任雪松

導讀：當前，對軌道交通建設(shè)投融資方面的研究熱點，普遍集中在對工程項目融資行為的選擇運用、模型定價設(shè)計、績效評價及項目經(jīng)濟效益等內(nèi)容上，較多地側(cè)重于工程經(jīng)濟、工程管理等學科范疇。然而，以法律的視角來對該領(lǐng)域的研究，卻并不多見。因此，以城市軌道交通項目建設(shè)投資程序和融資模式中涉及的若干法律問題為主線，將有助于進行法律范疇下的科學分析及探索諸多問題環(huán)節(jié)的破解，也有助于提出創(chuàng)新有效的立法見解和建議措施。

一、問題的提出

當前，我國城市軌道交通建設(shè)方興未艾。對軌道交通建設(shè)投融資方面的研究熱點，普遍集中在對工程項目融資行為本身的選擇運用、模型定價設(shè)計、績效評價及項目經(jīng)濟效益等內(nèi)容上，較多地側(cè)重于工程經(jīng)濟、工程管理等學科范疇。然而，以法律的視角來對該領(lǐng)域的研究，尤其是對軌道交通項目建設(shè)投資程序和融資模式中涉及法律問題的探索，卻并不多見。

二、投資法律問題

軌道交通作為基礎(chǔ)設(shè)施項目，其投資建設(shè)在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中占據(jù)重要地位。因此，對投資環(huán)節(jié)的決策、監(jiān)管和責任追究等程序性法律問題，應引起關(guān)注和重視。

（一）決策程序

1.決策主體

一是政府決策，即由政府直接發(fā)出投資決策指令，再由其出資的軌道交通企業(yè)作為執(zhí)行主體來具體實施；二是企業(yè)決策，即由政府出資成立的軌道交通企業(yè)，由其自身直接來做出相應的投資決策指令，并負責投資建設(shè)。不難看出，無論是采取那種模式，即使是企業(yè)投資決策，其背后也都折射出很深的“準政府”烙印。因此，在這種以政府國有資金投資為主導的體制下，政府或代表政府的軌道交通企業(yè)作為決策主體，在行為程序設(shè)計上會表現(xiàn)出一種濃厚的計劃行政色彩。

2.決策模式

因軌道交通投資規(guī)模大、建設(shè)周期長、技術(shù)復雜、影響廣泛等特點，其決策通常都是以集體表決的方式做出的，即根據(jù)建設(shè)項目所在地的總體發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃方案或當?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施市場資源的需求、稀缺程度等因素，以集體名義對外發(fā)出決策的指令，決策風險的責任由集體共同承擔。而單依賴于內(nèi)部集體決策，其效果往往不甚理想。因此，在進行內(nèi)部決策的同時，決策主體一般又會委托從事于軌道交通的咨詢機構(gòu)，依靠其專業(yè)力量，對投資的項目進行全方位的分析研究，形成專業(yè)的可行性報告，以此作為內(nèi)部集體決策的參考。

3.法律述評

在這種計劃行政色彩的影響下，在決策的觀念和思路上，考慮的是對當?shù)氐纳鐣?、政治、?jīng)濟發(fā)展是否有直接的促進作用。在決策的實踐運用中，對項目可行性分析的報告，也往往側(cè)重于對投資建設(shè)項目的工程技術(shù)風險、施工工藝復雜程度、工程造價控制、財務(wù)管理等方面的認證。卻往往忽視了決策過程中的重要一環(huán)——項目法律可行性決策認證，即對決策在執(zhí)行過程中是否可能出現(xiàn)因違反法律和有關(guān)政策的規(guī)定而被迫糾正或受到處罰等問題的意識缺乏。這恰是保證投資安全的關(guān)鍵，關(guān)系到投資項目建設(shè)的成敗。

（二）監(jiān)管程序

1.監(jiān)管主體

由于受以政府國有資金為主導的投資體制的影響，對有政府背景的軌道交通企業(yè)的投資監(jiān)管的主體也體現(xiàn)出單一性的特點，即由各地政府的國資管理部門，負責承擔對國有資產(chǎn)投資行為的監(jiān)督和管理職責。主要表現(xiàn)在以下方面：一是享有對軌道交通企業(yè)高層人事的任免權(quán)；二是享有對企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營狀況的監(jiān)督、考核權(quán)。

2.監(jiān)管模式

對于軌道交通而言，雖然在投資決策環(huán)節(jié)仍應考慮一定的營利性，但其目的應限定在以取得必要的收入來支付日常運營、維護成本，以追求社會效益為目標。對該部分國有資產(chǎn)的投資監(jiān)管目標來講，主要是確保國有資產(chǎn)投資的安全，避免浪費和侵占、流失等不合理現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，即采取單一的政府監(jiān)管模式，由政府國資管理部門，以派駐監(jiān)事人員的方式，通過對軌道交通企業(yè)的日常經(jīng)營運作情況的巡視、檢查，對可能出現(xiàn)的國有資產(chǎn)的浪費、侵占及流失等現(xiàn)象，以報告的形式直接對國資管理部門負責。

3、法律述評

該模式在制度設(shè)計上有一定的進步性，即采取了委派監(jiān)事人員，獨立行使監(jiān)督權(quán)，直接向國資管理部門負責并報告工作，同時，國資管理部門也擁有對高層人事任免和經(jīng)營考核權(quán)，實現(xiàn)了政府的間接監(jiān)管，改變了以往政府直接干預的弊端。但是，只要以政府為主導的投資體制的存在，那么，就不可避免地會出現(xiàn)“政府監(jiān)管政府”的悖論。[1]一方面，國資管理部門是軌道交通企業(yè)的出資人，另一方面，又是承擔國有資產(chǎn)投資的監(jiān)管人，這種身份歸屬的同宗同源性以及扮演角色的沖突性，都對其有效承擔監(jiān)督職責，起到體制障礙。

（三）問責程序

1.現(xiàn)狀分析

軌道交通投資中的資產(chǎn)流失問題，一是決策環(huán)節(jié)的資產(chǎn)流失，即未經(jīng)科學認證，導致決策性錯誤，造成投資零收益，甚至是負收益，或是決策效率低下，貽誤最佳開工時機，使項目建設(shè)最初的價值被低估，造成國有資產(chǎn)無形縮水。二是管理活動中的資產(chǎn)流失。在投資決策后，進入周期較長的項目運作管理，軌道交通企業(yè)內(nèi)部實際從事國有資產(chǎn)管理的人員，利用職務(wù)便利，濫用職權(quán)，以作為或不作為的方式，非法侵吞國有資產(chǎn)。

2.追究機制

一是行政責任問責，即以行政手段來追究行為主體的行政責任，責成其承擔國有資產(chǎn)流失的責任；二是刑事責任追究，這是對國有資產(chǎn)流失的最后保護手段，也是懲戒國有資產(chǎn)流失犯罪最嚴厲的罰則。從《刑法》關(guān)于保護國有資產(chǎn)、防止國有資產(chǎn)流失等問題上來看，還是下了相當大的功夫的。除在總則中做了原則性規(guī)定之外，在分則中也花了相當?shù)钠?，制定引致國有資產(chǎn)流失的犯罪罪名，以刑罰的威懾力有效遏止國有資產(chǎn)的流失。

3.法律評價

軌道交通投資過程所造成的國有資產(chǎn)流失問題，是一種相當復雜的社會現(xiàn)象，其形成的原因既有犯罪也有違法。對于觸犯國家刑事法律的，應依法對行為人追究刑事責任；而對于違法的原因，不宜一概地以行政手段來加以制約。除因受行政責任處罰以外的行為，應適用民商事法律。當前，就缺少對造成國有資產(chǎn)流失人員的民商事責任的問責機制，這不能不說是現(xiàn)行責任追究機制下的一大法律漏洞。此外，從司法實踐來看，真正處以刑罰的少之又少，給予行政責任處罰的也只不過是無關(guān)痛癢的形式罷了。

三、融資法律問題

軌道交通項目資金缺口的融資模式無外乎兩類：一是傳統(tǒng)模式，即以政府為主導的負債型融資；二是創(chuàng)新模式，即走市場化融資道路。為此，從法律上對這兩種模式予以分析，無疑是必要和有益的。

（一）傳統(tǒng)模式

1.運作機制

在現(xiàn)行法律框架下，政府不能直接進行融資活動，為了解決軌道交通建設(shè)資金缺口問題，須構(gòu)建一個平臺來代其進行具體的融資運作。當前，我國各地構(gòu)建平臺的做法基本一致，即由政府出資設(shè)立軌道交通企業(yè)。該企業(yè)是按照《公司法》成立的具有獨立法人資格的公司，受《公司法》及公司章程的約束和調(diào)整，在政府的授權(quán)下，代表政府行使對軌道交通建設(shè)的投融資職能，在制度設(shè)計上保證了“政企分開”的實現(xiàn)。

2.融資渠道

主要有兩種途徑：一是以依靠銀行貸款為主要方式。直接向商業(yè)銀行申請貸款，由于資金來源穩(wěn)定、周期較長、手續(xù)方便，已成為軌道交通建設(shè)資金的最主要來源。以上海地鐵為例，銀行貸款的比例占到總投資的52%。二是以發(fā)行企業(yè)債券為補充。但由于發(fā)行企業(yè)債券的準入條件較嚴格，須符合《公司法》、《證券法》等法律的規(guī)定，故一般作為融資的補充方式。

3.法律評價

傳統(tǒng)的以政府為主導的負債型融資模式，雖在一定程度上能緩解建設(shè)資金缺口的壓力，但從長遠來看，依賴貸款或債券籌措的資金，始終要面對到期還本付息的問題。一旦還款期限到來，將面臨巨額資金加利息的集中償還壓力，同時由于軌道交通的公益性遠大于經(jīng)營性，其投資回報通常較低，能否按時償債也是個問題。再從風險控制的角度來看，銀行大規(guī)模的集中投放貸款，也對其經(jīng)營帶來一定風險，會孕育較大的金融風險。另外，由于融資平臺是按照政府的要求所組建的，而政府又主導著國家立法體制，在立法過程中，政府為維護其所構(gòu)建的平臺利益，必然會將該利益在法律中加以體現(xiàn)，形成合法的市場競爭的不公正，不利于“政企分開”的鞏固發(fā)展。[2]

（二）創(chuàng)新模式

傳統(tǒng)融資模式運作形式單一、融資渠道機械、償債能力不足等問題，客觀上制約了軌道交通的發(fā)展。為此，發(fā)展市場化融資模式的新路，無疑對于促進軌道交通的持續(xù)發(fā)展大有裨益。[3]下面以軌道交通項目融資模式中的代表——產(chǎn)業(yè)基金為例，分析法律特征。

1.定義和模式

以發(fā)行投資憑證募集信托資金，由專門的基礎(chǔ)設(shè)施投資管理機構(gòu)，以軌道交通建設(shè)項目為投資對象，以為投資人獲取一定的投資收益為目標的一種市場化融資模式。

產(chǎn)業(yè)基金融資運作模式可歸納為以下兩類：一是契約型模式，是依據(jù)投資人、特定的基金管理人和基金受托人這三方當事人之間訂立的信托契約，以發(fā)行投資受益憑證募集成立的投資基金模式；二是公司型模式，是指由基金發(fā)起人通過向社會公眾公開發(fā)行投資基金股份來募集資金，組成基金公司來進行資金運作的一種投資基金模式。

2.法律關(guān)系

契約型模式法律關(guān)系的主體由投資人、管理人和受托人三方構(gòu)成。在這三者所構(gòu)成的法律關(guān)系中，投資人以其購買的投資憑證，參與投資，享有投資收益；管理人通過發(fā)行投資憑證將募集的資金形成的信托財產(chǎn)，并根據(jù)信托契約開展軌道交通項目投資；受托人則依照契約以所有人的名義保管信托財產(chǎn)。

公司型模式法律關(guān)系的主體由投資人、投資人以股東身份設(shè)立的基金公司、基金公司以合同形式委托的管理人和托管人四方組成。投資人以認購發(fā)行的股份，出資成立基金公司，并以股東的身份享有權(quán)利；基金公司與管理人簽訂的投資顧問及投資管理合同、與托管人簽訂的基金資金保管合同。

3.法律述評

無論是契約型模或是公司型模式，管理人作為實際操縱人，扮演著重要角色。管理人某些不規(guī)范的行為，如內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易、操縱市場等，這種不對稱的信息披露機制難以給投資人以充分的信心。在現(xiàn)行的法律制度框架下，卻都沒有明確的制度規(guī)定。此外，整個基金市場的運作及風險防控機制尚不規(guī)范，仍缺乏對投資人以民事訴訟途徑取得權(quán)利救濟的保障。這都需要以規(guī)范的法律制度來加以調(diào)整。

四、對策與建議

隨著我國城市軌道交通建設(shè)步伐的進一步加快，現(xiàn)行主要依賴于以政府或是準政府的軌道交通企業(yè)為主導的投資體制，已不能適應軌道交通的蓬勃發(fā)展，以社會投資進入軌道交通項目建設(shè)領(lǐng)域的現(xiàn)象必然會出現(xiàn)。[4]為此，提出如下建議：

1.在投資決策環(huán)節(jié)，以法律顧問全過程參與投資決策的方式，建立完備的法律專業(yè)認證咨詢制度；在監(jiān)管環(huán)節(jié)，建立以完善外部獨立董事制度、社會第三方機構(gòu)監(jiān)督制度、人大與政府專門管理部門多元監(jiān)管主體機制的適應國有資金投資發(fā)展要求的監(jiān)管新機制；在責任追究環(huán)節(jié)，增加以民商事責任歸責為主的國資保護法律制度，并引入國有資產(chǎn)公益訴訟法律制度，以遏止國有資產(chǎn)流失問題。

2.在融資創(chuàng)新方面，加快制定軌道交通產(chǎn)業(yè)基金等市場化融資專項保障法律制度和完善相應的配套法律規(guī)范，在法律制度層面對現(xiàn)行的信任危機、規(guī)范運作、退出機制等問題掃清障礙，以促進軌道交通建設(shè)運營資金需求的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]顧功耘.國有資產(chǎn)法論[M].北京：北京大學出版社，2010.

[2]張朝兵.項目融資理論與實務(wù)[M].北京：經(jīng)濟管理出版社，2006.

[3]毛騰飛.中國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投融資問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2007.

[4]張啟智，嚴存寶.城市公共基礎(chǔ)設(shè)施投融資方式選擇[M].北京：中國金融出版社，2008.

責任編輯：張 煒