徐宗杰，錢松軍，吳 梅

(1. 南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093；2. 江蘇億誠律師事務(wù)所，江蘇 南京 210013；3. 南京信息工程大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院，江蘇 南京 210044)

歐盟航空碳排放交易問題的我國外交解決途徑探究
——以現(xiàn)代國際法規(guī)則為視野

徐宗杰1，錢松軍2，吳 梅3

(1. 南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093；2. 江蘇億誠律師事務(wù)所，江蘇 南京 210013；3. 南京信息工程大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院，江蘇 南京 210044)

通過對歐盟航空碳排放交易制度立法的回顧以及對該制度所引發(fā)的國際爭議的梳理，可見通過外交手段來應(yīng)對歐盟單方面出臺航空碳排放交易制度已十分重要。以現(xiàn)代國際法規(guī)則為視野，通過對國際條約、國際習(xí)慣法的研讀，為我國尋找到有效解決歐盟實施航空碳排放交易制度所帶來的問題的外交方式。

航空；碳排放交易；國際法；歐盟；中國

2013年2月底，歐盟發(fā)表聲明稱暫停征收航空碳稅一年，但5月又傳出因拒交碳排放數(shù)據(jù)歐盟將對中印兩國航空公司進行處罰的消息。根據(jù)歐盟規(guī)定，8家中國航空公司將遭受240萬歐元的罰款，印度兩家航空公司將遭受3萬歐元的罰款。針對上述情況，2013年5月17日中國外交部發(fā)言人洪磊表示，反對歐盟采取單邊行為將外國國際航班納入歐盟碳排放交易體系[1]。

從這一外交事件可以看出，如果歐盟單方面執(zhí)意實行航空碳排放交易制度，中國8家航空公司將面臨數(shù)額巨大的罰款。針對這一情況，中國政府在外交上除了發(fā)表抗議之外，根據(jù)現(xiàn)代國際法還可以采取哪些切實可行的外交措施，圍繞這一問題，筆者將依據(jù)現(xiàn)代國際法的基本規(guī)則進行詳細分析。

一、歐盟航空碳排放交易制度概述

(一)立法背景

世界資源研究所的一份研究報告指出：造成氣候變暖的罪魁禍首是溫室氣體。在20世紀，工業(yè)化生產(chǎn)和人民生活排放出大量的二氧化碳，占溫室氣體排放總量的77%。近年來，航空業(yè)發(fā)展迅速，其在推動經(jīng)濟發(fā)展的同時也存在一定問題，如它制造了3%左右的人造二氧化碳。此外，飛機一般在3萬至4萬英尺的巡航高度飛行，在這一高度，航油燃燒排放的氣體和顆粒會改變大氣構(gòu)成，導(dǎo)致氣候變化[2]。具體到歐洲，情況同樣不容樂觀。歐盟提交給《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(UNFCCC)秘書處的一份報告表明，其航空碳排放在過去二十多年間增長了70%以上，如果不加控制，那么這些排放將大大消磨歐盟在工業(yè)領(lǐng)域的減排成效。鑒于此，歐盟決定將航空活動納入歐盟減排體系。

(二)立法內(nèi)容

2008年11月19日，歐盟議會和委員會審議并通過2008/101/EC指令，將航空碳排放納入歐盟溫室氣體排放交易體系(EU ETS)。2008/101/EC指令將削減航空碳排放分為兩個階段：第一階段是2012年，2008/101/EC指令規(guī)定航空碳減排目標為將絕對歷史排放量減少3%；第二階段是2013—2018年，共6年時間，將航空碳絕對總排放量減少5%。

按照2008/101/EC指令，納入EU ETS的是歸屬歐盟的所有航班航線和進出歐盟機場的所有國際航班航線。換言之，2008/101/EC指令適用于在歐盟機場起飛、降落或者飛越的其他非歐盟國家的國際航班。雖然EU ETS允許每一家需要在歐盟機場起飛、降落或者飛越的航空公司享有一定比例的免費排放額度，但除此之外都要購買歐盟的碳排放額度。

二、歐盟航空碳排放交易引發(fā)的國際爭議

2008—2013年這六年來，歐盟的航空碳排放交易制度遭到多國政府和航空公司的反對，其中美國是阻擊歐盟實施航空碳排放政策的先鋒。2007年，中美澳加日韓六國大使共同致信歐盟，聲明反對歐盟單方面出臺并實施航空碳排放交易制度。2009年，美國航空運輸協(xié)會(ATA)與其會員對歐盟提起訴訟，認為歐盟違反歐美“開放天空”雙邊協(xié)定、《京都議定書》以及《芝加哥公約》。但在2011年，歐洲法庭判決美國敗訴[3]。

從歐盟的規(guī)定來看，如果歐盟如期實行航空碳排放交易制度，我國航空公司無疑將面臨一筆龐大的支出。據(jù)估算，至2020年我國航空公司至少會為此額外付出176億元人民幣，故我國政府及有關(guān)航空公司強烈反對歐盟的航空碳排放交易制度。

由于按照既定的目標，歐盟航空碳排放交易制度應(yīng)在2012年開始正式實施，因此在2012年這一年，世界各國反對歐盟實施航空碳排放交易制度的呼聲高漲。表1是2012年各國反對歐盟實施航空碳排放交易制度的主要事件。

表1 2012年各國反對歐盟實施航空碳排放交易制度的主要事件

在各國強大的反對聲下，歐盟發(fā)布聲明稱，將暫緩一年執(zhí)行2008/101/EC指令，歐盟境內(nèi)航班除外，但開出的條件是2013年9月國際民航組織(ICAO)應(yīng)出臺符合各方利益的全球航空減排方案，否則歐盟將恢復(fù)執(zhí)行2008/101/EC指令。

三、歐盟航空碳排放交易問題的我國外交解決途徑分析

鴉片戰(zhàn)爭后，中國國門被西方列強打開，以朝貢為核心的中國外交體系日漸式微，代之以外交談判、簽訂條約等新形式的外交方式。隨著西方文明國家主導(dǎo)的、以國家主權(quán)至上為基本原則的現(xiàn)代國際法規(guī)則在全球的建立，平等協(xié)商、談判訂約已成為目前解決國際爭端的一個重要手段。對于那些無法通過協(xié)商解決的國際爭端，基于國家主權(quán)平等及非經(jīng)安理會同意不得使用武力原則，一國常通過國際司法訴訟或國際商事仲裁等方式與他國解決爭端，常見的如國際法院的司法審判以及世界貿(mào)易組織(WTO)的仲裁。在解決國際爭端中，主張權(quán)利的一國往往會援引國際條約與國際習(xí)慣法。一般情況下，該國首先援引的是國際條約，在國際條約無法支持或者支持較為薄弱時，主張權(quán)利的一國往往會援引國際習(xí)慣法。而在實踐中，主張權(quán)利的一國為了加強自身的論證，在援引國際條約的同時，往往也會援引國際習(xí)慣法。

面對歐盟單方面執(zhí)意實行航空碳排放交易制度，中國政府可援引哪些國際條約和國際習(xí)慣法，進而采取切實可行的外交措施來主張自己的權(quán)利訴求呢?

(一)援引國際條約的外交解決途徑可行性分析

1.援引《芝加哥公約》的可行性?！秶H民用航空公約》于1944年在美國芝加哥訂立，也稱《芝加哥公約》，它是管理世界航空運輸?shù)姆苫A(chǔ)。有學(xué)者認為，歐盟單方面出臺的2008/101/EC指令違背《芝加哥公約》第1條的規(guī)定，即締約各國承認每一國家對其領(lǐng)土之上的空氣空間具有完全的和排他的主權(quán)[4]。因為根據(jù)2008/101/EC指令，所有跟歐盟機場沾邊的航班，如從歐盟機場起飛、降落或者飛越的航班，都要執(zhí)行具體減排義務(wù)，例如，一架從中國北京飛往德國柏林的航班，雖然途中飛經(jīng)若干個非歐盟國家，但整個航程都要執(zhí)行歐盟航空碳排放交易制度，即便整個航程只有很小一段在歐盟境內(nèi)。此做法無疑將飛往或駛離歐盟的各國航空器在本國上空、公海水域上空等非歐盟領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)的飛行一并列入其管轄范圍。而此種行為恰恰違反了《芝加哥公約》第1條的規(guī)定，侵犯了他國對本國領(lǐng)土范圍內(nèi)航空器溫室氣體排放的管轄權(quán)，亦侵犯了各國對共有領(lǐng)域及空間的共同管理權(quán)。那《芝加哥公約》這一國際條約對我國反對歐盟實施航空碳排放交易制度是否適用?這涉及到歐盟是否受到該條約的約束。

歐盟是否應(yīng)該受到1958年1月1日(歐共體成立)前生效的公約的約束，有學(xué)者指出：歐盟雖然不是《芝加哥公約》成員國，但歐盟成員國均為該公約參加國，因此歐盟應(yīng)當遵守《芝加哥公約》以及ICAO各項決議[5]。ATA也認為，盡管歐盟不是《芝加哥公約》的締約主體，但根據(jù)“功能性承繼”理論*“功能性承繼”理論源于歐洲法院1972年的國際水果公司案的裁決。在該案中，歐洲法院認為，雖然GATT1947不是歐共體作為締約主體參加的一項國際條約，但歐共體在《歐共體條約》共同貿(mào)易政策條款的授權(quán)下參與GATT的活動，并且在事實上完全、在法律上部分取代了其他成員國在GATT的地位。所以，GATT可以視同歐共體自己作為締約主體簽訂的國際協(xié)議。，歐盟同樣也應(yīng)遵守《芝加哥公約》。但歐洲法院認為，參照“功能性承繼”的要求，如果歐盟要受到1958年1月1日前已經(jīng)生效的國際條約的約束，其應(yīng)繼承各個成員國在該公約規(guī)定下的所有權(quán)能。歐盟在航空領(lǐng)域是否已經(jīng)完全繼承了各個成員國的權(quán)能呢?其實，《芝加哥公約》規(guī)定的一些內(nèi)容，歐盟立法已經(jīng)有所涉及，如航空運輸與運營規(guī)則等方面，但歐盟并沒有繼承各成員國的所有權(quán)能。正如法國和瑞士政府所示，迄今為止，歐盟成員國仍保留了授予通行權(quán)、設(shè)定機場費用以及設(shè)定禁飛區(qū)等權(quán)能。因此，歐洲法院得出結(jié)論：由于歐盟成員國在《芝加哥公約》項下的相關(guān)權(quán)能尚未為歐盟完全繼承，歐盟并不受《芝加哥公約》的約束[6]。

歐盟是一個具有一定國家主權(quán)的超國家性質(zhì)的國際組織，根據(jù)“功能性承繼”理論，歐盟不是《芝加哥公約》的締約方。而《維也納條約法公約》第34條規(guī)定：“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。”因此，歐盟無需受到《芝加哥公約》的制約。可見，我國在外交途徑上援引《芝加哥公約》的有關(guān)規(guī)定來反對歐盟實施航空碳排放交易制度是不可行的。

2.援引WTO規(guī)則的可行性。我國是WTO的正式成員國，而根據(jù)歐洲法院1972年的國際水果公司案的裁決，歐盟繼承成員國的WTO成員身份?？梢?，如果歐盟的航空碳排放交易違反WTO有關(guān)規(guī)則并適用WTO的爭端解決機制，那么我國完全可以援引WTO的有關(guān)規(guī)則并運用WTO的爭端解決機制來解決歐盟航空碳排放交易問題。表面上看，我國能夠援引WTO規(guī)則中的一攬子國際條約來反對歐盟實施航空碳排放交易制度，但實際上，WTO規(guī)則是否可以援引呢?

商品和服務(wù)的國際貿(mào)易屬于WTO規(guī)則的管轄范圍，航空運輸服務(wù)屬于WTO規(guī)制的“服務(wù)”范疇。因此EU ETS適用WTO規(guī)則。非歧視規(guī)則是WTO中的一個重要規(guī)則。非歧視不僅包括明示歧視，還包括默示歧視。在EU ETS中，以“歷史排放量”為基礎(chǔ)計算碳排放指標，這就存在隱性的不公平。可見EU ETS違反非歧視原則。但WTO框架下的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)中專門包括一份《航空運輸服務(wù)附件》，其規(guī)定：GATS及其爭端解決程序不適用于以任何形式賦予的營運權(quán)或與行使營運權(quán)有關(guān)的直接服務(wù)。因此，GATS現(xiàn)階段不適用于國際航空運輸服務(wù)，更不適用于EU ETS。因此，我國在外交途徑上援引WTO規(guī)則來反對歐盟實施航空碳排放交易制度是不可行的。

3.援引《京都議定書》的可行性。歐盟是《聯(lián)合國氣候變化框架公約》與《京都議定書》的締約主體，因此受這兩個公約的限制。有學(xué)者指出：歐盟的航空碳稅規(guī)定違反了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和其補充條款《京都議定書》的“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則[7]，即根據(jù)發(fā)達國家和發(fā)展中國家不同的經(jīng)濟發(fā)展水平和歷史排放情況，規(guī)定不同的減排義務(wù)。歐盟對航空器所屬國家不作區(qū)分，都按照2008/101/EC指令執(zhí)行，違背了“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則。

值得注意的是，盡管《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第4條第1款要求各締約國“在所有有關(guān)部門，包括能源、運輸、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)和廢物管理部門，促進和合作發(fā)展、應(yīng)用和傳播(包括轉(zhuǎn)讓)各種用來控制、減少或防止《蒙特利爾議定書》未予管制的溫室氣體的人為排放的技術(shù)、做法和過程”，但因國際航空排放涉及多個國家，不易劃分排放范疇，因而《聯(lián)合國氣候變化框架公約》只是對此做了宏觀規(guī)定[8]。同樣，《京都議定書》、2009年《哥本哈根議定書》和2010年坎昆會議文本也是如此規(guī)定的?？梢?，航空碳排放控制問題并沒有納入《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》的規(guī)定范疇。從這個角度來說，發(fā)展中國家要求歐盟在碳排放交易市場區(qū)別對待其航空器，尚無可援引的條約。但根據(jù)《維也納條約法公約》第31條，條約用語應(yīng)符合其通常含義，《京都議定書》第2(2)條關(guān)于締約國的用詞是“shall(應(yīng)當)”，這表明在航空碳減排領(lǐng)域，歐盟有義務(wù)與國際民航組織合作，而不能一意孤行，采取單邊行動。

2004年，國際民航組織第35屆會議執(zhí)行委員會確定了以下指導(dǎo)原則：其一，各締約國在2007年第36屆國際民用航空組織大會就此問題進行審議前，避免單方面實行溫室氣體排放收費；其二，考慮各方利益，包括發(fā)展中國家的潛在影響，鼓勵締約國和理事會評價各項措施的成本和效益；其三，鼓勵締約國和其他當事方采取行動，尤其是自愿限制或降低國際航空排放的行動[9]?？梢姡瑢τ诘谝缓偷谌椫笇?dǎo)原則，歐盟都沒有遵循。

因此，筆者建議，就歐盟航空碳排放交易制度，我國在與歐盟進行外交交涉中，完全可以援引《京都議定書》第2(2)條的文本規(guī)定，迫使歐盟在國際民航組織的議事框架內(nèi)通過多邊途徑解決航空碳排放問題。而《京都議定書》第2(2)條的文本規(guī)定也是我們在國際條約這個范圍內(nèi)所能找到的唯一依據(jù)。為了使我國能夠有效地解決這一問題，在援引《京都議定書》這一國際條約后，應(yīng)盡可能援引國際習(xí)慣法來加強我國主張權(quán)利的合法性。

(二)援引國際習(xí)慣法的外交解決途徑可行性分析

《芝加哥公約》第1條規(guī)定：國家對其領(lǐng)土之上的空氣空間具有完全的和排他的主權(quán)。1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》第87條和89條也規(guī)定：飛機在公海上空享有飛越自由，任何國家都不可將公海置于其主權(quán)之下。而這些規(guī)定現(xiàn)在都已經(jīng)成為國際習(xí)慣法。這些國際習(xí)慣法對我國是否有幫助呢?

歐盟的EU ETS涉及國際法上的域外管轄問題。“效果理論”是域外管轄的司法理論基礎(chǔ)，該理論主要被運用于競爭法和反壟斷法領(lǐng)域，它起源于美國《對外關(guān)系法重述(第三次)》中的規(guī)定，即任何一州對在本州領(lǐng)域外發(fā)生而在本州領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生或?qū)a(chǎn)生實質(zhì)性影響的行為享有域外實施其法律的管轄權(quán)[10]。

對那些曾在歐盟機場起飛、降落或者飛越的非歐盟國家航空器在非歐盟領(lǐng)空甚至在公海上空飛行是否應(yīng)當遵守歐盟碳排放交易指令，歐洲法院認為，由于這些航空器在歐盟境內(nèi)(包括領(lǐng)空)進行過停留，基于領(lǐng)土原則，歐盟及其成員國可對其整個飛行過程進行管轄。為了證明自身觀點，歐洲法院還提及普爾森案。但只要我們仔細研究，就可以發(fā)現(xiàn)，歐洲法院忽視了一個很重要的前提條件，就是普爾森案援引的歐盟法規(guī)第3094/86號條例本身就沒有任何爭議。歐盟第3094/86號條例完全符合《領(lǐng)海和毗連區(qū)公約》《公海公約》《公海捕魚及養(yǎng)護生物資源公約》《聯(lián)合國海洋法公約》《養(yǎng)護北大西洋鮭魚公約》。而歐盟航空碳排放交易指令本身存在合法性問題。2008/101/EC指令的目的在于減少航空溫室氣體的排放，適用的原則與“效果理論”極其相似。但適用這一理論，歐盟需要證明別國航空器在歐盟境外的飛行對歐盟境內(nèi)的環(huán)境造成了嚴重的損害。但以目前的科學(xué)水平，歐盟是無法做到這一點的。因此，歐盟的2008/101/EC指令很難具有合法性。有學(xué)者就認為基于屬地管轄原則，歐盟至多只能將第三國航空器位于歐盟境內(nèi)的飛行納入EU ETS[11]。

可見，歐盟的航空碳排放交易制度違反了國家主權(quán)原則和公海自由飛越原則，我國可在首先援引國際條約的情況下，再援引這兩個國際習(xí)慣法來加強我國主張權(quán)利的合法性，從而使我國能夠從容不迫地應(yīng)對歐盟實施航空碳排放交易制度。

但要指出的是，雖然歐盟的航空碳排放交易制度違反上述國際條約和國際習(xí)慣法，但我國是否可通過國際法院以國際司法訴訟的方式來解決我國與歐盟之間的航空碳排放交易爭端呢？根據(jù)《國際法院規(guī)約》及相關(guān)規(guī)定，只有國家才可以是向國際法院提交案件的當事方，任何國際組織、個人(自然人和法人)和團體、地方政府及非主權(quán)的政治實體，均不能成為國際法院的訴訟當事方。可以在國際法院進行訴訟的當事國包括：聯(lián)合國會員國即法院規(guī)約的當然當事國；非聯(lián)合國會員國但依憲章第93條之規(guī)定而成為規(guī)約當事國者；既非聯(lián)合國會員國亦非規(guī)約當事國，但依規(guī)約第35條第2款之規(guī)定而成為訴訟當事國者。而歐盟作為一個國際組織明顯被排除在國際法院的管轄范圍之外。根據(jù)“原告就被告”的一般訴訟原則，當我國在歐盟境內(nèi)的各國法院或歐洲法院運用上述國際條約和國際習(xí)慣法進行司法訴訟時，由于歐洲法院已有裁決美國敗訴的先例，該案的裁判原則將大大影響后來的判決，因此，我國勝訴的可能性不大。

四、結(jié)語

綜上，《京都議定書》與國家主權(quán)原則和公海飛越自由原則都不能作為我國通過司法途徑解決與歐盟的航空碳排放交易爭端的依據(jù)，僅可作為我國外交抗議的依據(jù)，以爭取在國際上博得更多國家的理解和支持。我國應(yīng)當在國際民航組織的議事框架內(nèi)，與其他國家一起共同反對歐盟單方面出臺并實施航空碳排放交易制度，并倡導(dǎo)在各國平等協(xié)商的基礎(chǔ)上出臺和實施一個符合“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則的、公平合理的、全球性的航空碳排放交易制度。

[1] 廖豐.歐盟擬罰中國航企 稱未報告碳排放[EB/OL].(2013-05-20)[2014-05-04].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2013-05/20/c-124734583.htm

[2] 王淚娟.航空業(yè)減排方案全球化的必要性分析[J].技術(shù)與市場，2010(11)：100

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[11] 張華.論“歐盟航空減排指令”的域外管轄問題及中國的對策[J].國際論壇，2012(5)：1-6

OntheChina’sDiplomaticSolutionstotheImplementofEUETS——BasedontheModernRulesofInternationalLaw

XU Zong-jie1，QIAN Song-jun2，WU Mei3

(1. Nanjing University， Nanjing 210093， China；2. Jiangsu Fides Law Firm， Nanjing 210013， China；3. Nanjing University of Information Science and Technology， Nanjing 210044， China)

Through reviewing the legislation of the EU aviation emissions trading system and analyzing the international disputes to this system， we can realize that it is very important for us to use the diplomatic means to deal with the EU unilateral aviation emissions trading system. Based on the modern rules of international law and studying international treaties， customary international law， this paper will make efforts to find out the effective diplomatic solution to the negative influence of the EU ETS.

aviation； emissions trading； international law； EU； China

2014-05-10

徐宗杰(1989-)，男，江蘇蘇州人，碩士研究生，主要從事經(jīng)濟法學(xué)研究。

D80

A

1673-131X(2014)02-0050-05

唐銀輝)