朱文偉

刑法規(guī)定了對于罪犯的各種各樣的刑罰，所以刑法是一種惡，一種必要的惡，一種保護(hù)國家、人民利益的惡，一種迫不得已的惡。如此，刑法只有在為了制惡，并且非刑法不足以制惡的條件下才啟動。因此，刑法的鋒芒指向是確定的，即對社會有嚴(yán)重危害、觸犯了刑法規(guī)定的行為——犯罪行為。各國刑法都有罪刑法定原則和罪刑均衡原則兩個原則，這兩個原則分別從定罪和量刑兩個方面對刑法起著提綱挈領(lǐng)的作用。

一、概述

對于犯罪的界定，即定罪，是對犯罪嫌疑人最直接的判定。一旦定為有罪，犯罪嫌疑人就將面臨牢獄之災(zāi)；一旦定為無罪，犯罪嫌疑人就將重獲自由。因此，定罪可以說是刑法中最為重要的一個環(huán)節(jié)，也是最需要謹(jǐn)慎思考的一個環(huán)節(jié)，因為定罪可以直接將立法者的價值判斷用于犯罪嫌疑人的刑罰。而量刑則是定罪之后對犯罪嫌疑人所犯罪行嚴(yán)重性的判斷：什么罪嚴(yán)重應(yīng)該重罰，什么罪輕應(yīng)該寬大，也體現(xiàn)刑法的價值判斷。刑法的罪刑法定原則和罪刑均衡原則共同體現(xiàn)以下幾個價值判斷。

（一）維持和發(fā)展一個和平、公正的社會?！胺煽偸窃谀撤N程度上屬于一種目的論活動”。刑法作為重要的部門法，自古以來就在實現(xiàn)人類和平、公正社會的偉大理想中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。人們制定刑法的根本目的是用刑罰懲罰嚴(yán)重危害社會的行為，保護(hù)社會，同時在一定程度上限制國家刑罰權(quán)的動用，保障人權(quán)。既然“法律總是在某種程度上屬于一種目的論活動”，那么我們就“必須根據(jù)法律的目的論看待法律”。

（二）秩序與自由。這是一對矛盾的詞語，然而在刑法的制訂中找到自由與秩序的完美平衡卻是每一個立法者不懈追求的。如果過于追求秩序，將法律定得十分嚴(yán)格，如秦朝的苛法，連菜刀都要交到派出所統(tǒng)一保管，一人犯罪，鄰居連坐等，就會因為剝奪了民眾的自由而遭到民眾的反對。這樣會因為法律直接危及政權(quán)的穩(wěn)固性。秦始皇在世時，嚴(yán)酷的刑法使民眾敢怒不敢言，可是一旦出現(xiàn)松動，國家將毀于一旦。反之，如果法律過分追求自由，法律對犯罪的懲戒力度不夠的話，別有用心的人們就會為非作歹，國家將完全失去秩序，陷入混亂。如何把握這種平衡？這是歷朝歷代的人都說不明白的。以下說法僅供參考：有學(xué)者從定罪角度提出三個考察視角：第一，違法行為對社會造成危害的嚴(yán)重程度。對于具有嚴(yán)重社會危害性的行為，在刑法規(guī)定比較模糊的情況下，應(yīng)盡可能考慮偏重于社會秩序的保護(hù)，盡可能將這種行為認(rèn)定為犯罪；對于社會危害性程度接近于犯罪的臨界點時，如果刑法規(guī)定比較模糊或者法律人對刑法規(guī)范含義爭議較大，那么應(yīng)注重考慮刑法的個人自由保護(hù)價值，盡可能將其認(rèn)定為非罪。第二，刑法語言的模糊性程度。對于遠(yuǎn)離刑法語言核心詞的違法行為，應(yīng)該偏重于考慮刑法的個人自由價值，盡可能將其認(rèn)為非罪；對于靠近刑法語言核心詞的違法行為，應(yīng)該偏重于刑法的秩序價值，盡可能將其認(rèn)定為犯罪。第三，如果行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但是此罪與彼罪難以區(qū)分時，應(yīng)該偏重于考慮被告人的人權(quán)保護(hù)價值，而不能更多地考慮秩序的保護(hù)價值。

（三）保證利益最大化。這是任何法律法規(guī)都共同遵循的價值判斷，在兩方的價值出現(xiàn)沖突的時候，以較大的利益為重。正如刑法中關(guān)于緊急避險的規(guī)定，就是利益最大化原則的體現(xiàn)：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的傷害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。它是在處于緊急危險的狀態(tài)下，不得已采取的以損害較小的合法權(quán)益保全較大的合法權(quán)益的行為。因此，緊急避險行為不具備犯罪構(gòu)成。從總體上說，它不僅沒有社會危害性，反而是對社會有利的行為。

二、定罪與罪刑法定原則

罪刑法定原則（也稱罪刑法定主義）在近現(xiàn)代已成為一項世界公認(rèn)的刑法基本原則。罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。隨著社會的不斷發(fā)展，我國刑法學(xué)的罪刑法定原則不斷向前發(fā)展，經(jīng)歷了從不實行到相對實行的過程，由相對實行到絕對實行的過程。罪刑法定原則本身發(fā)生了許多微妙的變化，日益緊隨時代的進(jìn)步而演繹出新的含義，目前，主要來說，它包括以下幾個方面：

（一）成文法的明確性。刑法法律的制定必須條文規(guī)范明確。法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取決于個別人任性的性質(zhì)。明確性要求立法者必須具體地明確規(guī)定刑罰法規(guī)，以預(yù)先告之人們成為被懲罰對象的行為。

（二）刑罰適當(dāng)性。刑法適當(dāng)性，又稱適當(dāng)處罰性，指刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪和刑罰都應(yīng)該被認(rèn)為適當(dāng)，這是針對法規(guī)內(nèi)容而言的。刑法規(guī)定的適當(dāng)，對某一行為作為犯罪規(guī)定刑罰有合理的根據(jù)。刑罰規(guī)定的犯罪應(yīng)順合行為確實是否需要刑罰處罰的刑法為前提。

（三）禁止適用事后法。禁止適用事后法，即不允許在法律規(guī)范施行后對法規(guī)施行前的犯罪行為予以處罰，又稱為“刑法無溯及效力”。法無溯及既往效力，從而符合“不知者無罪”這一俗語。罪刑法定原則要求必須預(yù)告法律規(guī)定的犯罪與刑罰，并公之于眾，以便人們遵守，但隨著刑法的不斷完善，其溯及力的確定多采用從舊兼從輕的原則，即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力，這是保障人權(quán)的要求，有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定和刑法的權(quán)威與統(tǒng)一性，達(dá)到刑法預(yù)防犯罪的目的。

（四）絕對禁止或排斥類推適用。類推推理是把刑法中沒有明文規(guī)定為犯罪的事項，比照刑法中最類似的事項加以解釋的方法。在罪刑法定原則下，類推解釋將法律沒有明文規(guī)定的內(nèi)容“解釋”進(jìn)去是與罪刑法定原則的基本精神相斥的，所以罪刑法定原則使得刑法的適用禁止類推推理，但刑法又是不斷與時俱進(jìn)的法律規(guī)范，在禁止類推適用的范疇內(nèi)發(fā)生了些許微妙的變化，即從完全否定類推到容許有限制的類推適用，即在有利于被告人的場合容許類推適用，這也是罪刑法定原則的重大進(jìn)步。

（五）絕對禁止不定期刑，實行絕對確定的法定刑。隨著時代的發(fā)展，社會的變遷，刑法學(xué)說的進(jìn)化，絕對罪刑法定的學(xué)說在刑事立法和刑事司法中不斷得到修正。絕對確定的刑種和刑期，使法官只根據(jù)法條而不顧具體犯罪的社會危害程度和犯罪人的社會危害程度判處相應(yīng)的刑罰，不利于刑罰的正確適用。若刑法中存在沒有規(guī)定刑期的自由刑，罪犯服刑期長短的權(quán)利完全由行刑機(jī)關(guān)掌握，就會喪失刑法保障人權(quán)的機(jī)能。所以法定刑或宣告刑都不允許絕對的不定期刑。因而從根本上應(yīng)確立相對不定刑期，給予法官一定的自由裁量權(quán)，讓其考慮每一個案件的具體情況裁量刑罰，從而不偏斥于罪刑法定原則的內(nèi)涵與本質(zhì)。

三、量刑與量刑均衡原則

我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！庇纱丝梢?，我國刑法中的罪刑均衡原則，實際上包含了刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)、刑罰的輕重與所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)兩個內(nèi)容。刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)，體現(xiàn)的是報應(yīng)觀念，要求刑罰的輕重與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)，也就是重罪重判、輕罪輕判。而刑罰的輕重與所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，體現(xiàn)的是預(yù)防觀念，要求刑罰的輕重與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。因此，我國刑法關(guān)于罪刑均衡原則的規(guī)定，反映了報應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一的刑法觀念。當(dāng)然，這種統(tǒng)一并非平分秋色，而是應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重，就是以報應(yīng)為主，以預(yù)防為輔。反映在刑法第5條的規(guī)定上，就是以刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)為主，以刑罰的輕重與承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)為輔。

我國刑法除明文規(guī)定罪刑均衡原則外，在立法內(nèi)容上始終貫穿罪刑均衡思想。這一原則在刑法中的具體表現(xiàn)如下：

（一）科學(xué)嚴(yán)密的刑法體系。我國刑法總則確定了一個科學(xué)的刑罰體系，此刑罰體系按照刑罰方法的輕重次序分別加以排列，各種刑罰方法相互區(qū)別又互相銜接，能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活運用，從而為刑事司法實現(xiàn)罪刑均衡奠定基礎(chǔ)。

（二）區(qū)別對待的處罰原則。我國刑法總則根據(jù)各種行為的社會危害性程度和人身危險性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。如對防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)而構(gòu)成犯罪者應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰；預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，等等。此外，刑法總則還側(cè)重刑罰個別化的要求，規(guī)定了一系列刑罰裁量與執(zhí)行制度，如累犯制度、假釋制度，等等。

（三）輕重不同的量刑幅度。我國刑法分則不僅根據(jù)犯罪的性質(zhì)和危害程度建立了一個犯罪體系，還為各種具體犯罪規(guī)定了可以分割、能夠伸縮、幅度較大的法定刑。這就使得司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、犯罪人的主觀惡性，對犯罪人判處適當(dāng)?shù)男塘P。

四、定罪對量刑的影響

罪刑均衡原則是指刑罰如何適用的問題，一般僅體現(xiàn)在量刑方面，與定罪無關(guān)，定罪適用的是罪刑法定原則，某些行為依據(jù)犯罪構(gòu)成要件構(gòu)成某罪，則其刑罰亦法定，在該罪的法定刑再適用罪刑均衡原則參酌行為的社會危害性及罪犯的人身危險性量刑，雖有伸縮之余地，然而終須以該罪之刑罰為標(biāo)準(zhǔn)，這就有可能使社會危害性不是特別大的行為因定為重罪導(dǎo)致實質(zhì)上的罪刑不相稱。定罪的不當(dāng)終將導(dǎo)致刑罰的不當(dāng)，從而使罪刑均衡原則在量刑中無從反映，最終違背量刑中的罪刑均衡原則。

2001年12月，鄭金草從部隊退伍回家后，花了5000元錢購置了一部報廢的吉普車，并將車改裝成綠色軍車，還安上警燈。他與弟弟鄭通順、表弟勇通及朋友鄭志勇商量要冒充軍風(fēng)軍紀(jì)糾察隊抓假軍車發(fā)財。12月26日四人穿上鄭金草從軍隊帶回的軍裝，駕駛假軍車到高速公路龍海市長洲路口，攔下蔣某、謝某駕駛的湖北省某兵工廠運載布匹的軍用卡車（車上布匹價值28萬多元），四人自稱某師軍風(fēng)軍紀(jì)糾察隊，在檢查證件后，聲稱該軍車是假的要查扣，蔣某剛出言申辯即被鄭通順打了一耳光，蔣某、謝某見狀只好交出汽車，鄭金草叫二人下午到某師師部解決，就將車開走。后四人除一人逃走外，其余均被抓獲并以搶劫罪提起公訴，鄭金草被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，其余二人被判處十五年有期徒刑和無期徒刑。本案中，鄭金草等人的行為屬于冒充軍風(fēng)軍紀(jì)糾察人員，以行使軍紀(jì)檢查之特殊權(quán)力，并伴以使用輕微暴力，使被害人信以為真，交出軍車。主流觀點認(rèn)為鄭金草等人冒充的是具有特殊權(quán)力的軍風(fēng)軍紀(jì)糾察人員，正是這種權(quán)力對被害人產(chǎn)生精神上的強(qiáng)制，使之產(chǎn)生恐懼、害怕心理，不得已交出財物，主觀上不是出于自愿，更何況還使用了暴力手段，與冒充軍人招搖撞騙罪的構(gòu)成要件不符，而適用搶劫罪中表述的“暴力”及“其他方法強(qiáng)行劫取他人財物”的行為，因此構(gòu)成搶劫罪。上述觀點有一定的道理，但是即便單純從技術(shù)角度亦非無懈可擊，鄭金草等人要想查扣軍車，不冒充糾察人員則不可能實現(xiàn)，糾察人員的特殊權(quán)力并不能產(chǎn)生足夠的強(qiáng)制力；而被害人沒有反抗主要是因為認(rèn)為對方是軍紀(jì)糾察人員，因此才將軍車交由對方處理；整個作案過程中起主要作用的是軍人身份，其中的暴力只是為了加速進(jìn)程，因此從這個角度說是符合冒充軍人招搖撞騙罪的構(gòu)成要件的。但本文主題并非探究本案構(gòu)成何罪，而是罪刑均衡原則對定罪的影響，就此打住言歸正傳，回到主題。本案法院以搶劫罪定罪，恰好本案有兩個加重情節(jié)——“冒充軍人搶劫”和“搶劫數(shù)額特別巨大”（幸虧車上載的只是布匹而非軍用物資，否則就有三個加重情節(jié)），因此三人分別被判處十五年有期徒刑、無期徒刑和死緩。然而鄭金草等人僅僅利用軍人的身份試圖騙取軍車上的財物而已，他們的行為是否真的具有如此嚴(yán)重的社會危害性，筆者認(rèn)為沒有。這里我們看到所謂的“罪刑法定”和明顯的“罪刑不相稱”。

從以上例子可以看出，有時危害性并非很大的罪犯受到了或者即將受到與其行為不相稱的過于嚴(yán)厲的刑罰。這給我們這樣的啟示：定罪不但關(guān)乎刑法罪刑法定原則，還會對刑法罪刑均衡原則的適用產(chǎn)生巨大影響，如果在定罪過程中只考慮罪刑法定而忽視罪刑均衡原則，將對量刑帶來嚴(yán)重的不利后果，并終將違背罪刑均衡原則，刑罰公正與正義的基本要求不可能實現(xiàn)?，F(xiàn)實社會生活的復(fù)雜多樣性決定了此罪與彼罪的區(qū)別亦呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣性的特征，在定罪過程中也是如此，如果只是機(jī)械照搬經(jīng)驗而不能很好地使用罪刑均衡原則不停地修正定罪的標(biāo)準(zhǔn)，就無法正確使用法律，大前提（定罪）已經(jīng)錯了，推出的結(jié)論（量刑）怎么修正，都不可能做到刑罰公正，無法真正達(dá)到刑罰懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的目的。相反，這種不相稱的重刑只會損害刑法的尊嚴(yán)，只能侵犯罪犯的人身權(quán)益，只能產(chǎn)生一種結(jié)果：犯罪的恥辱因不相稱的刑罰變成了法律的恥辱。正因為如此，刑法的罪刑均衡原則絕不應(yīng)只是在定罪中發(fā)揮作用，而應(yīng)當(dāng)在定罪量刑的過程中發(fā)揮重要作用。當(dāng)判斷此罪與彼罪出現(xiàn)困難時，我們不能僅以此罪與彼罪的犯罪構(gòu)成表象上的區(qū)別做出簡單的判斷，不能機(jī)械照搬教科書上對此罪與彼罪的比較，一味拘泥于罪與罪之間的表面區(qū)別，而要在做好表面技術(shù)性分析的同時，不忘從刑法的基本原則入手，在定罪時跳出一般規(guī)律的框框，大膽適用量刑的基本原則——罪刑均衡原則，這樣才有可能做到罪當(dāng)其罰。

參考文獻(xiàn)：

[1]刑法適用中的價值判斷.杭州師范大學(xué)法學(xué)院.

[2]刑法修正案（八）.

[3]汪明亮編著.刑法學(xué).格致出版社，2009.

[4]淺談罪刑均衡原則對定罪的影響.