張歡　易明暉

作者簡介：張歡（1991—），河南洛陽人，河南師范大學法學院學生，研究方向：刑法學；

易明暉（1993—），河南平頂山人，河南師范大學法學院本科生，研究方向：法學。

摘 要：自人類進入風險社會以后，防控以公害犯罪為主要表現(xiàn)的社會風險就成為各國刑法學者和刑事立法者所關注的焦點。本文立足風險社會中的風險發(fā)展，從刑事政策的必要性、刑法解釋學上的必要性、證明上的困難三方面談在風險社會增加抽象危險犯的必要性，講述具體如何設置抽象危險犯打擊食品犯罪。最后，對抽象危險犯進行必要限制，防止其過度擴張，有違責任主義原則。

關鍵詞：抽象危險犯；食品與藥品犯罪；相關立法

一、抽象危險犯的含義

抽象危險犯是指自己的做法本身包括了侵害人身財產(chǎn)法益的可能性而被不許的情形。在具體實踐中，抽象危險中危險的成立與否及程度深淺都需要經(jīng)過立法者的理性判斷，該危險一旦能夠被法官證明并非想象或是猜測而來，則認定其存在就具備可行性，而相關行為也隨之具備了可罰的實質(zhì)違法性。因此，我們可以認為抽象危險作為認定自然人行為違法與否的依據(jù)，就其本身而言不能視為犯罪的要件。

二、中國食品藥品領域設置抽象危險犯的必要性

為了使食品藥品安全得到更好的保障，我國刑八修正案對原生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪進行了更為細致的修改，并通過對食品藥品安全監(jiān)管人員瀆職罪的專門設置來深化對食品藥品安全的法律保護。然而現(xiàn)階段層出不窮的食品及藥品安全事故，恰恰反映了法律對該領域的制約與保護存在著漏洞，這些漏洞多屬刑法保護過于滯后，從而影響了刑法發(fā)揮對食品安全的保護作用。這些“保護的過于落后”的條文具體表現(xiàn)為實害犯或具體的危險犯。因此，刑法的相關業(yè)界要求增加抽象危險犯規(guī)制食品藥品犯罪的呼聲日益強烈。

（一）刑事政策的必要性

兩極化的刑事政策，是指一方面對不需要矯治或易矯治的輕微犯罪者和有改善可能的犯罪者，以寬松的刑事政策對待；另一方面對不能矯治或矯治困難的重大犯罪者和危險犯罪者，以嚴厲的刑事政策對待。兩極化的刑事政策的核心就是犯罪化與非犯罪化的問題。

刑事政策的兩極化運動中，所“非犯罪化”的是不需要矯治或易矯治的輕微犯罪和有改善可能的行為，例如德國刑法中18歲以上的同性戀者不受處罰。而中外各國刑法所犯罪化的是在新科技革命下的“風險社會”所新出現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪、環(huán)境犯罪、食品藥品犯罪。這些犯罪并非輕微犯罪，而是嚴重犯罪，是兩極化刑事政策中需要“犯罪化”的內(nèi)容。

（二）刑法解釋學上的必要性

在判斷行為具有抽象的危險時，只要行為具有抽象危險犯的構成要件，就認為抽象危險已經(jīng)出現(xiàn)。同時由于抽象危險犯的法益大都是超個人法益，涉及面比較廣，處罰較為嚴厲。所以，一方面承認法官可以根據(jù)某一符合抽象危險犯構成要件的行為具有了抽象的危險，另一方面又要允許“反證的成立”。即允許行為人證明在當時的情況下，個人行為確實與正常情況下的類似行為有所差異，但這個情況能夠證明該行為不產(chǎn)生損害法益的危險。另外，在判斷行為是否具有抽象危險時，應該在主客觀統(tǒng)一原則指導下進行認定。

（三）證明上的困難

設置抽象危險犯規(guī)制食品藥品犯罪的另一個原因是食品藥品領域犯罪證明上的困難。在當今風險社會的現(xiàn)實下，在食品、藥品領域，通常難以找到證明犯罪行為造成損害的證據(jù)。具體來說，這里的證明包括侵害結果難以認定、行為人的責任難以認定。

三、對食品藥品抽象危險犯的限制

由于抽象危險犯作為謙抑原則、罪責原則的對立面，與刑法非犯罪化的發(fā)展潮流出現(xiàn)了強烈的沖突，是對自由法治國刑法及刑法典作為公民大憲章的一個攻擊；此外，對抽象危險犯的法律制裁很有可能會引發(fā)對諸多一般或是典型危險行為的同一化懲治，這也就造成了當一個行為如果由于某些客觀狀況并未引發(fā)任何危險卻依舊無法逃脫刑罰，使其顯現(xiàn)出打擊范圍過寬之嫌。

針對以上批判，同時為了達到規(guī)避抽象危險犯過度擴張的目的，抽象危險犯的相關立法過程中對其的限制也必不可少。具體可分為以下幾個方面：

（一）抽象危險犯應設置為嚴重或威脅侵犯人民群眾身體健康的食品犯罪。因為侵犯個人生命、健康的犯罪的損害直接、可見，而侵犯該類法益的犯罪一般難以認定實際損害。

（二）不可將某一領域的一切犯罪都視為抽象危險犯，只需將酒后駕駛行為、非法處置危險廢物行為、經(jīng)濟詐欺行為等具有一般的典型危險性的行為規(guī)定為抽象危險犯即可。在當前食品安全問題十分嚴峻的社會環(huán)境下，有刑法學者提出有必要在我國增設“危害食品安全罪”，從而加大對食品安全問題的保護。然而，刑法并不是專門規(guī)制食品安全的經(jīng)濟法律，而是用以懲罰與預防犯罪的法律。

（三）剝離抽象危險犯的危險屬性之后，其本身還遠遠不能構成真實傷害，其在法律及權利方面的危害性也遠不及具體危險犯。故而，在面對該問題時，需要根據(jù)法益的大小配置較輕重不同的法定刑。

綜上所述，應把我國刑法中所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合標準的化妝品罪等修改為抽象危險犯。同時，在抽象危險犯可罰性的限縮上，《中華人民共和國刑法》第十三條的規(guī)定已經(jīng)提供了法律依據(jù)。而在具體實踐過程中，從我國犯罪體系的構成現(xiàn)狀出發(fā)，對于抽象危險犯成立與否并不需要參考實質(zhì)的傷害結果或是具體造成的危險，只需認定行為上的抽象危險性即可。

（作者單位：河南師范大學法學院）

參考資料：

[1] 李濤：《“風險社會”下食品藥品犯罪中的抽象危險犯研究 ——以立法論為視角》。

[2] 黃星：《食品安全的風險刑法觀之反思》，載《法學雜志》。

[3] 肖元：《對食品安全刑法保護的思考》，載《西南民族大學學報》。