劉奕彤，吳 煦

大連海事大學(xué)，遼寧 大連116026

一、能動法律解釋之含義

1994 年，喬治敦大學(xué)法律中心的威廉·埃斯克利奇（William Eskridge）教授在哈佛大學(xué)出版社出版的《能動法律解釋》一書中，全面而系統(tǒng)地提出一種新的法律解釋方法——能動法律解釋。作為當代美國法律解釋研究中的權(quán)威人物，其觀點一出現(xiàn)便被廣泛地討論。在美國最高法院，有一些法官專門撰文對其學(xué)說進行評介，但是在司法實踐中，法官對該學(xué)說的采納仍持觀望態(tài)度。

能動法律解釋的內(nèi)涵到底指的是什么？埃斯克利奇教授并沒有從正面，而是從能動解釋學(xué)和原意論（originalism）相比教對其進行定義。他認為有三種解釋理論植根于原意論：文本主義、意圖論和目的論。文本主義單獨地按照文本的語言對法律進行解釋；意圖論（intentionalist）尋求立法機構(gòu)在制定法律的確定的意圖；目的論（purposive）強調(diào)法律解釋的后果和其目的相一致。這些理論具有一個共同點，都是試圖從原初的法律制定中尋找客觀的解釋標準以獲得確定的正確的解釋結(jié)果。

埃斯克利奇主張所有的原意論方法都是失敗的，因為它們是不確定的、沒有反映政治理論的，或立法機構(gòu)的觀點和其解釋結(jié)果是令人質(zhì)疑的。他尤為質(zhì)疑原意論提出的客觀性和確定性主張，而斷言在具體案件的解釋中，不能將法律解釋中演變的價值判斷排除在外。對此埃斯克利奇將其關(guān)注重點放在文本主義上，他認為法律的語言不可避免是具有模糊性的，這種模糊性是以下幾個因素的產(chǎn)物：首先，法律用語的作者是一個集體，他們之間的含義并不一致，而且法律文本隨著時間的流逝不斷地被修改而含義發(fā)生改變；其次，立法機關(guān)有時為了避免激烈的意見分歧而故意用模糊的用語來調(diào)和矛盾；再次，法律用語的含義必須和其上下文聯(lián)系起來才能作出準確的理解；最后，解釋者自己所處的環(huán)境（context）和所持的價值觀（values）很大程度上影響著其對法律語言的閱讀。因此，“法律含義的清楚與否在很大程度上不是法院發(fā)現(xiàn)而是其解釋的結(jié)果?！卑Ｋ箍死嬲J可美國最高法院（尤其是斯凱利亞法官）提出的“整體的文本主義”（holistic textualism）解釋理論：該理論依賴局限于以文本為解釋起點亦以文本為解釋終點的語境（包括文本的作者、在法律制定時的字典的解釋和判例法的規(guī)定、法律的部分和整體等因素）；依靠這些背景和文脈可以讓法院理解法律而不需要求助于立法資料或立法目的。埃斯克利奇認為這種“整體的文本主義”理論并不意味否定了解釋者自己的觀點的重要性，更重要的是，這種理論在清楚的文義和價值判斷產(chǎn)生矛盾時，是以犧牲前者為代價的。因此，埃斯克利奇指出和其他“考古學(xué)的”（archeological）法律解釋相比教，“整體的文本主義”并不能保證法律解釋的確定性和客觀性。

對原意論的抨擊使埃斯克利奇相信能動法律解釋是必然的：“法律解釋主體不一定必須是原先制定該法律的立法機關(guān)或其所授權(quán)的機關(guān)，當法律制定和解釋之間存在的時間距離越遠，這種純粹的原意論就越加不可能?！闭缟衔乃f的，有時是立法機關(guān)故意運用模糊的語言或沉默，給解釋者預(yù)留了能動法律解釋的余地，從而使司法能根據(jù)發(fā)展的情形，運用法律解釋的手段，跟上現(xiàn)實的需要。在這種情況下，也就是學(xué)者所謂的有意義的沉默，該“沉默并不等于漏洞，因為有的時候立法者并不打算對其沉默的事項加以規(guī)范，此即法外空間，或不管地帶；有的時候立法者已經(jīng)透過沉默表達了他的意思，此即得為‘反對解釋’的情形。”在其他非立法機關(guān)有意采取的情形下，能動法律解釋也是必不可少的，諸如：（1）隨著時間的流逝，出現(xiàn)了立法者未能預(yù)料到的系爭事實，特別是高科技的出現(xiàn)對于法律穩(wěn)定性的沖擊；（2）隨著法律所處的社會政治經(jīng)濟環(huán)境的改變，對同一法律的解釋，就要作出與當時適宜的改變，如二戰(zhàn)后德國在合同法領(lǐng)域的情勢變遷原則的適用；（3）解釋者本身會隨著認識能力的提高，而不斷地改變自己的觀點，如我國合同法中，對超越企業(yè)經(jīng)營范圍的法律行為的效力規(guī)定，就存在著一個絕對無效到相對無效的轉(zhuǎn)變過程?？傊?，“過去法官適用法律往往是在具體的法律文本中，尋找可對號入座的法條，法律適用的方法和過程非常簡單；當前法官面臨的糾紛日益紛繁棘手，而立法速度也跟不上社會矛盾和糾紛的發(fā)展步伐，法律自身又常常因有漏洞或沖突難以取舍、難以適用，法官不得不嘗試多種方法理清法律的脈絡(luò)，探索法律背后的意義?！币虼?，法官的能動法律解釋就顯得必不可少了。

大部分傳統(tǒng)的解釋學(xué)說關(guān)心的是法律解釋的客觀的正確答案，但埃斯克利奇坦率地承認，在面對系爭問題時并不存在惟一的正確答案。他建議在法律解釋中采取“批判的實用主義”（critical pragmatist）理論?！芭械摹痹厥侵冈诮忉寱r應(yīng)有機會根據(jù)不同政治傳統(tǒng)的標準（如自由主義、正當法律程序和規(guī)約主義）對系爭問題的實踐進行評估?！皩嵱玫摹痹厥侵附忉屨呖紤]若干不同的解釋結(jié)果，然后認真地作出與實踐最相符合地選擇。這樣，能動法律解釋理論就可以發(fā)現(xiàn)所有和法律可能相關(guān)的意義，而這些意義并不單獨具有決定性。

能動法律解釋者可以自由地運用當代的價值判斷進行法律解釋，埃斯克利奇甚至主張當前立法機關(guān)的預(yù)期比實際上制定那些法律的立法機關(guān)的意圖更為重要。他喜歡用“相關(guān)代理人”（relational agent）一詞來比喻解釋者的地位，“代理人按照本人授權(quán)的一般指示或具體命令行事，但是代理人最基本的義務(wù)是盡最大努力去實現(xiàn)本人的一般目的和具體命令。”代理人最根本的目的是滿足本人的愿望，從而考慮本人目前的需要是什么，因此，能動解釋者尋求的是最公正的解決辦法。埃斯克利奇譴責尋求正確答案的正當程序理論——它認為國會的意圖就是公正的答案和最佳的政策體現(xiàn)，而傾向于主張尊重與保護個人（特別是那些弱勢群體（disadvantaged groups）的權(quán)利和未受尋租（rent-seeking）影響的極為廣泛的公共利益；對于特殊利益進行保護的法律應(yīng)該予以限制性解釋；以及法律應(yīng)被設(shè)計用于適應(yīng)新的環(huán)境和政治價值的變化。

簡言之，“司法能動主義的基本宗旨就是，法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是保護人的尊嚴，通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平。能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權(quán)力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做。”了解了這點也就理解了能動解釋中最為核心的內(nèi)涵所在。

二、能動解釋之理論基礎(chǔ)

（一）基本推理

借鑒沃爾夫教授在司法能動主義上的觀點，在法律解釋領(lǐng)域，在法律解釋的過程中，存在著以下一些基本的推理。

首先，法官不應(yīng)該受立法者立法意圖的限制，不管這種意圖被理解為歷史性期望或者某種確定的語言含義。這種限制無論如何也是不可能的，因為一系列問題使得要確切了解立法者的意圖是非常困難的：即使我們可能對立法者的意圖有了大致了解，將這些高度概括的原則適用到現(xiàn)代環(huán)境中，這個過程也是如此復(fù)雜而不確定，以至于解釋者們不可避免地要加入一些超越立法者意圖的東西。盡管每個人都認為，我們不應(yīng)該完全忽略立法者當初的意圖，但真正使人們意見產(chǎn)生分歧的地方在于，人們對立法者當初的意圖與復(fù)雜的、涉及多個方面的決斷過程中的其他因素，對哪個更為重要的問題意見不一。能動主義者認為，立法者當初的意圖與其他因素相比并沒有那么重要。

其次，“能動主義者傾向于更少強調(diào)必須絕對遵循先例，尤其在憲法實踐方面。除了最高法院撤銷自己所判的案件，要想改變先例，唯一的辦法就是進行繁瑣的修憲程序，因此，適當給予最高法院變更憲法先例的權(quán)力是非常必要的。先例在保持法律的確定性和統(tǒng)一性方面仍然還有很大價值，但給予法院在否決某些陳舊先例時，具有更大靈活性的，這些好處的主要部分仍然還是可以獲得的?！?/p>

再次，“能動主義者為獲得重要而且必要的司法判決，傾向于減少程序上的障礙。畢竟一個具體案件細節(jié)的作用僅在于為最高法院提供一個有用的工具，利用這個工具，最高法院就可以對重要憲法原則的意義作出一個具有權(quán)威性的判決，而程序障礙通常只會使整個審判過程耗時更長，花費更多，不確定性更大。通常在國會的幫助下，最高法院也能夠通過發(fā)現(xiàn)一些非公開的訴訟理由等手段擴大司法權(quán)的范圍?？傊?，總的原則是，不要讓程序要求擋住了實現(xiàn)實質(zhì)正義原則的道路?！?/p>

復(fù)次，“能動主義者并不那么順從其他政治決策者，因為他們對法官自身的民主性質(zhì)和能力有更深的感受，而對政府其他部門則表現(xiàn)出更多的懷疑。當案件初步證據(jù)顯示，公民個人的權(quán)利遭到了侵害時，能動主義者很可能傾向于對此進行不同程度的“嚴格審查”，讓政府就其行為的正當性承擔舉證責任，而不是傾向于傳統(tǒng)的根深蒂固觀點，即首先假定立法和行政行為的合憲性。如果受到質(zhì)疑的行為是由州立法機關(guān)或者是像行政機構(gòu)或法律執(zhí)行官員這類官僚機構(gòu)或人員做出，而不是由地位相當?shù)膰艺畽C構(gòu)（如國會）做出，那么這種嚴格的審查就更有可能發(fā)生?！?/p>

第五，“能動主義者喜歡做出更為廣泛的裁定，給出更為廣泛的意見。他們傾向于尋找更為廣泛的憲法根據(jù)。如果最高法院的職責就是解決個人權(quán)利與政府權(quán)力之間的爭議，那么為什么要推遲對正義的重要原則加以證明呢？為什么要給其他政客們留有余地，使憲法的正義要求面臨尷尬境地呢？例如，如果對某個程序進行糾正，也只會導(dǎo)致產(chǎn)生另一場訴訟，或者作出一項推翻同樣法律的、新的實體性判決，為什么要就這個程序的一個瑕疵作出判決（這樣就避免了對實質(zhì)問題作出判決）呢？（然而，運用一個更狹窄的從而也更“嚴格的”理由，可能在戰(zhàn)術(shù)上更具優(yōu)越性，因為這樣一來，最高法院就不那么容易受到強有力的批評。）”

最后，“能動主義者主張一種廣泛的司法救濟權(quán)。法官不僅有權(quán)宣布某些行為違憲，而且還保證將來的訴訟也認可這些憲法性要求。例如，當法院發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄的條件違反了憲法禁止殘酷、非正常的懲罰時就可以這樣。要在這些案件中實現(xiàn)正義，法院必須有權(quán)發(fā)布肯定性命令，保留對違憲政策案件的管轄權(quán)并且有權(quán)對所采取的救濟行為進行不間斷的司法監(jiān)督?！?/p>

因此，“在當今這個時代，要想描繪司法能動主義，最重要的因素可能就是法官對多數(shù)規(guī)則以及“政治部門”（即立法和行政部門）所持的基本態(tài)度。如果一個法官堅信多數(shù)規(guī)則以及政治部門的代表性，那么通常的結(jié)果就是采用司法克制。然而，如果一個法官對多數(shù)規(guī)則以及政治部門的代表性持懷疑態(tài)度，那么就更可能采用司法能動主義，而能動的程度則可能取決于對司法能與不能問題的懷疑程度?！?/p>

（二）能動法律解釋的理論基礎(chǔ)

埃斯克利奇教授在《能動法律解釋》一書中，試圖從兩個角度去論述、證明能動法律解釋的正當性和現(xiàn)時性。一方面，它從反面的角度摧毀原意論等理論對手的根基，另一方面，它從能動法律解釋和其他解釋相比具有的優(yōu)勢肯定其正確性。埃斯克利奇考察了不同的影響能動法律解釋理論的基礎(chǔ)，將其分為以下三類：一類是關(guān)于事實發(fā)展的能動法律解釋，稱之為實用能動主義（Pragmatic Dynamism）；一類是取決于解釋者的能動法律解釋，成為解釋學(xué)能動主義（Hermeneutic Dynamism）；另一類是作為法律機構(gòu)（如法院）運行結(jié)果的能動法律解釋，稱之為制度能動主義（Institutional Dynamism）。下面我們就對該三個概念進一步地剖析。

1.實用能動主義：在改變的環(huán)境下適用法律。在哲學(xué)上，實用主義具有不同的形態(tài)，埃斯克利奇的實用主義又是怎樣的呢？實用主義反對哲學(xué)上的“基礎(chǔ)主義”（foundationalist），代之以不同的觀察事物的視角，適用實踐的經(jīng)驗和實際的語境得出結(jié)論。它強調(diào)具體優(yōu)于抽象，定位于解決實際問題而不是形而上學(xué)，認為在理解或解釋上是一個實踐推理過程的問題。一句話，其核心內(nèi)涵可以總結(jié)為“一個概念的意義是由其應(yīng)用的經(jīng)驗或?qū)嵺`的結(jié)果所決定的。”因此，實用主義在法律解釋中，要求一種能動的解釋方法也就不足為奇了。在法律的制定中，其條款的目的和含義植根和預(yù)設(shè)于當代的文化理解之中。就像我們上文所說的即使是“硬科學(xué)”（hard science）也被社會相對性所影響，在有“軟科學(xué)”（soft science）之稱的法律解釋領(lǐng)域，要理解和解釋法律的條款和目的，也就必須要與當代占主導(dǎo)地位的文化、傳統(tǒng)和意識形態(tài)（ideologies）相一致，而不追求一種超越時空的抽象的平等、公平與正義。四百年前的法律天才——培根早就指出了這點：我們所理解的公平概念，像我們的心愿、意識形態(tài)和技術(shù)一樣，因不同的時間、地點而不同。就像水流經(jīng)不同性質(zhì)的土壤被過濾而獲得不同的特點（flavor）和品質(zhì)（qualities）一樣，法律體系的自然公正，被環(huán)境的意外改變而略微改變（tinged）和玷污（stained），這些環(huán)境包括領(lǐng)土的地理位置、人口的分布情況和國家的政體等。

在改變的社會、政治、經(jīng)濟、技術(shù)和道德環(huán)境下，法律如何適用于一系列特定的事件，并不取決于其制定時，而是取決于司法調(diào)整（judicial adaptation）的情況，亦即舊法在新的環(huán)境和背景下做出調(diào)整以使舊的措辭獲得新的含義。培根的傳記作者丹尼爾·Coquillette 將培根的法律解釋方法總結(jié)為：“它的本質(zhì)在于確定和闡明（articulate）法律制定的基本原理，然后去應(yīng)用法律，并非嚴格地按照其條款，而是根據(jù)法律制定后變化了的情況，適當?shù)貞?yīng)用以達到法律的目的?！痹诎Ｋ箍死婵磥?，既然法律制定的基本原理和立法意圖是不存在或者不確定的，則法律的語境也是動態(tài)可變的。

由此可見，埃斯克利奇的能動法律解釋的核心主張在于解釋是被正在進行而非原初的法律歷史所影響的。法律試圖解決問題和爭議，而這些問題和爭議會隨著時間的變化，新的問題層出不窮，故埃斯克利奇指出：“法律是動態(tài)的事物，它們對于不同的人、不同的時間和不同的法律和社會背景具有不同的含義。因此法院應(yīng)該按照它們歷史的、當前的語境進行解釋法律?！?/p>

2.解釋學(xué)能動主義：解釋者所持觀點的反思作用。解釋學(xué)能動主義和其作用被界定如下：“解釋者獨立和不斷轉(zhuǎn)換的特征確保對能動法律解釋最好的解釋是哲學(xué)詮釋學(xué)。解釋者的選擇和創(chuàng)新作用經(jīng)常不自覺地被其自身對社會、價值和法律本身的假定和信仰所影響。”這種思想來源于加達默爾及其追隨者，它極好的闡釋了，即使法官極其努力去追隨立法機關(guān)的特定的、明示的意圖，但是仍會被其自身的前見、觀點和視域下意識影響。也許有人會批評說，這是一種懷疑主義傾向，但是不可否認的是，這種傾向在法律解釋中不應(yīng)被忽視。為了說明這點，埃斯克利奇以在過去150 年間，以及自己年輕時和目前對《簡·愛》的不同理解和解釋為例，表明對于《簡·愛》的理解不僅僅是代際之間會產(chǎn)生區(qū)別，而且在同一人的不同時期理解也會有不同。但是埃斯克利奇認為，這并不意味著對于不同的讀者，任何相同的話語會呈現(xiàn)不同的含義。一方面，他主張將法律解釋和文學(xué)解釋區(qū)別開來：文學(xué)解釋具有更大的自由度，而法律解釋卻具有一定的強制性并對人們的實際利益產(chǎn)生影響；另一方面，他又竭力主張縮小該兩者之間的區(qū)別。他認為人們過于強調(diào)對文學(xué)解釋和法律解釋傳統(tǒng)上的區(qū)別，實際上，任何文本都具有類似于法律一樣的規(guī)范力量（normative force），只不過法律解釋會產(chǎn)生對人的財產(chǎn)和利益的利害后果，而對于文學(xué)的解釋則是另一種類的后果而已。

埃斯克利奇以美國《移民和國籍法》（Immigration and Nationality Act）212 條(a)(4)的解釋為例，表明當公眾、醫(yī)學(xué)和心理學(xué)對“精神變態(tài)性人格”（"psychopathic personality）的觀念改變之后，也改變了法官對于同性戀等問題的視域和先見，從而影響到法官的司法態(tài)度和意見。據(jù)此，在法律中只要存在著合理的不同意見，難免就會因不同的法官的先見和視域的不同而產(chǎn)生不同的判決結(jié)果。埃斯克利奇說：“能動法律解釋重鑄了傳統(tǒng)上本文的、歷史的和演變的要求而更加互相聯(lián)結(jié)和影響?！薄巴ㄟ^對解釋者視域持續(xù)來回進行描摹形成更新的領(lǐng)域，解釋學(xué)模式就給解釋者的解釋框架提供了一個反思的作用和機制”。即使所有的努力也難以挽救這樣一個事實：在法律解釋中，不同的法官必然具有不同的觀點。

那么，這是否意味著法官就可以不受約束地根據(jù)自己的先見和價值判斷進行任意司法呢？埃斯克利奇并不這么認為，他將視線由法律規(guī)范的多種解釋的正當性轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ń?jīng)驗的考慮。不可反駁的是，經(jīng)驗作為法官的先見和視域會影響到他的決定，但是這并不表明法官就應(yīng)默許（acquiesce）他自己的主觀偏好（subjective preference）而拋棄立法目的、先例或社會道德準則。相反的，這正是我們?yōu)槭裁匆诜膳袥Q書中，陳述判決理由的原因之一，通過說理努力達至法律解釋的客觀性。在這里，他沒有限定解釋學(xué)能動主義的邊界，然而這卻是實現(xiàn)法律解釋的客觀性必不可少的，這可以說是一個遺憾。但是，公平地說，埃斯克利奇意識到了這點：法律必須具有可預(yù)見性（predictability），解釋學(xué)拒絕將個人信仰置于解釋之上。法官們因法律傳統(tǒng)的承繼，一般具有類似的態(tài)度和視域，法律解釋經(jīng)常不自覺地受到背景文化和職業(yè)文化傳統(tǒng)的限制，這種限制就是所謂的制度傳統(tǒng)，這就是埃斯克利奇所謂的制度能動主義。

3.制度能動主義：法律解釋作為前后相續(xù)的過程。能動法律解釋的第三個基礎(chǔ)就是制度能動主義，它源于關(guān)于法律的社會制度，亦即關(guān)于立法機關(guān)、法院、律師、警察和行政官員等全體幕前和幕后的決策人員的制度。它們其中之一對于法律的理解和解釋會影響到其他機構(gòu)的理解和解釋。在此，埃斯克利奇不僅僅將其研究集中在最高法院和聯(lián)邦立法機關(guān)的層面上，而且也關(guān)注其他的會隨著社會道德和壓力改變而改變的制度上，因為當事人個人、政府機構(gòu)和下級法院的實踐會影響到整個法律解釋的態(tài)度。

首先，顯而易見的是，法院的司法實踐會最大程度地影響法律解釋，在判例法國家，因為要遵循先例，這一影響就非常明顯。在我國，雖然判例不具有約束力，但是，最高人民法院的判決、解答和回復(fù)在某種程度上具有下級法院遵循的效力；此外，最高人民法院具有法定的司法解釋權(quán)，它可以將法院在實踐中碰到的典型和疑難法律問題，以司法解釋的形式予以頒布，其他法院必須予以遵循，這就是典型的一國的司法制度對于法律解釋產(chǎn)生的影響。

其次，政府行政機構(gòu)被授權(quán)在日常的行政執(zhí)法中，對法律有具體化和自由裁量的權(quán)力。例如稅務(wù)部門對哪些人員可以免征、緩征，民政部門對哪些人員進行救濟和補助，警察部門對哪些人員決定拘留或者懲罰，律師對客戶提供哪些法律幫助，這些特定的場景都會在間接上影響到人們對于法律的理解和解釋。在這里，作為較高層次的行政機構(gòu)的活動能影響公眾和各級法院的態(tài)度，作為較低層次的個人或律師的活動的影響并不明顯，但是從長遠看會對人們的法律意識有所影響。

最后，國會或者其他代議機構(gòu)在制度能動主義中也扮演了重要的角色。例如我國《立法法》規(guī)定，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會具有立法解釋權(quán)，英國上議院可以推翻最高法院的判決，因此，當一系爭法律問題呈交于議會或其他代議機構(gòu)前，已經(jīng)不是按照數(shù)十年前制定該法律時的意圖進行解釋了，而是按照現(xiàn)今的“偏好”和理解進行解釋。因此，國會本身在不知不覺地改變著自己的態(tài)度，只不過從制度上看，這種權(quán)力是先天享有而從未受到挑戰(zhàn)的，于是人們就自然而然地認為，其具有不可辯駁的正當性。但是經(jīng)過我們將其行為放在“顯微鏡”下分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，這種制度性的安排，潛在地影響到最高法院進行法律解釋的方式和結(jié)果。因此，在國會和法院之間的不同制度聯(lián)系，增加了最高法院對法律解釋的動態(tài)性。例如在三權(quán)分立的政體下，法院就具有更大的法律解釋的能動性。

辛鳴教授認為，“制度，就是這樣一些具有規(guī)范意味的、實體的，或非實體的歷史性存在物，它作為人與人、人與社會之間的中介，調(diào)整著相互之間的關(guān)系，以一種強制性的方式影響著人與社會的發(fā)展。說制度是歷史性存在物，是指在不同歷史時期，隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展變化，社會的存在方式——生產(chǎn)方式、實踐方式社會的存在方式、交往方式、生活方式也相應(yīng)地發(fā)生變化，制度也就在社會生產(chǎn)力的變化中歷史地形成和發(fā)展，不斷地具有了歷史性的內(nèi)容。”

探討制度能動主義必然要探討制度的功能，那么，制度又具有哪些功能呢？“功能”一詞，源于希臘文“Functio”。從漢語字面意義上理解，“功”即作用，“能”指實現(xiàn)該作用的能力，功能是對事物屬性的一種表征和描述，是由事物的本質(zhì)屬性所決定的功用及能力。在現(xiàn)代意義上，功能一般與系統(tǒng)密切關(guān)聯(lián)。貝塔朗菲認為，對系統(tǒng)的描述有內(nèi)部描述和外部描述兩種主要方式，內(nèi)部描述本質(zhì)上是“結(jié)構(gòu)的”，是以狀態(tài)變量和它們的相互依賴來描寫系統(tǒng)的行為。外部描述是“功能的”，是以系統(tǒng)與環(huán)境的相互作用來描寫系統(tǒng)的行為。我們把制度作為一個系統(tǒng)來看待，對制度功能的認識自然也需要從這一方面來理解。因此，我們可以把制度的功能表述為：構(gòu)成制度系統(tǒng)的要素及其內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部環(huán)境的相互作用所呈現(xiàn)的系統(tǒng)行為功效和能力。

對于法律制度來說，其具有以下幾個功能：一是為人的活動行為確定界限，即“權(quán)利實質(zhì)就是規(guī)定人們的行為規(guī)則和活動空間，義務(wù)則是行使權(quán)利的約束和責任”。二是為人類形成社會秩序，“秩序在人類生活中也起著極為重要的作用。大多數(shù)人在安排他們各自的生活時，都遵循某些習(xí)慣，并按一定的方式組織他們的活動和空閑時間?！比祟惿鐣闹刃蚴巧傻模皇羌瘸傻?，是通過人類實踐活動的創(chuàng)造并通過人類實踐活動來實現(xiàn)的。這種生成的過程，就是人類在漫長的社會進步中發(fā)展出來的制度性安排。三是提供法律預(yù)期，使得人在行動之前便可知道制度安排意味著什么，其結(jié)果會是什么。四是營造環(huán)境，制度不僅為社會生產(chǎn)、交換、分配、消費的客觀過程提供了一個穩(wěn)定性的框架，而且為社會主體性力量的努力、選擇、出發(fā)點差異、隨機因素的作用發(fā)揮，設(shè)置了一個規(guī)范性的調(diào)整機制。由此，制度構(gòu)成了社會和人的發(fā)展過程的核心結(jié)構(gòu)，并造就了在此框架中人們行為的動力、規(guī)范及其獨立存在的形式。這是通過制度營造一種環(huán)境來實現(xiàn)的。

我們可以看到，“制度在本質(zhì)上是一個歷史范疇，隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化，制度也發(fā)生著變化，在不同的社會形態(tài)中，制度有著不同的表現(xiàn)。制度又是一個具有中介作用和整合功能的關(guān)系范疇，使得相關(guān)對象之間真正聯(lián)系起來，并發(fā)生相互作用。制度還是一個規(guī)范范疇，通過一種強制性的約束，來規(guī)范人與人之間的社會關(guān)系，確立特定的社會秩序?？傊贫扰c人、社會的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的。制度既具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的歷史發(fā)展階段性和客觀性，又隨著社會的變化、人的發(fā)展而體現(xiàn)了相當大的主觀選擇性?！惫P者認為，這就是埃斯克利奇的制度能動主義的本質(zhì)含義，制度及其功能給能動法律解釋提供了理論支持和基礎(chǔ)，從而表明了制度能動的正當性要求，只不過他沒有從哲學(xué)的高度上進行概括而已。

綜上所述，能動主義可以再分為：實用主義、解釋學(xué)和制度論能動主義，它們?nèi)吖餐瑯?gòu)成埃斯克利奇的能動法律解釋理論。正如他所寫道：“不同的智識傳統(tǒng)——實用主義、解釋學(xué)和實證政治理論——互相作用對法律解釋的能動性作出解釋。”換句話說，它們告訴我們什么什么是“能動”和讓我們信服法律解釋本身就是一個能動的過程。

三、對能動法律解釋理論的評價

在能動法律解釋理論下，法官可以根據(jù)時間的變化和法律環(huán)境的改變塑造（shape）法律的含義。一方面，根據(jù)社會和語境的發(fā)展變遷情況去理解法律的意旨，另一方面，也考慮相應(yīng)的其他相關(guān)政治參與機構(gòu)的對法律的影響作用。雖然能動法律解釋不像原意論和文本主義那樣具有法律解釋的傳統(tǒng)合法性，但是這種方法偶爾也會在美國聯(lián)邦法院明示或默示地應(yīng)用。但是，對于能動法律解釋的批評也是有一定的道理的。

首先，如果埃斯克利奇主張用“能動”（dynamic）一詞將其理論和其他法律解釋理論區(qū)分開來，那么這種區(qū)分不過是贅述，因為能動法律解釋也不過是一種法律解釋而已。因此，能動法律解釋具有不同于其他解釋方法的特征，它不僅要描述一種不可避免和普遍的法律解釋現(xiàn)象，更為重要的是他要表現(xiàn)出這種方法的優(yōu)點所在。僅僅指出法律解釋因時間、解釋者和制度因素而必然變化，并沒有完成能動法律解釋理論的論證。很遺憾的，埃斯克利奇并沒有完美地完成這個任務(wù)。

其次，雖然傳統(tǒng)的“考古學(xué)上的”（Archaeological）法律解釋方法存在著諸多的缺點，但是不能因此就“在倒掉洗澡水時連嬰兒一同倒掉”。雖然解釋的含義或多或少會受到解釋者先見的影響，但是我們也需要區(qū)分合法的先見和非法的先見，并不是所有的解釋主體的解釋，都具有同等的合理性和合法地位，更不能因此就認為法律的意圖和目的就失去了解釋的輔助效。從某種意義上說，一種獨斷的解釋學(xué)方法是不能揭示出法律真正的含義的，必須若干中方法共同配合、互相印證才能得出正確的法律結(jié)論。

再次，能動法律解釋的標準是什么？這是埃斯克利奇一直回避的問題。作為一門應(yīng)用科學(xué)，法律判斷必須應(yīng)用到實踐中去，法律解釋的結(jié)果應(yīng)該在實踐中予以檢驗，才能真正具有有效性和反思性。但是，埃斯克利奇并沒有意識到這一點，當然也就不能提出切實可行的能動法律解釋的標準。這使其觀點有滑向后現(xiàn)代懷疑主義的傾向，他引進了哲學(xué)解釋學(xué)的結(jié)論，但是沒有注意到其缺陷而全盤照收，結(jié)果也就是從根本上取消了什么是正確解釋的問題，陷入了反基礎(chǔ)主義和反確定性的泥沼。筆者看來，這正是能動法律解釋的最為致命的缺陷所在。

最后，埃斯克利奇試圖從實用主義、哲學(xué)解釋學(xué)和制度論的角度去為自己的理論找到堅實的落腳點。不可否認，具有一定的合理性，也在一定程度上解釋了能動主義的緣由、合理性和合法性。但是，這三者都具有一個無法回避的問題，如果法律解釋如此變化多端，法治的要求該如何滿足？確切地說，埃斯克利奇意識到了這個問題，所以提出實用主義的反思和制度能動主義作為前兩者的限制，但是，在各種法律解釋方法均具有正當性或者多樣性的情況下，哪些法律解釋方法具有優(yōu)先性，能夠有效地解決實際中遇到的法律問題，對此，埃斯克利奇沉默不語。

總而言之，埃斯克利奇的能動法律解釋理論，提出了許多與傳統(tǒng)解釋方法相悖的觀點，帶給人們在法律解釋問題上更深層次的思考，其功勞是不可抹殺的。但是他還遠沒有對傳統(tǒng)的解釋方法作出全面有力的批判，對自己新理論的建構(gòu)也遠沒有盡善盡美，而是一直處于傳統(tǒng)和現(xiàn)實的搖擺之中。因此，雖然埃斯克利奇將其主張標榜為能動法律解釋理論，實際上他的理論是一種準（quasi）能動的法律解釋方法。當法律文本清楚和最初的立法意圖清晰可辨、完整無損時，他勸告法院遵守傳統(tǒng)的“代理人”角色去解釋法律；只有當法律文本和立法資料表明法律的含義時出現(xiàn)模糊、最初的立法意圖已經(jīng)被現(xiàn)實情況改變時，他才會在司法中采用能動法律解釋的方法。

[1] William N.Eskridge,Jr.,Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,1994.

[2] See Stephen Breyer, On the Uses of Legislative History in Interpreting Statutes, 65 S. CAL. L.REV.845(1992);Antonin Scalia,Judicial Deference to Administrative Interpretations of Law,1989 DUKE L.J. 511 ; John P. Stevens, The Shakespeare Canon of Statutory Construction,140 U.PA.L.REV.1373(1992).

[3] William N.Eskridge,Jr.,Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,p34,1994.

[4] William N.Eskridge,Jr.,Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,p14,1994.

[5] William N. Eskridge, Jr., Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,p25-26,1994.

[6] William N.Eskridge,Jr.,Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,p38-41,1994.

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[34] William N. Eskridge, Jr., Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,p105,1994.

[35] William N. Eskridge, Jr., Dynamic Statutory Interpretation, Harvard University Press, pp192-193,1994.

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