肖松平

（衡陽(yáng)師范學(xué)院 法律系，湖南 衡陽(yáng) 421002）

一、刑法理論移植歷程的簡(jiǎn)要回顧

我國(guó)的刑法理論是在借鑒、移植外國(guó)刑法理論學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上建立、發(fā)展起來(lái)的。粗略劃分，可以分為兩個(gè)時(shí)期：

1.全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)。新中國(guó)成立以后，我國(guó)在政治、經(jīng)濟(jì)、法律領(lǐng)域全面向蘇聯(lián)老大哥學(xué)習(xí)，例如在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域照搬蘇聯(lián)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制；在法律領(lǐng)域，以蘇聯(lián)特色的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)性質(zhì)的檢察體制為范本，建立起我國(guó)的檢察制度。在法律理論例如刑法理論上，也是如此。當(dāng)時(shí)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院聘請(qǐng)?zhí)K聯(lián)刑法專家講授蘇聯(lián)刑法理論，這些學(xué)員畢業(yè)之后相繼成為全國(guó)各主要高校的刑法教師，從而把蘇聯(lián)的刑法理論傳播到全國(guó)各地。通過(guò)這種方式，蘇聯(lián)刑法理論確立了在我國(guó)的主導(dǎo)性地位，甚至可以說(shuō)，我國(guó)的刑法理論就是蘇聯(lián)的翻版。這種主導(dǎo)地位，直至今天依然如此。例如，犯罪構(gòu)成四要件理論，犯罪客體理論，這些來(lái)源于蘇聯(lián)的學(xué)說(shuō)，依然是我國(guó)刑法理論的基本框架。

2.我國(guó)實(shí)行改革開(kāi)放后，隨著對(duì)外學(xué)術(shù)交流的日益擴(kuò)大以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，刑法學(xué)術(shù)界取師的對(duì)象不再局限于蘇聯(lián)、俄羅斯，而是將目光投向整個(gè)世界，特別是主要的發(fā)達(dá)國(guó)家、法治大國(guó)。而在這些發(fā)達(dá)國(guó)家、法治大國(guó)中，又特別注重借鑒移植大陸法系國(guó)家例如德國(guó)、日本的刑法理論，尤其是日本。之所以如此，有地緣、文化、歷史等多個(gè)方面的原因。中國(guó)、日本同屬東亞國(guó)家，歷史上兩國(guó)之間的文化交流就很頻繁，特別是從清末變法修律開(kāi)始，中國(guó)就大量從日本引入法律制度，日本充當(dāng)了中國(guó)學(xué)習(xí)西方現(xiàn)代文明制度的 “二傳手”。

二、張明楷教授：移植日本刑法理論的代表

在刑法學(xué)界，積極借鑒、移植日本刑法理論的，以張明楷教授為典型代表。張教授是刑法學(xué)界的大家，他著述豐富，對(duì)刑法學(xué)中幾乎所有重要的問(wèn)題都有著述。他的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)影響廣泛，不僅在刑法理論界、學(xué)術(shù)界大名鼎鼎，在司法實(shí)務(wù)界同樣聲名遠(yuǎn)播。張教授曾在日本東京大學(xué)、日本東京都立大學(xué)從事過(guò)學(xué)術(shù)訪問(wèn)，又懂日語(yǔ)，翻譯了 《日本刑法典》（法律出版社1998年第1版）。由于他對(duì)日本刑法有比較深入而且全面的了解，對(duì)日本刑法理論的獨(dú)到和精致之處有深切的感受，這些因素導(dǎo)致他積極借鑒和移植日本的刑法理論。

張教授從日本移植的刑法理論涉及范圍極為廣泛，從法益理論到共同犯罪論，從未遂犯論到罪數(shù)理論，從定罪領(lǐng)域的三階層、兩支柱理論到量刑領(lǐng)域的點(diǎn)的理論和幅的理論；在分則上，對(duì)許多具體罪名的具體問(wèn)題也引進(jìn)移植了很多理論觀點(diǎn)，例如三角詐騙理論，例如盜竊不限于秘密竊取，等等。

張明楷教授如此廣泛的移植日本刑法理論，繁榮了學(xué)術(shù)研究，促進(jìn)了刑法理論研究的進(jìn)步，對(duì)我國(guó)的刑事立法和司法都產(chǎn)生了積極而且重要的影響。所以他的刑法理論移植工作是卓有成效的。但是，在個(gè)別具體觀點(diǎn)上，由于沒(méi)有注意到刑法之外的我國(guó)具體國(guó)情，忽略了我國(guó)和日本在國(guó)民的道德文明素質(zhì)、犯罪的整體狀況等方面的重大差別，移植、引進(jìn)的刑法觀點(diǎn)，本人認(rèn)為并不適宜于現(xiàn)階段我國(guó)的需要，所以并不妥當(dāng)。下面就具體舉例說(shuō)明。

三、對(duì)張明楷教授兩個(gè)移植引進(jìn)的刑法觀點(diǎn)的商榷

張教授這兩個(gè)觀點(diǎn)，一個(gè)是財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益除了所有權(quán)之外還包括合法的占有［1］，另一個(gè)是作為財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對(duì)象的財(cái)物，包括了財(cái)產(chǎn)性利益［2］。這兩個(gè)觀點(diǎn)都是張教授借鑒日本刑法理論而引入的，此前我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)觀點(diǎn)是，財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益是所有權(quán) （個(gè)別挪用型犯罪例外），財(cái)物不包括財(cái)產(chǎn)性利益。由于這兩個(gè)觀點(diǎn)涉及的都是財(cái)產(chǎn)犯罪，我們?cè)诖艘徊⒂懻摗?/p>

不同的理論觀點(diǎn)導(dǎo)致對(duì)實(shí)踐中具體案件的處理完全不同：按照占有說(shuō)的觀點(diǎn)，對(duì)于以盜竊手段取回自己放在修理廠修理的汽車的行為成立盜竊罪，而按照所有權(quán)說(shuō)則不構(gòu)成犯罪；對(duì)于偽造警車牌照，偷逃過(guò)橋、過(guò)路費(fèi)的，按照通說(shuō)觀點(diǎn)不構(gòu)成詐騙罪，而按照張教授的主張，則構(gòu)成。那么張教授移植引進(jìn)的理論觀點(diǎn)是否可取呢？

本人認(rèn)為，不可取。原因是他忽略了我國(guó)和日本在治安狀況、公民素質(zhì)等方面的重大社會(huì)差異，沒(méi)有準(zhǔn)確把握我國(guó)財(cái)產(chǎn)犯罪的打擊目標(biāo)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)犯罪的擴(kuò)大化。

一是日本的治安狀況非常好，中國(guó)常見(jiàn)多發(fā)的這種侵犯所有權(quán)的搶劫、盜竊案件很少。日本是世界上治安最好的國(guó)家，財(cái)產(chǎn)犯罪案件發(fā)案率不僅相比于發(fā)展中國(guó)家很低，就是相比發(fā)達(dá)國(guó)家也是如此。有統(tǒng)計(jì)數(shù)字標(biāo)明，東京每發(fā)生一起搶劫案，紐約就要發(fā)生460多起；德國(guó)、英國(guó)、新加坡的治安算是很好的了，但是這些國(guó)家搶劫罪的發(fā)案率也是日本的20～30倍［3］。

日本完全可以說(shuō)是一個(gè)夜不閉戶，路不拾遺的國(guó)家。有中國(guó)旅客隨團(tuán)到日本旅游，購(gòu)買(mǎi)了10多萬(wàn)元人民幣的商品，用包裝物包好，到賓館時(shí)導(dǎo)游對(duì)他說(shuō)你帶著這些東西去房間不方便，就把它放在大堂好了，這位中國(guó)人當(dāng)然不放心，莫說(shuō)對(duì)服務(wù)員不放心，就是大堂里面也沒(méi)有監(jiān)控設(shè)備，外面的人完全可能進(jìn)來(lái)然后順手牽羊。見(jiàn)他擔(dān)心，導(dǎo)游就告訴他，這是日本，該旅館幾十年來(lái)沒(méi)有發(fā)生一起失竊案件。后來(lái)中國(guó)游客把購(gòu)買(mǎi)的東西都放在大廳里，第二天去看，果然毫發(fā)無(wú)損［4］。還有中國(guó)人在日本旅游時(shí)，去麥當(dāng)勞就餐，他發(fā)現(xiàn)日本人都把隨身帶的包放心的放在選好的座位上然后去買(mǎi)食物，而中國(guó)游客的包則隨身攜帶，不離左右。在日本也從未有中國(guó)特色的防盜窗，出租車上也沒(méi)有中國(guó)的隔離網(wǎng)，因?yàn)橹伟埠芎?，偷盜、搶劫幾乎不會(huì)發(fā)生。

不僅幾乎沒(méi)有偷、搶，別人遺忘的東西也沒(méi)有人撿到據(jù)為己有。有中國(guó)游客在日本旅游，開(kāi)車出發(fā)很久后才發(fā)現(xiàn)有包貴重物品遺忘在商店，電話打過(guò)去，對(duì)方說(shuō)已將東西保管好，正等候失主領(lǐng)取。這種現(xiàn)象不是我們這里少見(jiàn)的要受表?yè)P(yáng)的好人好事，而是普遍的情況。有組織經(jīng)過(guò)調(diào)查，將100個(gè)內(nèi)裝有100美元、聯(lián)系電話的包丟在日本的幾個(gè)城市，能夠收回的高達(dá)93個(gè)，回收率是世界上最高的。

二是日本國(guó)民的道德素質(zhì)高，規(guī)則意識(shí)強(qiáng)，能夠自覺(jué)的遵守各種規(guī)則和秩序。這種國(guó)民素質(zhì)在日本社會(huì)中的諸多細(xì)節(jié)中得到了充分體現(xiàn)。日本無(wú)論是城市的大街小巷，還是偏僻鄉(xiāng)村，到處都非常干凈，見(jiàn)不到果皮紙屑，見(jiàn)不到丟棄的易拉罐、礦泉水瓶，街上可以說(shuō)一塵不染，皮鞋穿兩三個(gè)月沒(méi)有灰塵。在首都東京，道路并不寬，車流量很大，路上也沒(méi)有警察，但是沒(méi)有堵車的現(xiàn)象，因?yàn)榇蠹叶甲袷亟煌ㄒ?guī)則。發(fā)生車禍時(shí)，后面的車輛自覺(jué)排隊(duì)，絕對(duì)沒(méi)有加塞兒、占用救援車道的現(xiàn)象。乘坐地鐵，無(wú)論人流量多大，都自覺(jué)排隊(duì)，而且相隔一定的距離。

2011年，日本先是大地震，然后是海嘯，繼而是核電站泄漏，真是禍不單行。但是在大災(zāi)大難中，整個(gè)災(zāi)區(qū)秩序井然，既沒(méi)有搶購(gòu)食品的現(xiàn)象，更未見(jiàn)搶掠四起。大災(zāi)大難見(jiàn)真性情，日本的國(guó)民素質(zhì)在大災(zāi)大難中得到充分體現(xiàn)。

了解上述兩個(gè)方面的情況，我們就好理解為什么在日本盜竊寺廟捐款箱中的100日元 （不到1元人民幣）會(huì)被判處1年監(jiān)禁［5］，為什么對(duì)財(cái)產(chǎn)的合法占有的侵犯以及非法獲取財(cái)產(chǎn)性利益的行為也構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪，因?yàn)樵谌毡?，?guó)民整體素質(zhì)已經(jīng)非常高，惡性的財(cái)產(chǎn)犯罪幾乎不存在，那么對(duì)于那些在我們看來(lái)很輕微的不法行為也不能容忍，也需要以刑法來(lái)制裁和應(yīng)對(duì)；也就能理解為什么占有能夠成為財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益、財(cái)產(chǎn)性利益也是財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對(duì)象。

現(xiàn)在再來(lái)看我們中國(guó)。與日本相比，相差太遠(yuǎn)了！各種惡性的直接以財(cái)物為對(duì)象的搶劫、搶奪、盜竊、詐騙還是常見(jiàn)、多發(fā)的案件。拾物不昧確實(shí)還是值得表彰的好人好事。國(guó)民的整體道德素質(zhì)、規(guī)則意識(shí)還非常低。在這種社會(huì)狀況下，如果我們按照日本現(xiàn)在的理論學(xué)說(shuō)和實(shí)際判決，偷1元人民幣就判刑，把自己放在修理廠修理的汽車偷偷開(kāi)走以及偷逃過(guò)路費(fèi)的行為都構(gòu)成犯罪，導(dǎo)致的結(jié)果就是大多數(shù)人都是戴罪之身！這行得通嗎？

明顯不妥當(dāng)。張明楷教授的觀點(diǎn)沒(méi)有考慮到我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和日本的重大差別，照搬日本的刑法理論，在我看來(lái)并不可取。

四、簡(jiǎn)短的總結(jié)

上面分析了張明楷教授移植的刑法觀點(diǎn)。實(shí)際上，這種不科學(xué)、不合理的理論移植還有不少，海商法上的優(yōu)先權(quán)是另外的例子。優(yōu)先權(quán)在大陸法系中實(shí)際上就是法定擔(dān)保。這就提醒我們，在借鑒移植刑法理論、法律學(xué)說(shuō)時(shí)，一定要考察該理論適用的社會(huì)條件，包括社會(huì)治安、犯罪狀況、國(guó)民道德素質(zhì)、規(guī)則意識(shí)以及文化傳統(tǒng)、立法體例等多個(gè)方面的因素，只有在這些因素相同或相近的情況下，才能夠移植某種理論觀點(diǎn)。否則，要么是南橘北枳，失去了原來(lái)的面貌和品質(zhì)；要么是方鑿圓枘，格格不入。

［1］張明楷.刑法學(xué)：第四版［M］.北京：法律出版社，2011：838.

［2］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006：13.

［3］孟慶超.日本社會(huì)治安狀況及警察執(zhí)法環(huán)境考察［J］.國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（04）：37.

［4］http：／／blog.sina.com.cn／s／blog＿6441388b01015l31.html，2013－11－30訪問(wèn).

［5］http：／／club.kdnet.net／dispbbs.asp？boardid＝1＆id＝8861330，2013－11－30訪問(wèn).