司法審查

現(xiàn)行審查逮捕方式具有濃厚的行政色彩，實行承辦人辦理、部門負責(zé)人審核、分管檢察長決定的三級審批制，案件的辦理與決定相對分離。檢察機關(guān)主要依據(jù)偵查機關(guān)移送的案卷材料、證據(jù)作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定，具有明顯的書面審查特征。審查中注重與偵查機關(guān)的溝通，但對犯罪嫌疑人及其辯護律師的意見重視不夠，沒有完全做到在兼聽各方意見的基礎(chǔ)上作出判斷，難以充分體現(xiàn)檢察機關(guān)的中立地位等。推進審查逮捕程序訴訟化改革，檢察機關(guān)不再單純審閱偵查機關(guān)提供的案卷材料、證據(jù)，而是在犯罪嫌疑人、被害人等訴訟當(dāng)事人也到場的情況下審查案件，直接聽取各方的意見，從而符合司法的親歷性要求。檢察機關(guān)在兼聽各方意見的基礎(chǔ)上作出是否批捕的決定，也符合司法的對審性和中立性。

（二）實現(xiàn)對逮捕案件的主動開放

在現(xiàn)行審查逮捕辦案方式下，檢察機關(guān)審查案件不對外公開，對其聽取了哪些人的意見以及如何聽取這些人的意見，當(dāng)事人及社會公眾無從知曉；對檢察機關(guān)在審查過程中考慮了哪些因素以及如何形成審查結(jié)論，當(dāng)事人及社會公眾更是無法探知。推進審查逮捕程序訴訟化改革，司法的開放性得到有效體現(xiàn)，參與人不再局限于偵查人員和犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護律師、被害人及其法定代理人、訴訟代理人等各方的意見被高度重視，必要的時候，還主動邀請人民監(jiān)督員、人大代表等社會各界人士參加并聽取意見。此外，可以允許其他公民旁聽；經(jīng)許可，新聞記者可以旁聽和采訪。檢察承辦人員是在有控、辯雙方參與及社會公眾公開監(jiān)督下審查案件，從而有利于增強司法的透明度、公開性，保證權(quán)力在陽光下運行。

（三）實現(xiàn)對逮捕案件的綜合裁決

在現(xiàn)行審查逮捕實踐中，檢察機關(guān)主要審查逮捕案件的案卷材料、證據(jù)，存在信息來源渠道單一等問題，容易偏聽偏信，造成對逮捕必要性條件把握不嚴(yán)，“有罪即捕”的現(xiàn)象客觀存在。推進審查逮捕程序訴訟化改革，審查內(nèi)容日益豐富，不但犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護律師將闡明沒有逮捕必要的理由并提供相應(yīng)的證據(jù)，被害人及其法定代理人、訴訟代理人也可就是否要求逮捕犯罪嫌疑人進行陳述并說明理由，人大代表、政協(xié)委員、社區(qū)代表等也可應(yīng)邀參加并發(fā)表意見，證人、鑒定人等案件相關(guān)人員也可能根據(jù)案件需要參與到其中，這將促使檢察機關(guān)更全面、宏觀的把握案件，并在權(quán)衡各方意見的基礎(chǔ)上綜合判斷犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，進而慎重作出裁決。

二、循序推進審查逮捕程序訴訟化改革

（一）改革具有法律基礎(chǔ)

近年來，最高人民檢察院針對審查逮捕制度相繼進行的一系列改革，為審查逮捕程序的訴訟化創(chuàng)造了條件。修改后《刑事訴訟法》更是將此前相當(dāng)部分的改革內(nèi)容以法律條文形式予以確認(rèn)，從而為審查逮捕程序訴訟化改革奠定了法律基礎(chǔ)，例如增加訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、聽取辯護律師意見等多項程序，實行羈押必要性審查等機制，力圖構(gòu)建審查逮捕程序的訴訟形態(tài)。在訴訟主體參與方面，《刑事訴訟法》對依法訊問犯罪嫌疑人和詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見等程序作出明確規(guī)定，使審查逮捕已經(jīng)從傳統(tǒng)的間接審理、書面審理轉(zhuǎn)為一般意義的直接審查、對話審理，并且訴訟主體的廣泛參與也為檢察機關(guān)廣泛聽取意見，恪守客觀義務(wù)，繼而作出審慎判斷奠定了堅實的基礎(chǔ)，有助于保持檢察機關(guān)作為裁判者的獨立性和中立性。在控、辯、裁“三方組合”趨勢方面，《刑事訴訟法》強化辯護職能，將辯護律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，雖然尚未完全到位，沒有就如何實現(xiàn)“控辯平等”權(quán)利等作出具體規(guī)定，但辯護律師介入偵查，無疑將從立法角度為審查逮捕程序中實際構(gòu)建控、辯、裁“三方組合”創(chuàng)造有利條件。

（二）改革存在一定難度

盡管《刑事訴訟法》一定程度突破和實現(xiàn)了審查逮捕程序的訴訟化，但法律規(guī)范及制度配套尚不完備，特別是控、辯、裁三方結(jié)構(gòu)還不均衡。綜合目前的司法資源以及法律的相關(guān)規(guī)定，做到真正意義上的控、辯、裁三方的動態(tài)平衡尚有差距。例如《刑事訴訟法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人的情形不夠全面，沒有要求對所有案件的犯罪嫌疑人都實行訊問，勢必造成相當(dāng)一部分案件的犯罪嫌疑人沒有為自己辯解的機會。犯罪嫌疑人自我辯護的實現(xiàn)存在主觀與客觀等多方面的障礙，僅依賴于犯罪嫌疑人的參與還不足以達到控辯平衡的要求。在偵查階段，由于經(jīng)濟條件所限、審查逮捕階段期限較短等原因，律師介入的比例非常低。律師在偵查階段的實體權(quán)利沒有法律明文規(guī)定，導(dǎo)致控辯力量不對稱。檢察機關(guān)普遍存在案多人少、辦案期限短、工作壓力大等實際困難，長期形成的對案卷材料、證據(jù)書面審的辦案模式都直接影響到推進審查逮捕程序訴訟化改革的積極性。

（三）改革需要循序推進

逮捕程序訴訟化改革應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，遵循循序漸進的原則，積極穩(wěn)妥地推進，期望一步到位是不切合實際的。我們認(rèn)為，改革可分兩步走：第一步是初級階段，改革目標(biāo)為實現(xiàn)審查逮捕程序的公開化。立足于現(xiàn)行法律，將改革范圍集中在事實清楚、證據(jù)確實充分、無爭議、犯罪嫌疑人認(rèn)罪的案件上，審查內(nèi)容主要是逮捕的必要性，通過實踐積累經(jīng)驗，再經(jīng)過制度規(guī)制，擴大案件范圍，使公開審查成為常態(tài)，非公開審查只是例外，除涉密案件外全部開展公開審查活動，從而實現(xiàn)審查逮捕程序的公開化。第二步是高級階段，改革目標(biāo)為實現(xiàn)審查逮捕程序的訴訟化。將逮捕案件審查內(nèi)容從逮捕必要性擴大到對犯罪事實的認(rèn)定、證據(jù)的甄別與是否構(gòu)罪的分析上，突出控辯雙方的對抗，強化訴訟特征，體現(xiàn)執(zhí)法辦案的司法屬性，并適時將改革成果上升為法律規(guī)范，使審查逮捕程序訴訟化成為刑事訴訟基本制度。

三、當(dāng)前審查逮捕程序訴訟化改革建議

（一）改革的方式需要統(tǒng)一

就我們所了解的情況，目前各地在推進審查逮捕程序訴訟化改革中，方式主要集中在以下三種：

1.公開聽審。上海、河南等地推行該方式。如上海市檢察機關(guān)要求以“聽審”的方式公開聽取偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其律師、被害人及其法定代理人等關(guān)于犯罪嫌疑人逮捕社會危險性的意見。

2.公開聽證。黑龍江、浙江等地推行該方式。如在浙江的一些檢察院，在審查偵查機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕案件時，要求充分聽取偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其律師、未成年犯罪嫌疑人法定代理人、被害人及其法定代理人或訴訟代理人的意見，通過對逮捕必要性進行陳述、質(zhì)證、辯論，并作出最終的處理決定。

3.公開審查。福建省以石獅、三明等地為代表的一些檢察機關(guān)在推進審查逮捕程序訴訟化改革中，推行逮捕案件公開審查制度。公開審查是為了充分聽取偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、法定代理人、委托律師，被害人及其法定代理人、近親屬、訴訟代理人，以及其他訴訟參與人等對適用強制措施的意見，為檢察機關(guān)正確開展審查逮捕等工作提供有益參考。

以上三種改革方式盡管都體現(xiàn)了審查逮捕的公開性，但基于改革稱謂的不同，容易造成對改革目的理解的偏差?！肮_聽審”中的“聽審”明顯參考了法院的庭審活動，意在參照法庭庭審模式改革審查逮捕程序；“公開聽證”中的“聽證”源自行政聽證活動，顯然改革措施仍停留于行政審批階段。當(dāng)前的審查逮捕程序訴訟化改革既不可能直接跨越到以庭審為中心的司法裁決，也不可能還停留于行政審批階段。當(dāng)前審查逮捕程序訴訟化改革處于初級階段，推進程序的公開化是主要目標(biāo)，程序的訴訟化尚處次要目標(biāo)，待改革進入高級階段，方上升為主要目標(biāo)。因此，將當(dāng)前的審查逮捕程序訴訟化改革統(tǒng)一為“逮捕案件公開審查”應(yīng)更為合理。

（二）公開審查的案件范圍應(yīng)切合實際

目前開展改革試點的檢察院均對公開審查的案件范圍有所限制，但沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)尺度。我們認(rèn)為，開展公開審查要做到依法有序，在當(dāng)前條件下案件范圍至少要考慮三方面因素：（1）符合現(xiàn)行法律規(guī)定。參照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，人民法院不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理；審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。因此，對于上述案件，應(yīng)明確規(guī)定不適合公開審查。（2）公開審查的時間問題。審查逮捕的最長時間僅為7日，要落實的工作很多，公開審查在當(dāng)前屬于額外增加的辦案時效負擔(dān)。因此，對于案件事實、定罪證據(jù)、適用法律存在較大爭議等案件，包括對有線索或證據(jù)表明偵查活動可能存在刑訊逼供、暴力取證等情況的案件，鑒于其相當(dāng)耗時耗力，在目前辦案條件下不適宜公開審查。（3）保護特定人群的人權(quán)等特殊需要。包括盲聾啞人、嚴(yán)重疾病患者、年滿75周歲的老年人，以及懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女涉嫌犯罪案件，主觀惡性較小的初犯、偶犯、過失犯，因親友、鄰里、同學(xué)、同事等之間糾紛引發(fā)的案件，具有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的案件，基于人權(quán)司法保護和貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的需要，全部開展公開審查。

我們建議當(dāng)前開展公開審查的逮捕案件，需要符合以下條件：有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金，犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪。對于符合條件的下列案件之一的，可以公開審查：七十五周歲以上的老年人犯罪案件；盲聾啞人、嚴(yán)重疾病患者或者懷孕、哺乳自己未滿一周歲嬰兒的婦女涉嫌犯罪的案件；主觀惡性較小的初犯、偶犯、過失犯；因親友、鄰里、同學(xué)、同事等之間糾紛引發(fā)的刑事案件；具有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的案件。對下列案件不應(yīng)公開審查：涉及國家秘密或者個人隱私的案件；涉及商業(yè)秘密的案件；未成年人或者在校學(xué)生涉嫌犯罪的案件；被害人系未成年人的案件；公開審查可能影響偵查工作的案件；其他沒有必要進行公開審查的案件。

（三）審查聽取的意見可以多元化

在公開審查中，圍繞著逮捕必要性問題的審查，要有其他相關(guān)各方的參與，使檢察機關(guān)的裁決更為準(zhǔn)確。

1.聽取偵查機關(guān)的意見。審查逮捕案件是基于偵查機關(guān)的提請批準(zhǔn)逮捕行為而進入的一個刑事訴訟階段，審查的重點在于是否應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，偵查機關(guān)在提請批準(zhǔn)逮捕時，應(yīng)當(dāng)提供證明犯罪嫌疑人社會危險性的事實、證據(jù)和相關(guān)依據(jù)材料。因此，在案件公開審查中，不但要認(rèn)真聽取偵查機關(guān)（一般派出案件承辦人員）認(rèn)為犯罪嫌疑人具有社會危險性而應(yīng)當(dāng)逮捕的理由，還要聽取其對證據(jù)與法律依據(jù)的分析。對于提請批準(zhǔn)逮捕后發(fā)生的事實與證據(jù)變化，包括公開審查活動中犯罪嫌疑人與被害人達成的刑事和解，更要認(rèn)真聽取意見。

2.聽取犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、辯護律師的意見。從司法原理來看，犯罪嫌疑人參與公開審查是必要的：只有偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護律師參與才能形成“三方組合”訴訟結(jié)構(gòu)。犯罪嫌疑人是案件的當(dāng)事人，是利害攸關(guān)者；是犯罪的親歷者，對案情最有發(fā)言權(quán)；是當(dāng)場考察其悔罪表現(xiàn)的需要等。然而，犯罪嫌疑人的參與也存在現(xiàn)實困難，如可能引起被害人與犯罪嫌疑人的正面沖突，公開審查活動難以順利進行，并且從看守所押解犯罪嫌疑人到公開審查地點，存在較大的安全風(fēng)險，如果公開審查地點設(shè)在看守所，則存在被害人及其訴訟代理人、旁聽群眾不能或不便于進入看守所的問題。因此，在目前的情況下，有辯護律師的犯罪嫌疑人可不參與公開聽審；沒有辯護律師的犯罪嫌疑人可以參與公開審查，但應(yīng)當(dāng)加強安全防范措施，或者由檢察承辦人員在公開審查前依法對其訊問，并就其供述和辯解情況在公開審查時予以說明。根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人的辯護律師在審查逮捕階段要求提供意見的，檢察機關(guān)必須依法聽取。而基于保護未成年犯罪嫌疑人的特殊需要，其法定代理人依法參與到相關(guān)訴訟程序。此外，對于在押的犯罪嫌疑人，其近親屬有權(quán)代為委托辯護人。因而，在逮捕案件公開審查中，除聽取犯罪嫌疑人的意見外，對犯罪嫌疑人的法定代理人、近親屬、辯護律師意見的聽取，也應(yīng)是一項硬性規(guī)定。

3.聽取被害人及其法定代理人、近親屬、訴訟代理人的意見。加強被害人對于刑事訴訟活動的參與，是世界范圍內(nèi)刑事訴訟制度發(fā)展的總趨勢。聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《為罪行和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》要求“讓受害者在涉及其利益的適當(dāng)訴訟階段出庭申訴其觀點和關(guān)切事項以供考慮，而不損及被告并符合有關(guān)國家刑事司法制度”。相對于偵查機關(guān)，被害人有其獨立的利益，但在審查逮捕階段，其與偵查機關(guān)有共同的訴訟追求，即要求逮捕犯罪嫌疑人，在“三方組合”訴訟結(jié)構(gòu)中，其相對依附于控方。因此，應(yīng)當(dāng)允許被害人及其訴訟代理人參與公開審查活動，但應(yīng)注意到被害人參與審查逮捕程序主要是為了證明犯罪嫌疑人是否對其具有人身危險性、是否具有毀滅證據(jù)可能性，超出此限則不合適。同樣，對于涉及國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的案件，也需要認(rèn)真聽取單位所派代表發(fā)表的意見。

4.聽取社會各界的意見。在改革實踐中，各地還將社會各界的意見作為審查逮捕的參考意見，即邀請與案件無利害關(guān)系的人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員、專家咨詢委員、社區(qū)代表等參加逮捕案件的公開審查活動。對此，盡管現(xiàn)行法律法規(guī)沒有具體規(guī)定，但兼聽則明，社會各界的意見對于檢察機關(guān)的審查判斷無疑是一種有益的幫助。當(dāng)然，上述人員并非在每起案件的公開審查中都要參加，可視具體案情而定。

（四）審查的內(nèi)容以逮捕必要性為主

逮捕案件公開審查的內(nèi)容是一個有爭議的問題，各地做法主要有三種：第一種是僅對逮捕必要性進行公開審查；第二種是除了逮捕必要性外，還包括事實證據(jù)；第三種是除了事實證據(jù)和逮捕必要性外，還包括對非法偵查行為等進行討論。如何確定公開審查的內(nèi)容，關(guān)系到審查逮捕的質(zhì)量和效率。公開審查的內(nèi)容包括事實證據(jù)，有利于檢察機關(guān)準(zhǔn)確把握案件事實，對防止錯捕大有裨益。然而，有的案件事實證據(jù)特別復(fù)雜，如果公開審查涉及到事實證據(jù)的審查，公開審查的時間將會十分冗長；對證據(jù)的審查，需要一系列的規(guī)則和程序加以保障，而在當(dāng)前的公開審查程序中，基本缺乏這方面的規(guī)定。公開審查的內(nèi)容包括非法偵查行為，有利于檢察機關(guān)進行訴訟監(jiān)督和保障人權(quán)，但從現(xiàn)實情況來看，如果公開審查涉及到非法偵查行為，偵查機關(guān)一般不愿意參加，在法律沒有對公開審查作出明確規(guī)定的情況下，也無法強制其派員參加。從法學(xué)界和社會公眾的反映來看，目前審查逮捕中存在的主要問題是忽視逮捕必要性、“有罪即捕”的問題，至于事實證據(jù)、非法偵查行為的監(jiān)督等問題，可以通過訊問犯罪嫌疑人、調(diào)取錄音錄像等措施加以解決，因此，公開審查主要應(yīng)當(dāng)圍繞逮捕必要性進行，因為當(dāng)然，對公開審查的內(nèi)容也不宜“一刀切”，在具備條件的地區(qū)，也可以將事實證據(jù)、非法偵查行為等納入公開審查的內(nèi)容，這樣既有利于維護司法公正和保障人權(quán)，也可以為公開審查制度的發(fā)展完善作一些有益的探索。

（五）審查活動的程序應(yīng)當(dāng)流程化

“沒有規(guī)矩不成方圓”，逮捕案件公開審查需要先從程序上進行流程規(guī)制，以利改革的順利推進。

1.啟動程序。公開審查可以依據(jù)偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、辯護律師的申請啟動，檢察機關(guān)也可根據(jù)案件具體情況主動啟動。

2.通知程序。檢察機關(guān)決定公開審查后，應(yīng)提前24小時通知參加公開審查活動的有關(guān)人員（包括偵查人員，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、辯護律師，被害人及其法定代理人、近親屬、訴訟代理人），并告知案由、公開審查的具體時間和地點。

3.審查程序。公開審查應(yīng)當(dāng)按下列程序進行：（1）主持人宣布公開審查開始；（2）承辦人介紹案件的基本情況；（3）偵查人員闡述提請批準(zhǔn)逮捕的事實、理由和依據(jù)，重點闡述社會危險性的理由和依據(jù)；（4）犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、辯護律師闡述對犯罪嫌疑人不應(yīng)當(dāng)逮捕或建議取保候?qū)彽睦碛珊鸵罁?jù)；（5）被害人及其法定代理人、近親屬、訴訟代理人對是否要求逮捕犯罪嫌疑人進行陳述并說明理由；（6）參加人員經(jīng)主持人許可，可以相互提問或作補充發(fā)言；（7）應(yīng)邀參加公開審查的人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員、專家咨詢委員、社區(qū)代表等可以對案件發(fā)表意見；（8）對符合刑事和解條件的案件，詢問雙方是否有和解意愿并進行協(xié)商，對有和解意愿的，可以促成案件當(dāng)事人達成刑事和解。

4.記錄程序。書記員記錄公開審查案件情況。公開審查記錄交參加人員閱讀無誤后，簽名或蓋章。公開審查時各方意見應(yīng)在《審查逮捕案件意見書》中體現(xiàn)，并說明采納與否的依據(jù)和理由。

5.決定程序。公開審查后，承辦人根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實、證據(jù)及法律規(guī)定，綜合考慮偵查機關(guān)、被害人及犯罪嫌疑人等各方意見，提出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的審查意見，報請分管檢察長決定。案件作出處理決定后，應(yīng)及時將處理結(jié)果告知參加人。

審查逮捕制度改革是一個循序漸進的過程，不能一蹴而就，但是制度未建，理論先行，在實踐中慢慢探索出最完備的制度措施。推進審查逮捕程序訴訟化改革是審查逮捕制度的一大進步，檢察機關(guān)要在改革實踐中不斷提高保護人權(quán)的意識，樹立“慎捕”觀念，努力使司法更加公開透明，讓逮捕方式更加開放，以樹立司法的權(quán)威。