周永坤

(南京工業(yè)大學(xué) 法律與行政學(xué)院，江蘇 南京 211816)

“嫖宿幼女罪”從一開始就受到質(zhì)疑，隨著它的負(fù)面效應(yīng)的不斷顯露，社會反對之聲日烈，但是它仍然頑強地存在著，究其重要原因之一可能是，對于廢除這一罪名的相關(guān)法理論證不夠充分，且人們僅僅從片面的社會效應(yīng)的角度來批駁它，因而顯得理不直，氣不壯。因此，有必要對嫖宿幼女罪理論上的是是非非作一個梳理，并對它作出法社會學(xué)的評價。讓我們從它的前世今生說起。

一、“嫖宿幼女罪”的由來與存廢之爭

我國第一部刑法(1979)并無“嫖宿幼女罪”，該法第一百三十九條第二款明確規(guī)定:“奸淫不滿十四歲幼女的，以強奸論，從重處罰?！憋@而易見，這個概括式規(guī)定涵蓋了所有與幼女性交的行為，都是強奸，這是符合國際立法慣例的?！版嗡抻着币辉~最早出現(xiàn)在1986年全國人大常委會頒布的《治安管理處罰條例》中，該條例第三十條第二款規(guī)定:“嫖宿不滿14歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定，以強奸論處?！边@一規(guī)則是“導(dǎo)向性規(guī)則”，其立法用意是為了防止將“性交易”形式掩蓋的“奸淫幼女”行為的非罪化處理，強調(diào)此種行為是“奸淫幼女”行為之一種，當(dāng)“以強奸論處”，并無“嫖宿幼女罪”。1991年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第5條第二款沿用了“嫖宿”一詞:“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強奸罪的規(guī)定處罰。”同樣沒有“嫖宿幼女罪”一說，“嫖宿幼女”仍然構(gòu)成強奸罪。

1997年修改刑法時，將《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》這一特別刑法吸收進(jìn)刑法典，將“嫖宿幼女”這一特殊形式的強奸罪從強奸罪中脫離，創(chuàng)立了“嫖宿幼女罪”。該刑法將1979刑法的強奸罪列為第二百三十六條第二款，“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！毙路l除加一“周”字外無任何改變。這一改變只是使表達(dá)更加明確，實質(zhì)含義無任何變動。因為1979刑法中的“歲”的含義就是“周歲”，修改是為了防止歧義——防止將“歲”理解為中國傳統(tǒng)中的“虛歲”，這本無不妥。問題是，它在第360條第二款又規(guī)定:“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！边@就正式創(chuàng)立了嫖宿幼女罪這一有別于強奸罪的新罪名。

這一獨立的罪名使以性交易形式掩蓋的性侵女童行為的本質(zhì)發(fā)生了改變:在1979刑法中，這一特殊形式的“奸淫幼女”行為在本質(zhì)上屬于強奸，而現(xiàn)在變成了“嫖娼”。與此相應(yīng)，原本的強奸罪受害人變成了“賣淫者”。通過相關(guān)司法解釋，它的猙獰面目日益顯露出來。

2001年6月4日，最高人民檢察院第九屆檢察委員會第八十九次會議通過了《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》(2001年6月11日起施行)，確立了嫖宿幼女罪以主觀“明知”為要件的規(guī)則，這就嚴(yán)重違反了1997年刑法第236條與幼女性交為“法定強奸罪”的規(guī)則。不過，大概是因為檢察解釋影響力較小的緣故，它并沒有引起學(xué)界與社會的關(guān)注。但是一年多以后，最高人民法院一個內(nèi)容幾乎相同的解釋卻掀起了軒然大波，這就是《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)(2003年1月8日最高人民法院審判委員會第1262次會議通過，自2003年1月24日起施行，法釋〔2003〕4號)》。該批復(fù)規(guī)定:“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！边@一規(guī)定不僅沿襲了前述檢察解釋的精神，而且將“明知”從“嫖宿幼女罪”擴充到一般強奸罪，這在客觀上為強奸幼女行為的脫罪提供了方便。這一規(guī)定引發(fā)了公眾的強烈反對，以致在當(dāng)年8月份就停止執(zhí)行，這在中國司法史上是罕見的。這一規(guī)定的被廢止，相同精神的規(guī)范“嫖宿幼女罪”的檢察解釋卻得以保存，就在司法解釋層面上確立了強奸罪與嫖宿幼女罪的不同構(gòu)成——嫖宿幼女罪需要以“明知”為要件。

上述立法與司法解釋在一定程度上鼓勵了以“交易”形式掩蓋下的強奸幼女的犯罪，相關(guān)的犯罪日益猖獗。隨著司法公開程度的提高，特別是網(wǎng)絡(luò)社會的壯大，社會對嫖宿幼女罪的反應(yīng)日趨強烈，2007年的“習(xí)水案”成了引發(fā)公憤的觸發(fā)點。一些社會組織甚至召開了專門會議，研討嫖宿幼女罪的廢除。

社會的批評最終引發(fā)了立法機關(guān)的重視。從2008年開始，每年“兩會”代表委員的提案建議中，必有“廢嫖”主題。2008年，全國政協(xié)委員、中國社科院劉白駒第一個提交了《修訂刑法將“嫖宿幼女”按強奸罪論處》的提案;2010年十一屆人大三次會議上，孫曉梅代表提交了“廢除嫖宿幼女罪”的建議，并就此撰寫論文，發(fā)表了“萬言書”——《十一屆全國人大和政協(xié)建議廢除“嫖宿幼女罪”研究綜述》;2011年兩會期間，全國婦聯(lián)書記處書記洪天慧聯(lián)名二十多位政協(xié)委員，提交取消“嫖宿幼女罪”提案;2012年，王月娥代表提交修改刑法、廢除嫖宿幼女罪的議案，全國婦聯(lián)副主席、書記處書記、全國政協(xié)委員甄硯呼吁廢除嫖宿幼女罪;2013年和2014年，連任人大代表的孫曉梅再次遞交提案，提議廢除“嫖宿幼女罪”。

針對社會的質(zhì)疑與廢除呼聲，立法機關(guān)和司法機關(guān)作出了答復(fù)。全國人大法工委在相關(guān)回復(fù)(2010年給全國人大代表孫曉梅前述提議的回復(fù))中承諾“將進(jìn)一步聽取各方意見，研究論證?！弊罡呷嗣穹ㄔ恨k公廳則在回答中承諾“成立調(diào)研小組，選取嫖宿幼女案件多發(fā)地區(qū)進(jìn)行調(diào)研”。不過最高人民檢察院在此期間似乎不為社會輿論所動，它在2011年發(fā)布了一個解釋，強調(diào)嫖宿幼女罪以“行為人知道被害人是或者可能是”幼女為前提，其法理與已經(jīng)停止適用的最高人民法院2003年的批復(fù)(法釋〔2003〕4號)相當(dāng)。

迫于社會的壓力，2013年7月，最高人民法院終于發(fā)聲同意廢除嫖宿幼女罪，認(rèn)為以嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對被告人進(jìn)行了處罰，但也認(rèn)可了幼女“賣淫女”的身份，這一標(biāo)簽是對幼女的極大侮辱。最高人民法院希望能夠與社會各界共同推動全國人大法工委盡快立項廢除該罪名，如果一段時間內(nèi)該罪名依然未被廢除，最高法院會進(jìn)一步規(guī)范該罪的適用。不久，這一承諾得到落實:2013年10月24日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。《意見》第19條規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女;對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女;對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女?！兑庖姟分赋霾荒芤允欠窠o付幼女金錢財物作為區(qū)分嫖宿幼女罪與強奸罪的界限，第二十條明確規(guī)定，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的;知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處。重申了“最高限度保護(hù)、最低限度容忍”的原則。這是一個進(jìn)步，但是，12歲～14歲之間的幼女的保護(hù)問題仍然沒有得到解決。

針對這一久未解決的問題，2014年3月7日上午，全國政協(xié)委員、全國婦聯(lián)黨組副書記、副主席孟曉駟向大會提交提案，建議盡快廢除“嫖宿幼女罪”，嚴(yán)懲性侵幼女犯罪。

二、嫖宿幼女罪的法理悖謬

嫖宿幼女罪可以說受到全國人民的一致反對——除了極少數(shù)專家。2012年6月6日，3G門戶網(wǎng)總裁張向東曾在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)起了題為“‘嫖宿幼女罪’還是‘強奸罪’”的投票，在超過12萬名參與者中，超過98%的人支持“立即廢除嫖宿幼女罪”。7月11日，張向東正式向全國人民代表大會法制工作委員會發(fā)出《關(guān)于“取消嫖宿幼女罪，嚴(yán)懲針對幼女性侵害”的公民建議書》。與此同時，張在微博發(fā)出此消息，有超過14萬次的轉(zhuǎn)發(fā)、2.7萬多條的評論，可見社會對此關(guān)注度之高。2012年7月2日至9日，人民網(wǎng)法治頻道在網(wǎng)上發(fā)起廢除“嫖宿幼女罪”辯論:支持保留的78條，贊成廢除的339條，主廢率也達(dá)81.3%。

在學(xué)界，雖然意見并不一致，但是廢除論者也占明顯多數(shù)，中科院法學(xué)研究所屈學(xué)武教授更將“嫖宿幼女罪”稱為惡法，他認(rèn)為應(yīng)該盡快取消嫖宿幼女罪，將它并入強奸罪或者改名為“對未成年人實施性侵犯罪”。嫖宿幼女罪之所以受到社會各界的幾乎一致的反對，原因是多元的，其首要之處當(dāng)是它在法理上的悖謬性。

(一)嫖宿幼女罪不合邏輯

“嫖宿幼女”本身是一個自相矛盾的概念?！版嗡蕖笔切越灰仔袨?，既然是“交易”就是雙方的自愿行為。但是“幼女無性應(yīng)答能力”是現(xiàn)代法律不可反駁的推定，因此在法律上，因為與未成年人之間的性行為不存在“出賣性”的一方，自然也不存在“性交易”。既然不存在性交易，何來“嫖宿幼女”?

另外，嫖宿幼女罪與強奸罪與之間也存在根本性的邏輯矛盾?，F(xiàn)行刑法第二百三十六條第二款規(guī)定“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”，第三款規(guī)定“強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，內(nèi)中規(guī)定的“情形”就包括“奸淫幼女情節(jié)惡劣的(第一項)、奸淫幼女多人的(第三項)”。這些規(guī)定起碼從字面上涵蓋了所謂的“嫖宿幼女”中的嚴(yán)重者，這就使得嫖宿幼女罪的設(shè)立完全沒有必要，非但如此，嫖宿幼女罪的設(shè)立還帶來了另一個問題:相同的行為(奸淫幼女情節(jié)嚴(yán)重者)二百三十六條的刑罰與三百六十條的刑罰不一致。再者，嫖宿幼女罪放在第六章表明，本罪所侵犯的客體是社會秩序，但是它又按照“法定強奸罪”處刑——因為嫖娼在中國已經(jīng)非罪化。這就造成犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任依據(jù)的背離。

(二)嫖宿幼女罪不合文明的一般法理

保護(hù)幼女不受性侵犯，是文明社會的通則，它源于人類的愛心與同情心，源于己所不欲勿施于人的人際關(guān)系黃金律。雖然各國立法實踐中對幼女年齡的規(guī)定有所不同，但是有一點是共同的:與未達(dá)法定年齡的幼女(有的地方包括男童)發(fā)生性關(guān)系，無論幼女“同意”與否均構(gòu)成強奸。早在近千年前，我國宋代法律就規(guī)定:“諸強奸者，女十歲以下雖和也同，流三千里，配遠(yuǎn)惡州。未成，配五百里。折傷者，絞?！爆F(xiàn)代立法不但明文規(guī)定與幼女發(fā)生性行為屬于“法定強奸”(statutory rape)，幼女同意與否在所不問——因為她的“同意”在法律上不生效，徹底堵死罪犯以被害人“同意”為抗辯理由的通道;而且提高了保護(hù)的年齡，立法理由除了身體上的發(fā)育不成熟以外，還引入了心理成熟的理由。據(jù)朱蘇力研究，“世界上絕大多數(shù)(95%)的法域都規(guī)定了只要是同法定意思表示年齡(age of consent)以下的非其配偶的女性(或男性)發(fā)生性關(guān)系，即構(gòu)成法定強奸?！鼻颐罋W大多數(shù)國家或法域所規(guī)定的這一年齡為15歲、16歲甚或18歲，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第一條規(guī)定的兒童年齡更大——“系指18歲以下的任何人”。

(三)嫖宿幼女罪違背兒童利益優(yōu)先保護(hù)原則

學(xué)者早就指出，嫖宿幼女罪與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的精神相悖，也與我國《未成年人保護(hù)法》的要求不符。兒童利益優(yōu)先保護(hù)原則或兒童利益第一原則是一系列國際人權(quán)法所確立的人權(quán)基本原則之一，是兒童權(quán)利保護(hù)的基本法律原則。聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》宣布:“兒童有權(quán)享受特別照料和協(xié)助?！甭?lián)合國《兒童權(quán)利公約》將《世界人權(quán)宣言》的上述規(guī)定具體化為一項普適性的義務(wù):“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”這些人類社會共適的法律原則，要求只要涉及兒童，就應(yīng)該把兒童利益作為最大利益，優(yōu)先考慮兒童的利益。中國是聯(lián)合國創(chuàng)始會員國、常任理事國，也是《兒童權(quán)利公約》的締約國，因此有義務(wù)在政策、立法中貫徹兒童利益優(yōu)先保護(hù)原則。在這方面，我國的《未成年人保護(hù)法》做得很好，它將這一原則具體化為一項重要的國家義務(wù):“國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯”，這一規(guī)定得到憲法第三十三條第三款(2004年增修)“國家尊重和保障人權(quán)”的強化。

嫖宿幼女罪在兩個方面違反了這一國際人權(quán)法原則。一是在“秩序價值”與“幼女權(quán)利保護(hù)價值”這兩個價值的權(quán)衡上，立法者傾向于前者。特殊的立法體例足以證明這一點。在立法體例上，強奸罪侵犯的客體是公民的人身權(quán)利，現(xiàn)行刑法將強奸罪規(guī)定在第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中是恰當(dāng)?shù)?。但是卻將嫖宿幼女罪規(guī)定在第六章“妨害社會管理秩序罪”之第八節(jié)“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”中，這不但強化了“強奸”與“嫖娼”的區(qū)別，而且保護(hù)的客體也從公民的“人身權(quán)利”轉(zhuǎn)向了“社會秩序”，幼女的人身權(quán)利完全被漠視。這充分體現(xiàn)了“管理秩序”高于“幼女權(quán)利”的價值趨向。它還附帶產(chǎn)生了一個惡劣的后果:在立法上，幼女不再是強奸罪的受害人，而是“破壞管理社會秩序”的同謀:賣淫者。正是對被害幼女的污名化，導(dǎo)致社會對嫖宿幼女罪的強烈反感。

二是在“嫖客風(fēng)險利益”與“幼女利益”的權(quán)衡上，立法者傾向于前者。依據(jù)相關(guān)法律解釋，嫖宿幼女罪以“明知”為要件，“明知”(為幼女)的規(guī)定不是完全沒有道理，因為確實有些嫖客不具備“奸淫幼女”的故意，為了防止將那些“不明知(對象為幼女)”的嫖客入罪。但是很顯然，立法者沒有將兒童權(quán)利保護(hù)放在優(yōu)先的位置，在“兒童權(quán)利保障”與“嫖宿風(fēng)險”這兩者中，立法者將“嫖客風(fēng)險”放在了優(yōu)先位置。還需要說明的是，嫖娼在現(xiàn)行法體系中本身具有可罰性，對嫖娼者施以特殊的注意義務(wù)(識別對象不是幼女)，并無不妥，這是貫徹兒童利益優(yōu)先保護(hù)原則的需要?！笆欠衩髦辈粦?yīng)當(dāng)影響強奸幼女罪這一法定強奸罪的構(gòu)成，只應(yīng)當(dāng)作為量刑時考量的一個情節(jié)。特別嚴(yán)重的是，現(xiàn)行法律解釋中關(guān)于“明知”與否的標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是生理標(biāo)準(zhǔn)——身體發(fā)育情況，這是錯誤的。因為它忽略了成年與否的另一個重要指標(biāo):心智的成熟度。強調(diào)這一點，在性早熟成為災(zāi)難的今天尤其重要。

三、嫖宿幼女罪嚴(yán)重侵犯女童權(quán)利

嫖宿幼女罪的設(shè)立，助長了“嫖宿幼女”的惡劣風(fēng)氣，加重了對女童的侵犯，從而嚴(yán)重侵犯了女童權(quán)利。這可以從三個方面來論證。

(一)“嫖宿幼女罪”將被害幼女污名化

這一點已經(jīng)為眾多學(xué)者所指出。這一罪名將被害幼女放到了“加害人”的地位，這無疑是極不公正的，極其有害的。在任何社會里，“婊子”這一稱號對于小孩子無疑是殘酷的，在重視性道德的社會氛圍里，這一傷害更是深入骨髓，而這一污名將伴隨她們一生，對未來的受教育、人際關(guān)系、精神健康、組織家庭、就業(yè)，甚至生兒育女等，都會產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。許多案子中家長上訴、申訴的重要原因之一就是忍受不了“嫖宿”這一帶有強烈侮辱受害人的用語。在營口“嫖宿幼女”案中，面對“嫖宿幼女”的惡法，受害人的母親質(zhì)問:“為什么不算強奸?孩子這么小，什么都不懂，太惡劣了。”被害人的母親想不通，出事前女兒還是一個活潑的初中生，出事沒幾天后，別人就說女兒是個“壞女人”。如果以“嫖宿”起訴，是不是意味著，連法律都認(rèn)定，自己女兒是一個妓女?這些痛徹心扉的吶喊、質(zhì)問，難道不能喚醒立法者的良知?

(二)嫖宿幼女罪的設(shè)立助長了“嫖宿幼女”行為

這可以從這一罪名的設(shè)立與“嫖宿幼女”行為之間在時間上的同步來證明。自1997年設(shè)立嫖宿幼女罪以來，性侵兒童的犯罪數(shù)量有所上升，受害女童的數(shù)量也在增加。根據(jù)全國婦聯(lián)的來信來訪統(tǒng)計，嫖宿幼女罪出臺后前3年全國各地投訴“兒童性侵犯”的個案為:1997年下半年135件，1998年2948件，1999年3619件，2000年3081件，3年間猛增了20多倍。具體到嫖宿幼女罪，2012年3月兩會期間，全國婦聯(lián)副主席、書記處書記、全國政協(xié)委員甄硯列舉了相關(guān)數(shù)據(jù)。2000—2004年五年間，各級法院共審理嫖宿幼女案件176件，判處罪犯240人;但到了2009年，一年內(nèi)公安部門就抓獲嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。廣州市婦聯(lián)相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，過去三年，廣東逾2506名女童遭遇性侵犯，其中近半在14歲以下。這些統(tǒng)計數(shù)據(jù)足以證明嫖宿幼女罪與性侵女童罪行之間的正相關(guān)關(guān)系。誠如全國人大代表、女性學(xué)教授孫曉梅所言，這么短時間，集中出現(xiàn)這么多人次的性侵幼女案，肯定是保護(hù)的某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)“斷鏈”。問題出在哪個環(huán)節(jié)?立法上的嫖宿幼女罪毫無疑問首當(dāng)其沖。

(三)嫖宿幼女罪刺激了重大惡性案件的發(fā)生

讓我們用事實來證明這一點。近年來，引發(fā)公眾關(guān)注的惡性強奸幼女案(嫖宿幼女案)就有:(1)習(xí)水嫖幼案。2008年，貴州習(xí)水發(fā)生多名基層公務(wù)員、教師、人大代表嫖宿幼女案件，其中性侵幼女的被告人被以嫖宿幼女罪定罪處罰。(2)富源嫖幼案。2009年，云南曲靖富源縣原法院副庭長楊德會，涉嫌強奸和嫖宿幼女一審被判無罪，抗訴后改判構(gòu)成嫖宿幼女罪。(3)略陽嫖幼案。2011年10月，陜西略陽發(fā)生幾名基層干部嫖宿一名12歲女童的惡劣案件，案發(fā)后被告人被按照嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。(4)營口“嫖宿幼女”案。2012年遼寧營口發(fā)生以企業(yè)主和干部為罪犯的“嫖宿幼女”案，受害者達(dá)8人。(5)李新功奸淫幼女案。2012年5月，河南省永城市市委常務(wù)副秘書長李新功奸淫幼女近百名被捕，受害人中最小的01年出生。(6)浙江永康集體嫖宿幼女案。2012年4月，浙江永康破獲集體嫖宿幼女案，犯罪嫌疑人10人，其中1人為該市人大代表。(7)萬寧校長開房案。2013年5月，海南萬寧一校長帶6名小學(xué)生在賓館開房過夜，該案被司法機關(guān)按強奸罪起訴。(8)校長楊某性侵案。潛山縣某小學(xué)校長楊某，在長達(dá)12年的時間中先后對9名女童實施性侵，最小的受害者年僅6歲。另有影響不太大的案件，例如，2012年永城市委辦主任，強奸幼女10余名;浦縣街道辦黨政辦主任，強奸13歲中學(xué)生;2013年，全州縣鄉(xiāng)派出所所長，以“破處”的名義強奸13歲中學(xué)生;蘭州派出所副所長嫖宿數(shù)十名幼女，年齡最小的只有12歲，等等。

應(yīng)當(dāng)指出的是，這些案件的共同特點是，罪犯大部分都是公職人員，更有一些是機關(guān)的人員。因為涉及公務(wù)員犯罪，它們都理所當(dāng)然地成了所謂“負(fù)面新聞”，官媒對此報道有限制，而網(wǎng)監(jiān)對此更是采取打壓態(tài)度，所以可以相信上述案例只是冰山一角。

四、廢除嫖宿幼女罪之利

(一)廢除嫖宿幼女罪有利于保護(hù)幼女名譽

前已論述，強奸罪的對象是被害人，而“嫖宿”的對象是共犯，是破壞社會秩序的一方。特別重要的是，“嫖宿”這一概念給被害幼女強加上了“賣淫女”這一污名，這對被害幼女的名譽構(gòu)成嚴(yán)重侵害。這一點是最高人民法院也認(rèn)同的。最高人民法院在答復(fù)全國人大代表孫曉梅關(guān)于廢除嫖宿幼女罪的建議時明確表示，以嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對被告人進(jìn)行了處罰，但也認(rèn)可了幼女“賣淫女”的身份，這一標(biāo)簽是對幼女的極大侮辱。保護(hù)幼女的名譽本來是法律的重要目的之一，現(xiàn)在法律本身參與“污辱”幼女名譽，這是絕不應(yīng)該的，這也是絕大多數(shù)國人對嫖宿幼女罪極端反感的重要原因。廢除它無疑是對女童的一次解放。

(二)廢除嫖宿幼女罪有利于提高刑法震懾力

這可以從三個方面來論證。首先，廢除嫖宿幼女罪將它回歸強奸罪，從刑罰上可以增加對潛在犯罪者的心理震懾力。在這方面有的論者持不同觀點，認(rèn)為在量刑幅度上，是現(xiàn)行的嫖宿幼女罪(5年以上有期徒刑)重于強奸罪(處三年以上十年以下有期徒刑，二百三十六條第一款)。持此論的學(xué)者選擇的比較對象欠妥:他們將嫖宿幼女罪的刑罰與刑法第二百三十六條的普通強奸罪相較。因為奸淫幼女本身是加重強奸罪，因此，嫖宿幼女罪刑罰輕重的比較對象應(yīng)當(dāng)是“加重強奸罪”(第二百三十六條第二款)，而不是“普通強奸罪”(第二百三十六條第一款)。如以刑法第二百三十六條第二款相較，則嫖宿幼女罪的量刑就不是重了，而是輕了——加重強奸罪的刑罰可至無期徒刑乃至死刑。

其次，廢除嫖宿幼女罪有利于從程序上震懾潛在的犯罪分子。刑罰的震懾力不僅與罰之輕重成正比，也與程序上的規(guī)定相關(guān)。我國實行級別管轄制度，基層人民法院審理普通刑事案件，可能判處無期徒刑、死刑的案件則由中級人民法院審理。嫖宿幼女罪法定最高刑為有期徒刑15年，只能由基層人民法院審理。如果廢除嫖宿幼女罪，則嚴(yán)重的以性交易形式掩蓋的強奸幼女行為，就可以由中級人民法院管轄，這也從一個側(cè)面增加了對潛在犯罪人的心理震懾力。另外，由于我國司法現(xiàn)狀不盡如人意，相信中級人民法院審理案件的質(zhì)量會高于基層人民法院，由中級人民法院審理從一個側(cè)面增加了潛在犯罪分子的風(fēng)險成本，這也有利于阻卻犯罪。

再次，廢除嫖宿幼女罪可以增強性侵幼女犯罪的道德否定強度。應(yīng)當(dāng)說明的是，刑法阻卻犯罪的能力并不僅僅表現(xiàn)在刑之輕重，還表現(xiàn)在道德否定的強度。在某些行為上，道德在阻卻犯罪方面可能擔(dān)當(dāng)更重要的角色。因為刑罰的否定重在利益之損失，而道德之否定重在輿論與心理。刑罰之否定如果缺乏道德支撐就是一時的利益損失，而道德的否定則是長期的，甚至是終身。毫無疑問，對于奸淫幼女的行為定性為“強奸”還是“嫖(幼)妓”，其道德評價是截然不同的，這一點在東方大男子主義流行的社會里尤其嚴(yán)重。在這一傳統(tǒng)里，對“嫖妓”的否定是建立在家庭利益之上的，而對強奸的否認(rèn)是建立在“人性”之上的，兩者不可同日而語。尚且，某些地方素有強奸幼女的惡劣傳統(tǒng)，在少數(shù)落后的地方，嫖娼甚至是男子有能耐的表現(xiàn)，體現(xiàn)了對女性的征服。更有極少數(shù)地方存在這樣的惡俗——“嫖幼”作為“養(yǎng)生”的手段。考慮到這些因素，就必須用強奸這一極具倫理否定性的罪名來遏制“嫖幼”的惡習(xí)。

(三)廢除嫖宿幼女罪有利于維護(hù)立法機關(guān)的權(quán)威

嫖宿幼女罪事實上給幼女帶來了傷害，加上性侵幼女的犯罪分子中大多非貴即富，權(quán)富勾結(jié)沆瀣一氣玩弄幼女也不在少數(shù)，許多民眾由此將嫖宿幼女罪指責(zé)為官員尋求輕判的法律后門，不是全無道理。全國人大代表孫曉梅甚至認(rèn)為，刑法第三百六十條已經(jīng)成了要么有權(quán)、要么有錢這兩類嫖宿幼女罪高發(fā)人群的“保護(hù)傘”和“免死牌”。造成這樣的后果，人民代表大會難辭其咎，作為立法機關(guān)，它有義務(wù)糾正自己的不當(dāng)立法。

事實上，1997年將1991年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》內(nèi)容編入刑法典的時候確實考量不周，沒有考慮到納入后對幼女名譽的侵害，沒有考量到對刑罰體系合理性的沖擊，更沒有考慮到它會引發(fā)性侵幼女的犯罪浪潮。這一點可以從王漢斌副委員長在相關(guān)說明中沒有提及這一重要修改這一事實為證?，F(xiàn)在經(jīng)驗已經(jīng)證明嫖宿幼女罪立法不當(dāng)，立法機關(guān)就有義務(wù)及時修正之。及時修正自己的錯誤不但不會損害人大的權(quán)威，反而會提升人大作為民意表達(dá)機關(guān)的聲譽。相反，如果對全國人民的反對乃至抗議置若罔聞，則肯定會對人大的聲譽構(gòu)成新的傷害。如果說在2004年前“固執(zhí)己見”還情有可原的話，那么，在人權(quán)入憲已經(jīng)10年的今天，在負(fù)面效應(yīng)已經(jīng)暴露無遺的今天，再保留如此嚴(yán)重違憲的刑法條文，保留如此侵犯人民權(quán)利的惡法，就再也說不過去了。

五、結(jié) 語

綜上所述，嫖宿幼女罪在邏輯上是荒唐的，它是人權(quán)價值被低估的時代“秩序優(yōu)先”的價值偏好的產(chǎn)物，它給被性侵的幼女貼上“賣淫女”這一極具侮辱性的標(biāo)簽，對幼女及其家庭的傷害是終身的。以法社會學(xué)的視角來看，它客觀上鼓勵了“嫖幼”這一罪行，也成為權(quán)貴者逃脫“強奸”惡名的保護(hù)傘。廢除嫖宿幼女罪有百利而無一害，這在公眾與法律界、包括最高人民法院在內(nèi)，已經(jīng)形成了相當(dāng)?shù)墓沧R。

但是，目前立法機關(guān)仍然處于曖昧的“調(diào)研”階段，仍然堅持“主觀客觀統(tǒng)一”的立場。最高人民法院雖然采取了限制它的適用的措施，但是，事實上問題仍然存在，且以司法改變立法本身有越權(quán)之嫌。立法機關(guān)遲遲的不作為暴露出一個不可忽略的重要問題——立法機關(guān)的立法觀念沒有跟上時代的要求?，F(xiàn)代立法中“法定強奸”罪的設(shè)定，是以“兒童利益保護(hù)優(yōu)先”為原則的，其中識別“兒童”的標(biāo)準(zhǔn)不只是“生理”標(biāo)準(zhǔn)，而是雙重標(biāo)準(zhǔn):生理標(biāo)準(zhǔn)+心理標(biāo)準(zhǔn)。這只要從《兒童權(quán)利公約》設(shè)定的兒童年齡——18歲——就可以知道。如果僅僅依據(jù)生理標(biāo)準(zhǔn)，18歲，甚至14歲的女孩，有多少不是“大人”?而且，隨著生活的改善，環(huán)境的惡化，兒童的生理成熟還會提前，這意味著如果不廢除此罪名，將會有更多的兒童步入“不受保護(hù)”的范圍。因此，廢除此罪名無論在理論上還是在實踐上，都非常必要。現(xiàn)在，司法實踐上適用此罪名的個案已經(jīng)不多，這也為徹底廢除這一罪名提供了便利。

［1］重點明確奸淫幼女等性侵害犯罪認(rèn)定原則［N］.人民法院報，2013-10-25.

［2］汪文濤.嫖宿幼女罪該廢除了［N］.檢察日報，2014-03-07.

［3］蘇希杰，王夢婕.廢除嫖宿幼女罪誰在支持誰在反對［N］.中國青年報，2012-07-20.

［4］蘇力.司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入［J］.法學(xué)，2003(8).

［5］肖雪慧.惡法當(dāng)廢:討論“嫖宿幼女案”［EB/OL］.http:∥blog.caijing.com.cn/expert_article-151402-27200. shtml.

［6］陳虹偉，莫小寶.遼寧營口8名幼女遭性侵不從者被毆打強迫吸毒［EB/OL］.半島新聞網(wǎng)http:∥news.bandao.cn/news_html/201207/20120720/news_20120720_ 1945640.shtml.

［7］嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌［N］.廣州日報，2012 -03-11.

［8］全國人大代表孫曉梅:嫖宿幼女罪不廢我就沒完［EB/ OL］.中國青年網(wǎng)，http://news.youth.cn/gn/201312/ t20131217_4392530.htm.