馮世才，白麗云

(1．山西大學(xué)，山西太原030006;2．山西省政法管理干部學(xué)院，山西 太原030012)

數(shù)千年來，家庭和家族一直是國人精神生活的核心，它防止了西方社會的原子化和個(gè)人自由主義的泛濫，在中國社會，一個(gè)人的努力是為了家國的榮耀，光宗耀祖得到國人最廣泛的認(rèn)同。錢穆先生將西方人的精神性生活稱為“上帝教”，稱中國人的精神性生活為“良心教”。他這樣論述家庭(家族)生活對于國人的重要意義，西方人必須有教堂，教堂為訓(xùn)練人心與上帝接觸相通之場所。中國人不必有教堂，而必須有一訓(xùn)練人心使其與大眾接觸相通之場所。此場所便是家庭。中國人乃以家庭培養(yǎng)其良心如父慈子孝兄友弟恭是也。故中國人的家庭，實(shí)即中國人的教堂，中國人并不以家庭教人自私自利，中國人實(shí)求以家庭教人大公無我。

梁治平先生談到文化的真精神，認(rèn)為我們的傳統(tǒng)，就是我們數(shù)千年來置身其中的文化格局，深刻而持久地影響著中國人的心態(tài)、行為、價(jià)值取舍和政制安排。在眾多的傳統(tǒng)中，我們抓住了中國古代文明和國家所由形成的特殊程序，抓住了因此而形成的家國不分的混一格局，是理解中國傳統(tǒng)文化特質(zhì)的關(guān)鍵所在。瞿同祖先生說，中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級概念上。二者是儒家意識形態(tài)的核心和中國社會的基礎(chǔ)，也是中國法律所看重維護(hù)的制度和社會秩序。家族是家的綜合體。自然地，維護(hù)家庭的秩序是保障國家正常運(yùn)轉(zhuǎn)和維護(hù)君權(quán)的基石。

一、家以及相關(guān)概念

研究任何制度或任何法律，都不可忽略其結(jié)構(gòu)背后的概念，否則是無法了解那些制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然。

(一)家

費(fèi)孝通先生用人類學(xué)的概念解釋家，“這是個(gè)親子所構(gòu)成的生育社群?！彼€說，親子指它的結(jié)構(gòu)，生育指它的功能，親子是雙系的，兼指父母雙方，子女限于配偶所生的孩子，也就是父母子的三角結(jié)構(gòu)。瞿同祖先生說家應(yīng)是指共居的應(yīng)共同生活的親屬團(tuán)體而言的。通常只包括兩個(gè)或三個(gè)世代的人口，一般人家，尤其是耕作人家，因農(nóng)地畝數(shù)的限制，大概一個(gè)家庭只包括祖父母及其已婚的兒子和未婚的孫兒女，祖父母逝世則同輩兄弟分居，家庭只包括父母及子女，在子女未婚嫁以前很少超過五六口以上的。滋賀秀三先生在《中國家族法原理》寫到“家意味著共同保持家系或家計(jì)的人們的觀念性的或現(xiàn)實(shí)性的集團(tuán)，或者是意味著支撐這個(gè)集團(tuán)生活的財(cái)產(chǎn)總體的一個(gè)用語?！?/p>

(二)家庭與家族

周代以來，中國社會歷經(jīng)動亂，社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)，國家政權(quán)形式各有變遷，構(gòu)成中國社會基石的，始終都是由血緣紐帶維系著的宗法性組織，即家族。以父宗而言，則凡是同一始祖的男系后裔，都屬于同一宗族團(tuán)體概為族人。其親屬范圍則包括自高祖而下的男系后裔，以世代言之，包含自高祖至玄孫的九個(gè)世代，所謂九族是也。以服制言之，由斬衰漸推至緦麻，包含五等服制。《禮記·喪服小記》云:“親親以三為五，以五為九。上殺，下殺，旁殺而親畢矣。”古人將父、己、子三代作為家族的核心，以此為基點(diǎn)，通過兩次擴(kuò)展來確定家族范圍。從“三”(父、己、子)推向“五”(祖父、父、己、子、孫子)，再向上下各推兩代，經(jīng)過這一次擴(kuò)展，為“九”，即高祖，曾祖，祖，父，己，子，孫，曾孫，玄孫。

(三)家庭與戶

《說文》“一扇曰戶，兩扇曰門”，在《秦簡·法律答問》解釋說“何為同居，戶為同居”。家與戶在中國，家作為私法意義上的存在的同時(shí)，還是公法意義上的存在，即亦是通過國家權(quán)力掌握人民的單位，所謂的戶籍是其字面意義上的“戶”的賬冊，即是為了把家作為公法上的——主要是作為課稅的對象來掌握的底賬，而并非是以明確私法上的家族關(guān)系為目的所制作出來的東西。正如唐戶令中“諸戶主皆以家長為之”。雖然中國古代家庭常稱作戶?！掇o源·戶部》釋“戶”云:“一家謂一戶?！薄耙粦粢粦舻拈L稱為什么?稱為家長”，但是古時(shí)縣衙稱為戶長，唐律常家戶互釋。

(四)家庭成員及家長權(quán)

在中國古代社會里，每一個(gè)家庭成員都能找到屬于自己的身份地位，并且這種身份地位是與生俱來不可更改的。家長權(quán)主要有以下幾種:第一，教令權(quán)，《禮記·祭義》篇云:“父母全而生之，子全而歸之，可謂孝矣。不虧其體，不辱其身，可謂全矣?！薄耙怀鲅远桓彝改福慌e足而不敢忘父母，”因子女肉體來自父母，所謂身體發(fā)膚受之父母，所以，教令權(quán)毋庸置疑了。第二，財(cái)產(chǎn)權(quán)?！抖Y記》“父母存，不許友以死，不有私財(cái)?！薄案改冈诓桓矣衅渖恚桓宜接衅湄?cái)”，“使父子無異財(cái)?！薄睹珪星迕骷艋殚T·爭業(yè)上》中“王九訴伯王四占去田產(chǎn)”案云:王九狀告伯父王四“擅賣本戶田產(chǎn)，欺謾卑幼”，請求保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)。家族被認(rèn)為是結(jié)成政治法律的基本單位，家長或族長為每一群體的代表，對國家負(fù)責(zé)。這也就是人們常說的家本位。

二、古代家庭的相關(guān)法律制度

(一)復(fù)仇

中國的社會關(guān)系為五倫。所謂君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友五倫關(guān)系。用忠、孝、悌、忍、善為五倫關(guān)系準(zhǔn)則。五倫中君父最親最尊。所謂殺父之仇，不共戴天，關(guān)系漸疏，報(bào)仇的輕重緩急也就不同，是有層次的。《周書》載有這么一個(gè)案例:杜叔毗兄君錫為蕭循中計(jì)參軍，曹策等妒之，誣以謀叛，擅加殺害。循討策等擒之，斬曉而免策。循降周，策到長安，叔毗憤惋倍至，志在復(fù)仇;又恐違朝憲，坐及其母。她曉得他的心事，便對他說:“汝兄橫罹慘禍，痛切骨髓，若曹策朝死，吾以夕沒，亦所甘心。汝何疑焉”，叔毗聽了母親的話，愈加感勵，殺策于京城，斷首刳腹，支解肢體，然后縛請就刑戮。周太祖嘉其志氣，特命赦之。

(二)容隱

《禮記·檀弓上》說:“事親有隱而無犯，左右就養(yǎng)無方，服勤至死，致喪三年?！编嵭⒃?“隱，謂不稱揚(yáng)其過失也?！毕惹厝寮覄?chuàng)始人孔子首倡容隱之義。《論語·子路》載葉公與孔子的問答:“孔子曰:‘吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！比~公語孔子曰:“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！敝?，本應(yīng)以真為前提。直躬者之直是法律意義的直，孔子之直是倫理意義的直。從倫理評價(jià)，父子相隱是合乎孝道的，凡是道德就是合法的，雖然不真，也得為直，倒是不相隱會受到道德的譴責(zé)，甚至是法律的懲罰，這是以孝屈法的表現(xiàn)。歷代法律都嚴(yán)格控制制裁子孫控告祖父母、父母的行為。因此，我國歷代封建法典雖多采用了這一訴訟原則，“同居相為隱”，然立刻做了“但書”:“謀反”，“謀大逆”不在其內(nèi)。

(三)同居共財(cái)

收入、消費(fèi)以及保有資產(chǎn)等等涉及到各方面的共同計(jì)算關(guān)系，即以每個(gè)人的勤勞所得和由共同資產(chǎn)所得的收益為收入，支出每個(gè)人的生活所需，死者的葬祭也作為重要的一項(xiàng)包括在內(nèi)的費(fèi)用，若有剩余則作為共同的資產(chǎn)加以貯存，如果出現(xiàn)不足則坐吃資產(chǎn)以保全生命的那樣一種維持共同的關(guān)系。

綜上所述，家庭是社會的主要生產(chǎn)單位和國家直接統(tǒng)治的對象，是男性家長支配下的父權(quán)家長制家庭。家本位注意倫理基礎(chǔ)，從親子之慈孝，長幼之友慕，夫婦之和順出發(fā)，推而及于宗族、姻戚、里黨、師生、朋友，就能夠比較自然上升至社會本位、國家本位。

三、對當(dāng)代的價(jià)值與啟示

(一)情理與法理

我國禮法結(jié)合的法制傳統(tǒng)給我們的歷史和我們的國民打上了深深的情理的烙印，凡事講究一個(gè)“理”字，在理的層面上更多的是情的因素在起著主導(dǎo)作用。容隱和復(fù)仇是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，在倫理和法度所產(chǎn)生的矛盾中，一個(gè)抑情伸法，一個(gè)以孝屈法，都通過調(diào)整家庭倫理秩序而不同程度對國家法制進(jìn)行了干預(yù)。在傳統(tǒng)習(xí)慣與國法禁止嚴(yán)重沖突時(shí)，也不是在于說明犧牲家之孝道倫理，而成為全國法之權(quán)威，而是在努力調(diào)和，欲使人情與國法兩全其美，但是這一矛盾實(shí)在太難調(diào)和。

(二)證人證言制度

漢律親親得相守匿，漢宣帝本始四年為此事下一詔書“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有福患猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿祖父母，皆勿坐;其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請，廷尉心聞。”“容隱”是家本位的重要體現(xiàn)，容不容隱實(shí)質(zhì)上成為衡量孝與不孝的問題，這一下提高了容隱的地位，也是引禮入法的一個(gè)典型例證。而容隱制度具體體現(xiàn)在當(dāng)代的訴訟法中，就是證人證言制度、起訴之當(dāng)事人制度等。我國的訴訟立法很明顯借鑒了古代的這一親親得相首匿的原則，從而使得我國的立法更具有了某種傳統(tǒng)意義上的人情味道。

(三)盡孝是否應(yīng)當(dāng)入法的問題

當(dāng)今社會圍繞著盡孝應(yīng)不應(yīng)該成為一種強(qiáng)制性的義務(wù)規(guī)定展開了一場大討論。在古代，家長權(quán)維持著每一個(gè)家的人倫秩序，這種家長權(quán)可以被看作是君權(quán)的一個(gè)中繼站。這種倫理政治是把政權(quán)的根扎在人的人倫情感和自制力上的倫理政治，某種程度上也就是“孝治”。孝由親親而出，忠自尊尊而出，以政治實(shí)踐上看，“家”是“國”的細(xì)胞，君權(quán)是父權(quán)的放大，所以，“邇之事父，遠(yuǎn)之事君”。孝的強(qiáng)制放在古代家國一體的大制度和大框架下顯得那么的理所當(dāng)然，而在現(xiàn)今，不孝泛濫，德行松弛，傳統(tǒng)道德迷失在經(jīng)濟(jì)市場里面，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在某些領(lǐng)域進(jìn)行一些立法的試點(diǎn)工程，從而使得盡孝問題逐步走上法治化之路。

［1］［日］滋賀秀三．中國家族法原理［M］．張建國，李 力，譯．北京:法律出版社，2003．

［2］瞿同祖．中國法律與中國社會［M］．北京:中華書局，2007．

［3］梁治平．尋求自然秩序的和諧［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2002．

［4］［法］安德烈·比爾基埃．家庭史:第一卷(下)［M］．袁樹仁，姚 靜，肖 桂，譯．北京:三聯(lián)書店，1998．