作者簡(jiǎn)介：高曉蘭（1990-），女，漢族，福建泉州人，研究生，法律碩士，單位：華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，法律專業(yè)，研究方向：法律與金融。

摘要：羅馬法確立的契約自由思想一直是私法自治的主要精髓，其思想在時(shí)代演變以及各國(guó)的傳承中不斷發(fā)揚(yáng)光大。德國(guó)法法律行為制度正是在羅馬法契約原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。對(duì)以意思自治為核心的私法自治、個(gè)人自由進(jìn)行保護(hù)，一直是兩種制度在繼承與發(fā)展輪回中的核心。不同的時(shí)代背景、各異的民族法律文化以及法律專家學(xué)者的深入研究中，德國(guó)法法律行為在繼承中超越羅馬法契約制度，理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫛⒎芍辽闲砸约皩?duì)私法自治精神為核心的保障在法律行為制度中得到充分體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：德國(guó)法法律行為；羅馬契約概念；私法自治；法律約束力一、兩者的概念

（一）羅馬法契約概念

羅馬法上的契約，其拉丁文表述是contractus。羅馬法中，雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)保、消滅某種法律關(guān)系為目的的協(xié)議就叫做契約。契約具有非常廣泛的外延，廣義上說(shuō)，凡能發(fā)生私法效果的平等當(dāng)事人之間的協(xié)議都可以稱之為契約，契約的概念在債法、物權(quán)法、親屬法和繼承法中都有規(guī)定。狹義上的契約，則指發(fā)生債的關(guān)系為目的的協(xié)議，債法上的契約是羅馬法契約制度中最主要也是最具代表性的契約。

（二）德國(guó)法法律行為概念

羅馬時(shí)代已經(jīng)大量存在契約、婚姻、繼承之類的私法自治，但其僅停留在類型化分析，對(duì)一系列法律行為的抽象概括則是近代德國(guó)法學(xué)家們的貢獻(xiàn)。理性自然法和歷史法學(xué)的繼承者胡果（Gustav Hugo）首創(chuàng)“法律行為”一詞，其內(nèi)容泛指具有法律意義的一切合法行為。而德國(guó)著名的法學(xué)家薩維尼（F.K.von Savigny）在《當(dāng)代羅馬法體系》把意思表示作為法律行為的同義語(yǔ)，對(duì)法律行為給出經(jīng)典的定義：“對(duì)于意思表示或者法律行為，其內(nèi)容不僅是個(gè)人的自由行為，而且行為意思必須是直接設(shè)定、變更法律關(guān)系?！?9世紀(jì)后期的法學(xué)實(shí)證主義切斷了和理性法學(xué)的聯(lián)系，認(rèn)為法律是國(guó)家主權(quán)者的意志，應(yīng)該把實(shí)證規(guī)范當(dāng)是法，正確的法來(lái)思考。

二、兩種制度的異同比較

（一）相同點(diǎn)

1、兩者概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵在于實(shí)現(xiàn)私法自治

羅馬法契約強(qiáng)調(diào)雙方意思一致而產(chǎn)生一定的法律關(guān)系，而德國(guó)法法律行為概念也是由主體為一定行為。私法自治精神濫觴于古羅馬時(shí)代，羅馬契約制度初步實(shí)現(xiàn)了私法自治，“契約內(nèi)容只要不違背公平正義的原則，一任當(dāng)事人自由定力，非他人所能干涉?！倍聡?guó)法法律行為概念結(jié)合了潘德克頓學(xué)派對(duì)古羅馬法契約的繼承與契合18世紀(jì)自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代精神，其法律行為概念滲透著個(gè)人意志至上的法律思想。

2、從兩者的內(nèi)容來(lái)看，外延和內(nèi)涵具有相似性

在外延方面，羅馬法契約從廣義的概念來(lái)講，凡能發(fā)生私法效果的平等當(dāng)事人之間的協(xié)議都可以稱之為契約。羅馬法對(duì)契約概念進(jìn)行類型化的規(guī)定，包括物權(quán)法、親屬法和繼承法中都有契約的概念。德國(guó)法法律行為是一個(gè)抽象概念，是對(duì)各類創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系行為的抽象，廣義上羅馬法契約概念的類型例如：所有權(quán)轉(zhuǎn)移、婚姻、遺囑等行為都為法律行為所包含。

從內(nèi)涵方面看，首先，法律行為概念是從契約概念中抽象出來(lái)的。至今，契約即合同，仍是法律行為制度最為重要的內(nèi)容，規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，促進(jìn)交易的正常進(jìn)行，只不過(guò)其范圍比契約更廣。其次，契約與法律行為的構(gòu)成要件要求也具有相似性：（1）當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力。（2）當(dāng)事人合意下的意思表示必須真實(shí)。（3）符合上述兩個(gè)要件的行為具有法律約束力，并賦予其強(qiáng)制的法律效力。

3、兩者都為民法發(fā)展史做出重大貢獻(xiàn)。

契約和法律行為概念的創(chuàng)立都為各自時(shí)代貢獻(xiàn)了偉大力量。契約自由思想是當(dāng)代契約法的核心與靈魂。羅馬法關(guān)于契約概念的闡述，是契約史上一次質(zhì)的飛躍，為后世民事基礎(chǔ)法律的發(fā)展與制定埋下生生不息的“生命之根”。

德國(guó)法律行為提升超越前者為后世大陸法系民法體系的構(gòu)建也產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，使其在大陸民法的位置極其顯赫，成為許多國(guó)家民法理論體系的基石，被譽(yù)為“民法規(guī)則理論之象征”。

（二）不同點(diǎn)

1、兩者概念下精神氣質(zhì)側(cè)重點(diǎn)不同

不同的民族文化與時(shí)代背景，兩者的概念會(huì)體現(xiàn)出不同的精神氣質(zhì)。羅馬人對(duì)自由與公正思想的傳統(tǒng)信仰是羅馬法契約概念散發(fā)的精神氣質(zhì)，但早期的羅馬法依賴于公民自身的道德進(jìn)步來(lái)保障諾成契約順利完成，表現(xiàn)出羅馬人原始的“對(duì)人信任”的法律思維。

德國(guó)民族文化中嚴(yán)謹(jǐn)、理性的邏輯思維也深深滲透在為國(guó)家、社會(huì)服務(wù)的法律體系中。潘德克頓學(xué)派的主要代表人耶林認(rèn)為，法律源于目的而產(chǎn)生，法律的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益之間的平衡，個(gè)人的自由應(yīng)是一種受限制的自由，統(tǒng)一由國(guó)家的法律進(jìn)行安排。此時(shí)的德國(guó)法法律行為制度則體現(xiàn)出嚴(yán)謹(jǐn)、進(jìn)步的“對(duì)法信任”的法律思維。

2、從具體內(nèi)容來(lái)比較，羅馬法契約與德國(guó)法法律行為有所不同

首先，法律行為概念外延比契約概念大。法律行為概念是抽象概括了契約、遺囑、表決等意思表示行為之具體法律概念，具有高度的抽象性。它已然超越契約，指稱一切以意思表示為要素，可以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。物權(quán)的轉(zhuǎn)讓、結(jié)婚登記、設(shè)立公司、申請(qǐng)破產(chǎn)等都屬于法律行為。

其次，兩者的具體內(nèi)涵不同之處：（1）對(duì)人效力來(lái)看，合法的契約能產(chǎn)生法律上的效果。因此，早期契約只約束雙方當(dāng)事人，雙方當(dāng)事人因契約而產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)，但不涉及到無(wú)辜的第三人。法律行為也保護(hù)當(dāng)事人雙方的行為不受侵犯，但亦對(duì)第三人產(chǎn)生影響，比如：為第三人利益的保險(xiǎn)、抵押物的轉(zhuǎn)讓等。（2）意思自治在行為中的角色定位來(lái)看，羅馬法契約約束力主要體現(xiàn)各方當(dāng)事人的意思表示，一旦達(dá)成合意，契約即成立；法律行為中也體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，但除一部分法律行為為當(dāng)事人設(shè)定外，另一部分則由法律規(guī)定，當(dāng)事人必須滿足法律的規(guī)定，才能符合法律行為的標(biāo)準(zhǔn)，例如：身份關(guān)系，侵權(quán)行為。（3）從行為當(dāng)事人的參與方不同來(lái)看。羅馬法契約概念只規(guī)定兩個(gè)或者兩個(gè)以上的當(dāng)事人作出的契約有效；德國(guó)法律行為中則不限制當(dāng)事方參與的數(shù)量，如單方法律行為、雙方法律行為以及多方法律行為都為合法有效。

3、對(duì)行為的動(dòng)態(tài)過(guò)程保護(hù)，德國(guó)法法律行為比羅馬法契約規(guī)定的更完整

羅馬法契約制度對(duì)雙方當(dāng)事人行為的保護(hù)始于契約成立之后，重點(diǎn)在于契約違約時(shí)的賠償救濟(jì)，是一種階段性、靜態(tài)的保護(hù)。而德國(guó)法律行為制度是動(dòng)態(tài)性全過(guò)程保護(hù)，是早期羅馬時(shí)代的立法制度不能企及的。從法律行為成立前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作階段到法律行為成立與生效階段再到后法律行為之附隨義務(wù)的承擔(dān)之階段，法律行為從著手準(zhǔn)備到成立、履行、變更、解除、解釋乃至終止后一定期限，都對(duì)應(yīng)給當(dāng)事人提供相應(yīng)的動(dòng)態(tài)性保護(hù)。例如：在法律行為實(shí)施前，當(dāng)事人未為行為的成立做好準(zhǔn)備工作給對(duì)方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。在當(dāng)事人履行法律行為過(guò)程中，因意思表示瑕疵而對(duì)方當(dāng)事人造成重大過(guò)失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失、合同履行不能所產(chǎn)生的后果。

三、結(jié)束語(yǔ)

德國(guó)法法律行為概念在羅馬法契約概念的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上有了全面、系統(tǒng)化的發(fā)展。羅馬法契約自由思想，為經(jīng)濟(jì)往來(lái)、社會(huì)穩(wěn)定開辟出自由、公正的新航道，其作用不可忽略。但羅馬法中主體范圍的限定保護(hù)，列舉性概念的局限束縛，立法規(guī)范不全面，使德國(guó)法律行為制度得以超越，這是德國(guó)潘德克頓學(xué)派優(yōu)秀的法學(xué)家孜孜以求的結(jié)果，更是歷史進(jìn)步的必然趨勢(shì)。法律行為制度的現(xiàn)代性與實(shí)用性，便利近代以來(lái)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求，不斷推動(dòng)推動(dòng)民法理論越臻成熟，為后世大陸法系國(guó)家的民法體系構(gòu)建作出偉大的貢獻(xiàn)。（作者單位：華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]郭偉偉.論羅馬法的契約與德國(guó)法的法律行為的異同[J].法制與社會(huì)，2009，（4）（下）.

[2]迪特爾·梅庫(kù)斯，邵建東譯，德國(guó)民法總論[M]，北京法律出版社，2000：184.

[3]馬俊駒，陳本寒.羅馬法契約自由思想的形成及對(duì)后是法律的影響，武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，1995（1）.

[4]占茂華，自由與公正的沖突和平衡——論羅馬契約自由思想[J]，法治叢論，2001（17）（6）.

[5]左平良.論德國(guó)民法典法律行為制度的平衡性及其啟示[J]，廣西大學(xué)學(xué)報(bào)，1999（21）（2）.

[6]梁慧星.民法總論[M]，法律出版社，2007.