王雪寒 楊 卡

（安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠233000）

我國刑法第20條第一款的規(guī)定中使用了“不法侵害”一詞，但由于受大陸法系的影響以及我國對此本身規(guī)定的不明確性，致使“不法”與“違法“概念長期混同，使得“不法”的內(nèi)涵備受爭議。例如，對于無責(zé)任能人的侵害能否進行防衛(wèi)，我國通說觀點認為如果明知侵害者是無責(zé)任能力的人，并有條件用躲避等其他方法避免侵害時，則不得實行正當防衛(wèi)；如果不知道侵害者是無責(zé)任能力人，或者不能用躲避等其他方法避免侵害時，才可以實行正當防衛(wèi)。［1］（P132）通說觀點將防衛(wèi)人的認識因素作為“不法侵害”的判斷標準，使這種對行為違法性存在與否的判斷轉(zhuǎn)移給防衛(wèi)人，這與刑法學(xué)中違法性理論是相悖的。究竟什么是不法侵害？正當防衛(wèi)中的不法侵害能否等同于違法？對于無責(zé)任能力人能否進行正當防衛(wèi)？本文以無責(zé)任能力人的侵害行為為視角展開探析，以期不斷完善我國的正當防衛(wèi)制度。

一、“不法侵害”的含義

對于正當防衛(wèi)中的“不法”，在大陸法系中一直存在著客觀違法性與主觀違法性的爭議。主觀違法論以命令說的立場將“法”理解為命令規(guī)范，其特點為違法性存在與否關(guān)系作為主觀要素的責(zé)任能力之有無。［2］而客觀違法說認為，“不法不問其侵害行為是否可罰的行為，以及是否構(gòu)成犯罪，茍其行為在客觀上系屬違反法秩序，則可謂不法?！保?］（P346）因而，將法律理解為客觀的評價規(guī)范，不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性，對于不法侵害即主張只要客觀存在即可。在大陸法系中，兩種學(xué)說是以不法與違法的相等同為前提的，因而其分歧是在犯罪論體系的違法性層面上展開的?；谖覈c大陸法系國家的差異性，其內(nèi)涵的相同并不是必然的，“不法侵害”內(nèi)涵的分歧更加體現(xiàn)在“縱橫”兩個維度。由于在我國刑法規(guī)定中，只有在第20條中對正當防衛(wèi)規(guī)定時提到“不法侵害”概念，這勢必會導(dǎo)致一些學(xué)者將“不法”直接等同于“違法”，并認為其是對于有損法益的行為所做的主客觀的綜合評價。而正當防衛(wèi)制度中諸多問題，如對于無責(zé)任能力人侵害行為能否進行防衛(wèi)，從違法性角度不能進行防衛(wèi)，但從客觀角度若不能進行防衛(wèi)又不適合用緊急避險情況時（以損害第三方的合法權(quán)益維護自身合法權(quán)益的情況），受侵害人僅能用躲避這一方式等問題，不禁使學(xué)者們開始反思“不法”與“違法”內(nèi)涵是否真的一致。

該爭議的癥結(jié)之一在于：將大陸法系中含義相同的“不法”與“違法”直接在我國加以適用。首先在大陸法系中，其犯罪論結(jié)構(gòu)為“構(gòu)成要件符合——違法性——有責(zé)性”三階層遞進式判斷模式，而“違法性”則被定性為評價規(guī)范，而主客觀違法說便是針對犯罪論體系中違法性層面的“違法性”展開的爭議。通說觀點為客觀違法說，即主張“不法不問其侵害行為是否可罰的行為，以及是否構(gòu)成犯罪，茍其行為在客觀上系屬違反法秩序，則可謂不法?！逼浯?，從中國傳統(tǒng)的犯罪論體系看，“違法性”一詞通常被置于犯罪概念中，是犯罪的特征之一，當然以主客觀相統(tǒng)一原則為前提。但是“不法侵害”一詞在整個犯罪論體系中僅在正當防衛(wèi)規(guī)定中有此表述，其與犯罪概念中的“違法”是否處于同一位階，這是縱向維度的問題。有些學(xué)者確實將兩者等同，并認為應(yīng)采用大陸法系中的主觀違法觀點，但這已為更多學(xué)者所詬病，認為其沒有刑法上的根據(jù)；但從另一方面，我國犯罪構(gòu)成四要件說“犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面”是耦合式結(jié)構(gòu)，這種“平面式”結(jié)構(gòu)致使具體判斷中要兼顧主客觀內(nèi)容，從而排除了對無責(zé)任能力人侵害等行為實施正當防衛(wèi)的可能，這屬于橫向維度的問題。然而，正當防衛(wèi)并未融合于犯罪構(gòu)成模式中，而是將其作為犯罪構(gòu)成的例外，這一體系上的漏洞似乎為客觀不法觀點的提出提供了空間，若在對正當防衛(wèi)的具體判斷中將事實判斷與價值判斷階層化，勢必有利于緩解違法阻卻事由與犯罪構(gòu)成之間的緊張關(guān)系。癥結(jié)之二在于：主客觀相統(tǒng)一原則仍是我國刑法的基本原則，在此前提下，若只談客觀層面或是只談主觀層面根本毫無根據(jù)，因而涉及“不法侵害”時也就必然將之推向我國現(xiàn)有“違法性”理論中，但是正當防衛(wèi)中關(guān)于無責(zé)任能力人的侵害行為這一具體問題確實將“不法”與違法性理論分立開來。因而，筆者認為將違法與“不法性”相分離實屬必要。對“不法”賦予大陸法系中客觀違法說的含義，使其專門適用于正當防衛(wèi)制度中，更好地解決符合正當防衛(wèi)本旨要求、公正訴求等但缺乏理論依據(jù)的問題。雖然這種客觀不法與我國傳統(tǒng)的平面犯罪構(gòu)成理論不具有親近性，但可以通過解釋與我國體系相協(xié)調(diào)。［4］（P245）開辟出只適用于正當防衛(wèi)中的“客觀不法”，用來專門解決正當防衛(wèi)的問題也未嘗不可。同時我國耦合式結(jié)構(gòu)的犯罪論體系已經(jīng)表現(xiàn)出了一定的不足性，對其進行階層化改革已是必然趨勢，而從客觀違法說與大陸法系的契合來看，適用于正當防衛(wèi)中的客觀不法說并不會與階層化模式出現(xiàn)“水土不服”。

二、“不法侵害”通說觀點的質(zhì)疑

對于無責(zé)任能力人實施的侵害行為能否進行正當防衛(wèi)這一問題，一直存在很大爭議。否定論者認為，侵害行為在客觀上違反法律，還必須具備責(zé)任能力和主觀罪過，對于無責(zé)任能力人的侵害行為不能進行正當防衛(wèi)?？隙ㄕ撜邉t主張對于無責(zé)任能力人的侵害行為只要客觀上違反法秩序均可進行正當防衛(wèi)。而折衷論者則認為，若知道侵害人是無責(zé)任能力人則不能實施正當防衛(wèi)；若不知道，則允許進行防衛(wèi)。［5］（P116）

通說觀點為折衷說，但其存在一定的缺陷，至少存在以下問題：精神病人甲在發(fā)病期間，持刀對明知甲為精神病人的乙刺殺，乙奮力逃跑以避免受到侵害但仍避之不及，被迫進行反擊，而對甲不知情的丙見狀對其實施反擊，導(dǎo)致甲的侵害對乙（緊急避險）而言是“危險”，對丙（正當防衛(wèi)）而言是“不法侵害”，難免荒謬。且同樣的反擊行為，一為緊急避險，一為正當防衛(wèi)，導(dǎo)致正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別有主觀化之嫌。［2］依此觀點，當受侵害人明知是無責(zé)任能力人對他實施侵害時則不能進行防衛(wèi)，同時，對于這種危險當不存在用損害第三方合法權(quán)益的方式加以制止的情形（緊急避險），那么受害人就只能躲避，不能防衛(wèi)，這顯然有違正當防衛(wèi)的設(shè)定價值，同時對貫徹法益保護原則產(chǎn)生不利影響。

仔細分析可知，通說觀點的弊端體現(xiàn)在將對某種有損法益的行為是否具備違法性的判斷歸結(jié)于防衛(wèi)人的認識因素。具體來說，即違法性是對于有損法益的行為所做的主客觀的綜合評價，體現(xiàn)為行為自身的內(nèi)在規(guī)定性，［6］而通說卻用防衛(wèi)人的認識這一外在因素來判斷違法性的有無，用主觀判斷主觀只能陷入更深一層的主觀錯誤。從防衛(wèi)人角度存在很大問題，然而通說觀點就是以防衛(wèi)人為角度展開的。先是有不法侵害的存在，然后要求防衛(wèi)人對這種存在進行判斷，如果知道侵害人為無責(zé)任能力人則不能進行防衛(wèi)，如果不知則能進行防衛(wèi)，通說將防衛(wèi)人的認識因素作為判斷違法性存在與否的根據(jù)，使得違法性的判斷取決于防衛(wèi)人的認識，這實際上意味著對純粹客觀的侵害行為可以進行正當防衛(wèi)，導(dǎo)致其與客觀不法本身無異。

另外，在我國的的犯罪論體系中，正當防衛(wèi)并未融合于犯罪構(gòu)成模式中，而是將其作為犯罪構(gòu)成的例外，認為其形式上具備犯罪客觀要件，但實質(zhì)上用不符合犯罪的構(gòu)成特征、不具備社會危害性等排除其違法性，導(dǎo)致了事實判斷與價值評價的同時進行，就造成犯罪構(gòu)成與違法性阻卻事由之間的緊張關(guān)系。雖然在我國犯罪構(gòu)成這種“平面式”結(jié)構(gòu)致使具體判斷中要兼顧主客觀內(nèi)容，以此排除對無責(zé)任能力人侵害等行為實施正當防衛(wèi)的可能，但理論和實踐中的做法卻是用社會危害性這一價值評判來排除其違法性，然而“社會危害性”一詞已被許多學(xué)者所詬病，不能作為排除正當防衛(wèi)違法性的一種價值評價。這一體系上的缺陷似乎為客觀不法觀點的提出提供了空間，若在對正當防衛(wèi)的具體判斷中將事實判斷與價值判斷階層化，勢必有利于緩解違法阻卻事由與犯罪構(gòu)成之間的緊張關(guān)系。

三、“不法侵害”的性質(zhì)

如前文所說，可以開辟出只適用于正當防衛(wèi)中的“客觀不法”，用來專門解決正當防衛(wèi)的問題。同時借鑒大陸法系中客觀違法論，將這種客觀違法論只適用于正當防衛(wèi)領(lǐng)域，而不涉及犯罪論體系中的其他內(nèi)容。在此領(lǐng)域中認可近代刑法學(xué)的格言：“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，其中“違法”即為此處的“客觀不法”的含義，是一種事實判斷。最終使得“違法”與“不法”置于不同的層面，使其各具其意，各揮其用。根據(jù)此理論，也可認定對于無責(zé)任能力人的侵害行為均可進行正當防衛(wèi)。

從我國正當防衛(wèi)制度本身出發(fā)，其設(shè)定的價值、構(gòu)成模式等均可論證無責(zé)任能力人的侵害行為應(yīng)該進行正當防衛(wèi)這一問題，從而論證客觀“不法”理論的合理性、必要性。

（一）從正當防衛(wèi)制度的價值角度

正當防衛(wèi)是公民的一項權(quán)利，并非制止不法侵害的最后手段。［1］（P128）其價值體現(xiàn)在當事人可以積極地行使其防衛(wèi)權(quán)，而不要求受侵害人是在窮盡其他救濟手段。從本質(zhì)上講，正當防衛(wèi)是應(yīng)對不法侵害的一個“選項”，即可選擇正當防衛(wèi)也可選擇其他，從而最大限度地保護防衛(wèi)人與侵害人雙方的利益。只有賦予受侵害人相對更加廣泛的權(quán)利，才能敦促公民積極用“正對不正”方式及時有效地排除侵害。因而正當防衛(wèi)的價值與客觀不法理論的結(jié)論具有一致性，也顯示了客觀不法性在正當防衛(wèi)制度價值上的契合性。

其次，法的價值在于實現(xiàn)正義與公平，凡有損正義、公平的要求，給法律賴以生存并竭力維護的社會秩序造成損害的行為，不管行為人主觀意思、責(zé)任能力如何，皆是對法律權(quán)威及價值實現(xiàn)的破壞，因而均應(yīng)為法律所禁止，認定不法侵害也應(yīng)遵循這一標準。［7］法律的本質(zhì)即在于維持客觀的共同生活秩序，而無責(zé)任能力人的侵害行為即在客觀上破壞了這種相對穩(wěn)定的法秩序，對其予以防衛(wèi)才能彰顯公民對正義與公平的訴求。雖然美國法理學(xué)家博登海默說：“正義具有著一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”，但是正義所要求的是滿足個人合理的需求和要求是確定的，而對于侵害行為的防衛(wèi)也是如此。

（二）從正當防衛(wèi)的構(gòu)成模式角度

從司法實踐出發(fā)，對于正當防衛(wèi)的認定是司法機關(guān)事后的一種評判，正當防衛(wèi)的“必要限度”與否一般由司法機關(guān)事后判斷，即從不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀方面，以及雙方的手段、強度，在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢等方面判斷，而不能要求受侵害人當時對諸多方面作出準確判斷，畢竟防衛(wèi)人在事后證明自己防衛(wèi)時的主觀判斷并不會完全被司法機關(guān)采納，其更注重事實方面的認定，因而對于防衛(wèi)的評判并無意義。從正當防衛(wèi)的不法侵害的其他特征上看，并沒有明確要求防衛(wèi)人一定要認識到不法侵害的主體及主觀內(nèi)容，而是更注重于讓防衛(wèi)人對不法侵害的客觀存在性、緊迫性、可制止性等進行判斷，對比而言從不法性上要求防衛(wèi)人對侵害行為有對主體具備條件判斷的要求，不具有可期待性。

（三）從社會一般常理角度

從受侵害程度上講，在同等條件下，無責(zé)任能力人對法益侵害或威脅并不比完全責(zé)任能力人小，這是不爭的事實。在此種情況下，限制公民適用防衛(wèi)權(quán)，讓其容忍甚至持續(xù)遭受侵害就毫無根據(jù)。從社會常理來看，在緊急情況下要求先對侵害人的責(zé)任能力做出判斷后再做防衛(wèi)與否的決定，無疑加重受侵害人負擔(dān)，可能錯失最佳的防衛(wèi)時機。相比而言，一般情況下尚不具有可預(yù)期性、可期待性，當出現(xiàn)不法侵害時，受侵害人處于一種高度緊張的狀態(tài)下，其認識功能、判斷能力、作出適度反應(yīng)的能力等均受到阻礙，此時要求受侵害人對侵害人的責(zé)任能力、主觀過錯等做出具體判斷，這確實存在不公正性，如美國著名法官霍姆斯所說：“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當?shù)姆磻?yīng)?！保?］（P160－161）而出于對社會道義的角度，考慮到無責(zé)任能力人的責(zé)任能力及侵害能力水平可能有一定的弱化，可將這種傾斜保護體現(xiàn)于正當防衛(wèi)“必要限度”的要件考量中，完全沒必要上升為主觀層面的判斷。

綜上所述，筆者主張正當防衛(wèi)中“不法侵害”的“不法”是客觀的，從而對于無責(zé)任能力人的侵害行為均可進行正當防衛(wèi)。開辟出只適用于正當防衛(wèi)中的客觀“不法”概念，同時借鑒大陸法系中客觀違法論，用來專門解決正當防衛(wèi)的問題，而不涉及犯罪論體系中的其他內(nèi)容。同時，我國耦合式結(jié)構(gòu)的犯罪論體系已經(jīng)慢慢顯現(xiàn)一定的不足性，對其進行階層化改革已是必然趨勢，從客觀違法性與大陸法系的契合來看，適用于正當防衛(wèi)中的客觀不法理論并不會與階層化模式出現(xiàn)“水土不服”，同時客觀“不法”可以視為階層化改革的先鋒。

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