作者簡(jiǎn)介：高云肖，男，中國(guó)航空油料有限責(zé)任公司新疆分公司。

摘要：隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人們的生活水平不斷提高，建筑行業(yè)迎來(lái)了高速發(fā)展機(jī)遇期，同時(shí)也對(duì)工程的規(guī)范性提出了更高要求。本文從建設(shè)工程分包的相關(guān)概念入手，詳細(xì)介紹了建設(shè)工程違法分包的界定，并分析了建設(shè)工程違法分包的法律后果，以期為規(guī)范建筑業(yè)的發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；分包；違法界定；法律后果一、引言

目前建設(shè)工程中，盡管有些利益是不正當(dāng)?shù)?，承包人依然為了利益違反道德的現(xiàn)象層出不窮，最典型的就是近年來(lái)存在的對(duì)承包建設(shè)工程進(jìn)行“分包”與“轉(zhuǎn)包”，且不符合我國(guó)建筑相關(guān)法律和條例的規(guī)定，進(jìn)而影響到我國(guó)建筑業(yè)的健康發(fā)展。因?yàn)檫@些行為的違法性，許多問(wèn)題由此產(chǎn)生，最明顯的就是產(chǎn)生合同糾紛，以至于使工程質(zhì)量和使承包人的利益得不到保障。同時(shí)，這些違法行為也容易造成承包方、分包方和轉(zhuǎn)包方之間形成欠款、違約等風(fēng)險(xiǎn)，容易引發(fā)大量的經(jīng)濟(jì)糾紛和訴訟，不利于建設(shè)工程承包人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

二、建設(shè)工程分包的相關(guān)概念闡述

(一)建設(shè)工程與建設(shè)工程合同的概述。建設(shè)工程一般分為四個(gè)步驟，先是對(duì)工程進(jìn)行勘察，然后根據(jù)勘察情況來(lái)對(duì)工程進(jìn)行詳盡的設(shè)計(jì)，之后在一切準(zhǔn)備妥當(dāng)后進(jìn)行施工，最后是進(jìn)行竣工后的驗(yàn)收。它是包括房屋的建設(shè)、設(shè)施、配套線路、裝修以及管道等各種設(shè)備的安裝。我們通常是通過(guò)管理合同來(lái)對(duì)工程的造價(jià)、進(jìn)度以及其質(zhì)量進(jìn)行調(diào)控。如果按照流程，建設(shè)工程合同可以分為三種，分別是勘察、設(shè)計(jì)以及施工合同。所以，當(dāng)承包人承包了工程而發(fā)包人支付了相應(yīng)的金額就形成了建設(shè)工程的合同。

(二)建設(shè)工程分包的本質(zhì)。以下有幾種觀點(diǎn)存在于現(xiàn)今的有關(guān)分包的法律中:(1)由第三人執(zhí)行分包行為；(2)分包在一定程度上也尊重了發(fā)包人的意見(jiàn)，比如在選擇第三人以及關(guān)于其所分配任務(wù)上，發(fā)包人也可以提出意見(jiàn)或建議。所以，在一定程度上，分包也具有債的轉(zhuǎn)讓性質(zhì)，在理論上和債務(wù)的代替履行相似；(3)債務(wù)移轉(zhuǎn)中包含著分包，分包也就是所謂的“并存的債務(wù)轉(zhuǎn)移”。

(三)建設(shè)工程分包的含義。分包單位從總的承包單位那里得到專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)，兩者之間有著一種連帶的關(guān)系，這種關(guān)系表現(xiàn)出來(lái)就叫做分包。

(四)建設(shè)工程分包的種類。專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)是分包的兩種類型。專業(yè)工程分包要求相應(yīng)的建筑企業(yè)要具有一定水平的資質(zhì)，并由總承包企業(yè)將專業(yè)工程的任務(wù)分發(fā)下給分包人，這時(shí)，在他們中間就建立了一種合同法律的關(guān)系，并且要向發(fā)包人承擔(dān)共同的連帶的責(zé)任。

三、建設(shè)工程違法分包的界定

(一)建設(shè)工程違法分包的界定標(biāo)準(zhǔn)。從《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中，國(guó)務(wù)院對(duì)于違反分包行為的情形在第78條第三款中有以幾個(gè)方面的概括：(1)未能達(dá)到合格條件擁有足夠資質(zhì)的單位卻得到了總承包單位建設(shè)工程的發(fā)包；(2)承包單位把其承包的建設(shè)工程的一部分發(fā)包給那些沒(méi)有進(jìn)行合同明確約定的，并且建設(shè)單位也沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行認(rèn)可的單位了；(3)總承包單位不是把部分工程發(fā)包給其他單位，相反的卻是把其主體的結(jié)構(gòu)分發(fā)出去；(4)二次分包的行為存在于分包單位中。

筆者根據(jù)總結(jié)，認(rèn)為下面有幾點(diǎn)可以作為判斷是否存在違反分包行為的依據(jù)：1、在分包關(guān)系中，主要是涉及了三方的利益和關(guān)系，分別是承包人、發(fā)包人以及分包人，這是從行為的主體上來(lái)分析的。(1)發(fā)包人有權(quán)對(duì)分包工程進(jìn)行一定程度上的準(zhǔn)許接受記憶認(rèn)可；(2)分包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件和對(duì)分包工程承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必須到達(dá)分包所要求的條件才可以進(jìn)行分包，這是從行為對(duì)象上來(lái)分析的；(二)建設(shè)工程違法分包的類型變化。

首先，如果行為的主體不能夠到達(dá)分包工程所要求的相應(yīng)的條件，或者在沒(méi)有得到發(fā)包人許可的情況下進(jìn)行了分包行為，這時(shí)就屬于違法分包的第一大類型。從其資質(zhì)上也可以進(jìn)行判斷，如果其具備了分包人的資質(zhì)合格又具備了相應(yīng)的等級(jí)許可就可以進(jìn)行分包。

其次，根據(jù)分包性是否存在建設(shè)工程中，下面三種類型可以對(duì)違法的分包行為進(jìn)行一個(gè)概括:(1)在建設(shè)工程中，工程的主體結(jié)構(gòu)被分包給了分包人；(2)承包人把一些專項(xiàng)工程進(jìn)行分包，而這些工程沒(méi)有列在投標(biāo)文件內(nèi)；(3)一些明文規(guī)定的不可以進(jìn)行分包的專項(xiàng)工程被承包人進(jìn)行了分包；(4)些非常重要的以及不能運(yùn)用在專業(yè)施工中的工程被承包人進(jìn)行了分包。

再次，以下幾種情況說(shuō)明了不具備一些形式的違法分包行為：(1)分包合同的簽訂沒(méi)有按照一定的法律；(2)招標(biāo)發(fā)包沒(méi)有按規(guī)定進(jìn)行；(3)建設(shè)工程的交易中心中沒(méi)有找到分包招標(biāo)的活動(dòng)；(4)在招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)中沒(méi)有分包合同的備案。

最后，在一定的法律標(biāo)準(zhǔn)下，行為主體的違法分主要分為下面幾種情形:(1)分包被發(fā)包人進(jìn)行了一定程度上的分解；(2)發(fā)包行為由發(fā)包人進(jìn)行了明確的指定；(3)應(yīng)該由承包人進(jìn)行管理和監(jiān)督的分包工程沒(méi)有得到相應(yīng)回應(yīng)；(4)分包人的二次分包行為。

四、建設(shè)工程違法分包的法律后果

(一)民事法律后果。1、合同的無(wú)效性。違法分包合同的無(wú)效性是有法律根據(jù)的，這不僅在《司法解釋》可以找到相應(yīng)的條款，在許多的地方法院也有一系列的文件來(lái)證明。不僅在《合同法》中分有三方面來(lái)對(duì)違法分包行為進(jìn)行處置，分別是按錯(cuò)進(jìn)行責(zé)任的承擔(dān)、對(duì)財(cái)產(chǎn)的返還以及對(duì)折價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償，在《司法解釋》中，對(duì)于無(wú)效合同中的工程的結(jié)算、質(zhì)量保修這些問(wèn)題進(jìn)行了處理。2、怎樣賠償以及結(jié)算無(wú)效的合同損失。承包人以及分包人必須對(duì)在因?yàn)檫`法分包工程中出現(xiàn)的質(zhì)量不過(guò)關(guān)不達(dá)標(biāo)所造成的系列問(wèn)題進(jìn)行連帶的責(zé)任賠償，這是根據(jù)《司法解釋》以及《建筑法》的標(biāo)準(zhǔn)得來(lái)的。根據(jù)《司法解釋》中的第2條，承包人具有修復(fù)的義務(wù)。承包人要承擔(dān)修復(fù)成功所需的費(fèi)用，在一定程度上也有權(quán)進(jìn)行支付價(jià)款的申請(qǐng)；但是，如果未能進(jìn)行成功修復(fù)，則承包人不能索求支付價(jià)款。如果在不能到達(dá)意見(jiàn)統(tǒng)一的情況下，當(dāng)事人可以通過(guò)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政所發(fā)布的計(jì)價(jià)方法及標(biāo)準(zhǔn)對(duì)價(jià)款進(jìn)行結(jié)算。3、怎樣保護(hù)實(shí)際施工人員的權(quán)益。根據(jù)《司法解釋》第26條中的明文規(guī)定可知，如果是在欠付的工程價(jià)款內(nèi)，實(shí)際施工人控告分包人，因?yàn)榉职嗽谶@個(gè)范圍內(nèi)有義務(wù)對(duì)實(shí)際施工人進(jìn)行責(zé)任的承擔(dān)，所以法院可追加其分包人或轉(zhuǎn)包人的責(zé)任，并使其轉(zhuǎn)換成當(dāng)事人。實(shí)際施工人的權(quán)利受到《司法解釋》中第26條的明確肯定和保護(hù)。

(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》62條以及《公路工程施工分包管理辦法》23條這些文件條例中，對(duì)于停業(yè)進(jìn)行整頓，對(duì)資格等級(jí)的降低以及嚴(yán)重以至于吊銷證書都有明文規(guī)定。2而在《公路工程施工分包管理辦法》第23條、《司法解釋》第4條、以及《建筑法》第67條都對(duì)沒(méi)收當(dāng)事人違法所得有規(guī)定，并且還會(huì)勒令其進(jìn)行改正。3.罰款。根據(jù)不同的情況，就有相應(yīng)的罰款方式，這些大多來(lái)源于不同的分包人以及不同的違法行為進(jìn)行歸納分類。

小結(jié)

伴隨建筑業(yè)的快速發(fā)展而來(lái)的是某些不法企業(yè)或者個(gè)人為了獲取暴利而對(duì)工程進(jìn)行違法分包，由此引發(fā)了各種糾紛和問(wèn)題。所以明確工程違法分包的界定，使相關(guān)單位認(rèn)識(shí)到其法律后果，可以促進(jìn)建設(shè)工程行業(yè)的健康發(fā)展。因此，只有充分保護(hù)承包人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，才能使建設(shè)工程施工合同關(guān)系產(chǎn)生應(yīng)有的約束力，從而維護(hù)健康的建設(shè)市場(chǎng)體系。

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