作者簡介：閔芳，女，重慶市巴南區(qū)人民檢察院。

摘要：未成年人犯罪是長期以來困擾社會的頑疾。傳統(tǒng)的刑事司法制度在治理未成年人犯罪的問題上顯得力不從心。在崇尚輕型化的現(xiàn)代刑法制度下，誕生于西方發(fā)達國家的恢復(fù)性司法制度逐漸走進我們的視野，其對待犯罪人的特別處理程序契合了未成年人犯罪治理上“教育為主、懲罰為輔”的理念。

關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法；未成年人犯罪；犯罪人；被害人

引言

調(diào)查顯示，未成年人犯罪在近年來呈上升趨勢，未成年人犯罪以及治理已經(jīng)不是單純的法律問題，而是復(fù)雜的社會問題。未成年人尚在人生的起步階段，他們對周圍的一切都充滿了好奇，但是還沒有足夠的能力去甄別是是非。因此，社會的任何一點細微的變化，都會首先在未成年人身上顯現(xiàn)出來。社會對未成年人的墮落負有責(zé)任，社會不能苛責(zé)于未成年人，而應(yīng)該反省和改造自身，尋求治理未成年人犯罪的良策。因此，對未成年人犯罪的治理絕不僅僅是司法機關(guān)的事情，而是整個社會的事情。未成年人犯罪的治理目的不在于懲戒，而在乎促使其早日回歸社會。如何才能使迷途的未成年人早日回歸到正常的生活軌跡上？恢復(fù)性司法會給我們一個答案。

一、恢復(fù)性司法的淵源和內(nèi)涵

（一）淵源

恢復(fù)性司法是與傳統(tǒng)司法模式相對應(yīng)的一種新型司法模式。它誕生于上個世紀(jì)70年代。經(jīng)過三十多年的發(fā)展，恢復(fù)性司法在西歐諸國、北美的美國和加拿大，南美的巴西、阿根廷和智利，亞洲的新加坡，大洋洲的澳大利亞和新西蘭等數(shù)十個國家得到了不同程度的運用。

（二）內(nèi)涵

關(guān)于恢復(fù)性司法的確切定義，學(xué)者們有著不同的見解，其中被廣泛接受的，是英國學(xué)者托尼·馬歇爾所下的定義。他提出，恢復(fù)性司法是“一個特定的侵害相關(guān)各方聚集在一起以積極的態(tài)度處理和解決該侵害所導(dǎo)致的后果及其對未來影響的過程?！雹龠@個定義解釋了恢復(fù)性司法的過程和結(jié)果?；謴?fù)性司法所要恢復(fù)的對象是受害人、犯罪人和社區(qū)，最終的目的是要促進社會的和諧。

要更好的理解恢復(fù)性司法，可以通過比較其與傳統(tǒng)刑事司法的區(qū)別來進行。具體來看，二者有以下三點區(qū)別：

1.對犯罪的定位不同

傳統(tǒng)刑事司法從犯罪人和國家對抗的角度來定義犯罪，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對國家統(tǒng)治秩序的侵害，重點關(guān)注的是犯罪對國家的影響。恢復(fù)性司法是從社會沖突的角度界定犯罪。犯罪不僅具有社會維度，還具有地方性和個體維度。②犯罪不僅僅是犯罪人一方的事情，而且還是社區(qū)的事情，需要被害人、犯罪人和社區(qū)多方廣泛參與解決。

2.對犯罪人責(zé)任的界定不同

傳統(tǒng)刑事司法認(rèn)為犯罪人即犯罪人的責(zé)任主要是被動的接受國家的懲罰，并意圖通過懲罰來改變犯罪人的行為。然而，這種單純的處罰模式很難從根本上改變或遏制犯罪行為，甚至可能導(dǎo)致更加不穩(wěn)定的因素產(chǎn)生?；謴?fù)性司法則將犯罪人的責(zé)任界定為對自己的行為負責(zé)，并采取積極的行動以修復(fù)損害。③

3.懲教方式不同

傳統(tǒng)刑事司法強調(diào)國家權(quán)利的權(quán)威性和壟斷性，意在通過刑罰手段來實現(xiàn)犯罪后的報應(yīng)、司法的威懾和矯正等目標(biāo)。其本質(zhì)上是一種以惡制惡的手段，不能從根本上改變犯罪行為。恢復(fù)性司法重視主體之間的交流和對話，強調(diào)通過調(diào)解、和解、協(xié)商等和平方式來解決沖突，盡量尋找犯罪產(chǎn)生的因素以及可以預(yù)防犯罪的途徑，通過被害人、犯罪人、社區(qū)之間的自愿交流并達成諒解，尋求一種各方都接受的犯罪回應(yīng)方式。④

從以上比較可以看出，恢復(fù)性司法具有維護和重建社區(qū)關(guān)系、改造犯罪人和預(yù)防犯罪、援助被害人等功能?；謴?fù)性司法的上述功能使得其在未成年人犯罪治理方面有著重大的意義。

二、引入恢復(fù)性司法的可行性分析

我國法律對未成年人的保護既涉及對健康成長的未成年人的保護，又包括對違法犯罪未成年人的保護。對于前者，是通過維持良好的社會秩序和司法救濟，盡量排除妨礙未成年人健康成長的障礙。對于后者，則是通過特定的司法保護，促進犯罪的未成年人回歸健康成長之路?；謴?fù)性司法的“恢復(fù)”理念以及對社區(qū)的維護和重建、對犯罪人的改造等功能與我國法律對未成年人的雙保護和保護優(yōu)先的原則是統(tǒng)一的。下面將具體論證在未成年人犯罪的治理中引入恢復(fù)性司法的可行性。

（一）從未成年人犯罪的特征來看

未成年人犯罪的類型相對集中，多為盜竊、搶劫、尋釁滋事、故意傷害的基本類型的自然犯罪。其作案動機單純、手段相對簡單、主觀惡性不大，通常具有偶發(fā)性和突發(fā)性，或者是受不良環(huán)境等因素影響。由于犯罪起因單純，未成年人在犯罪后悔罪態(tài)度較好，一般都對自己的行為悔恨不已，希望彌補過錯，并能夠恢復(fù)到犯罪錢的生活狀態(tài)。正因為如此，其社會危害性往往有限，未成年人犯罪人的行為較容易被社會和被害人諒解。未成年人犯罪的上述特征為該目的的實現(xiàn)提供了基礎(chǔ)。

（二）傳統(tǒng)刑事司法對未成年人犯罪的處理方式存在弊端

在傳統(tǒng)刑事司法中，國家代表被害人提起訴訟，犯罪人與被害人的矛盾被衍化為國家和被告人的矛盾。國家?guī)缀醢鼣埩吮缓θ说囊磺袡?quán)利，或與其說是包攬，不如說是剝奪。對于不同的犯罪人，國家一般都不會區(qū)別對待，更不會考慮被害人的想法。這種司法模式并不利于未成年人犯罪人的改造。同時，由于現(xiàn)行刑事執(zhí)行方面的不足，還無法做到科學(xué)地分類關(guān)押、管理，對罪行較輕的未成年人犯罪人，監(jiān)禁中混合關(guān)押帶來的副作用遠遠大于受到的教育，讓許多初犯、偶犯等不但沒有得到靈魂的凈化，反而受到新的污染，交叉感染現(xiàn)象嚴(yán)重，重新踏上社會后無法擺脫監(jiān)獄社會關(guān)系。當(dāng)前未成年人犯罪中累犯比例升高，這是其中很重要的原因之一。

（三）現(xiàn)有法制環(huán)境的支持

我國現(xiàn)有的法律制度中對未成年人犯罪的特別規(guī)定給恢復(fù)性司法的引入創(chuàng)造了一定的基礎(chǔ)?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于進一步加強公訴工作強化法律監(jiān)督的意見》中規(guī)定：“對未成年人犯罪、初犯、偶犯、過失犯，主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的，區(qū)分不同情況，依法采取輕緩的刑事政策，加強對失足者的教育挽救工作，增強指控犯罪的法律效果和社會效果。”《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、新刑事訴訟法中對未成年人犯罪案件訴訟程序的新增規(guī)定都體現(xiàn)了我國法律在未成年人犯罪領(lǐng)域的輕型化傾向和堅持“教育為主，懲罰為輔”的決心。這些規(guī)定對恢復(fù)性司法在未成年人犯罪領(lǐng)域的引入提供了良好的制度基礎(chǔ)。

三、恢復(fù)性司法的運行障礙

（一）我國社區(qū)建設(shè)的不健全

社區(qū)是人們生活中不可缺少的一個綜合基礎(chǔ)的群眾基礎(chǔ)機構(gòu)。恢復(fù)性司法認(rèn)為從某種程度上講社區(qū)對犯罪事件的發(fā)生也有一定的責(zé)任。因為社區(qū)被認(rèn)為負有為社區(qū)成員保障安全生活環(huán)境切防止犯罪發(fā)生的義務(wù)。此外，社區(qū)通常又是犯罪發(fā)生地，社區(qū)對犯罪人及犯罪事實最容易了解，因而社區(qū)被納入恢復(fù)性司法程序并賦予其對犯罪事件的發(fā)言權(quán)。社區(qū)在對犯罪人進行矯正的同時也對犯罪人承擔(dān)責(zé)任和履行賠償進行監(jiān)督，既提供對被害人的服務(wù)，也提供對犯罪人的服務(wù)，盡量消除犯罪人重新回歸社會的障礙。

恢復(fù)性司法在西方社會得以推廣是建立在發(fā)達的市民社會上的。由于西方發(fā)達國家的經(jīng)濟水平已經(jīng)達到了相當(dāng)?shù)母叨?，民主、自由、人?quán)等理念深入人心，社區(qū)建設(shè)在工業(yè)文明的基礎(chǔ)上得以發(fā)展和完善。經(jīng)濟的高度發(fā)展，使市民精神在西方社會逐漸強大，大量的社會志愿者、基金會組織、宗教團體涌現(xiàn)并積極參與到幫扶弱勢群體和解決社會糾紛等社會事務(wù)中來。西方社會的良好社區(qū)氛圍使社區(qū)成員對社區(qū)事務(wù)有極好的自治意識，這種自治理念促使他們積極的參與到恢復(fù)性司法程序中來。

然而，在我國社會中，強大的行政權(quán)力遏制了私人力量的發(fā)展。傳統(tǒng)意義上的社區(qū)如“居委會”通常是形同虛設(shè)，并且隨著現(xiàn)代化的進程，這種傳統(tǒng)社區(qū)也在逐步解體和消失?！霸诂F(xiàn)代社會，真正意義上的社區(qū)概念是不存在的，城市中的高樓大廈使人與人之間的關(guān)系日益冷漠，使個人的孤獨感日趨嚴(yán)重。在很多居民區(qū)中，根本沒有任何社區(qū)公共生活，毗鄰而居的人們見面卻如路人，每一個人在社區(qū)中都沒有依托感?！雹萁∪鐓^(qū)的缺位使得恢復(fù)性司法的矯正和引導(dǎo)責(zé)任失去了主導(dǎo)者。

（二）觀念上的障礙

文化固有的傳承性使得我國現(xiàn)代刑法理念仍然深受我國歷史法律文化的影響。我國歷史法律文化中有著悠久的“以惡制惡”“罪有應(yīng)得”的報應(yīng)行傳統(tǒng)觀念。被害人及其家屬普遍擁有一種報復(fù)欲望，即希望犯罪人收到刑事處罰。恢復(fù)性司法則蘊含著“以德報怨”的寬容的精神，鼓勵犯罪人與被害人以及社區(qū)共同努力恢復(fù)彼此原來的狀態(tài)。這與我國普遍根深蒂固的報應(yīng)性思想很難融合。

（三）恢復(fù)性司法自身定位不明確

恢復(fù)性司法理論使犯罪與民事違法刑罰界限模糊。在傳統(tǒng)刑罰理論中，犯罪與民事違法行為有著清晰的界限?；謴?fù)性司法主張犯罪的本質(zhì)是對個人利益的侵害，而不再是對國家利益的侵害，對犯罪人的處理也可以由雙方當(dāng)事人通過協(xié)商自行決定。因此，恢復(fù)性司法使得犯罪與一般侵權(quán)行為的區(qū)別變得模糊，也使得民事訴訟和刑事訴訟的界限模糊。

四、適用恢復(fù)性司法的原則和范圍

出于上述主觀、客觀或是制度自身的原因，雖然恢復(fù)性司法在我國實施會遇到一些障礙，但是它仍然可以為未成年人犯罪的治理發(fā)揮自身的功效，這就需要我們?yōu)槠湓O(shè)置相應(yīng)的原則，限定相應(yīng)的適用范圍。

（一）適用原則

1.自愿原則

在恢復(fù)性司法的運行中，自愿原則是最重要的原則?；謴?fù)性司法要求犯罪人和被害人的共同參與，少了任何一方，恢復(fù)關(guān)系就無法完整的實現(xiàn)。如果犯罪人或被害人是在違背自身真實意愿的前提下參與，那么也很難達到預(yù)期的恢復(fù)效果，因此參與者必須完全自愿。

2.誠實原則

恢復(fù)性司法程序啟動的一大前提是確定加害行為人有罪。這不僅需要有充分的有罪證據(jù)，更需要犯罪人遵守誠實原則，講明案件的真實情況。因為即使有罪證據(jù)充分，若犯罪人對自己的行為和案件真實情況有所隱瞞，則說明其悔罪誠意不夠，難以達到恢復(fù)的效果。

（二）適用范圍

1.適用的對象

恢復(fù)性司法并非對所有的未成年犯罪人都可以適用。在遵循以上兩點原則的基礎(chǔ)上，恢復(fù)性司法適用的對象應(yīng)限定在初犯、偶犯或共同犯罪中的從犯、脅從犯這種無犯罪前科或較深劣跡的未成年犯罪人。對于一些未成年慣犯、再犯或是主觀惡性較深、客觀危害較大的未成年犯罪人來說，恢復(fù)性司法已喪失了其應(yīng)有的意義，應(yīng)該考慮運用其他的刑事司法措施處理。

2.適用的案件

首先，恢復(fù)性司法的關(guān)鍵是犯罪人與被害人之間的和解，因此恢復(fù)性司法只能用于有具體被害人的案件，這是由恢復(fù)性司法的特性決定的。其次，應(yīng)當(dāng)注意到，“恢復(fù)”并非總是可能的，尤其是對于一些重罪案件。聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會《關(guān)于恢復(fù)性司法的專家會議報告》中指出：將恢復(fù)性司法適用于重罪案件時，應(yīng)非常謹(jǐn)慎。從各國實踐來看，恢復(fù)性司法主要應(yīng)用于輕罪和過失犯罪。故在我國實踐中，對過失犯罪和最高刑在三年以下有期徒刑以及在審查起訴環(huán)節(jié)決定不起訴的案件適用恢復(fù)性司法是比較適宜的。

總來的說，未成年人犯罪是當(dāng)前社會的一個突出問題。恢復(fù)性司法對未成年犯罪人的保護和修正，凸顯出其注重社會司法正義的實現(xiàn)的核心理念。我們有理由相信恢復(fù)性司法必將在未成年人犯罪治理中發(fā)揮越來越重要的作用，并逐漸成為構(gòu)建和諧社會的重要手段和措施。（作者單位：重慶市巴南區(qū)人民檢察院）

注釋

①Marshall， T.（1996）， The Evolution of Restorative justice in Britain， European Journal on Criminal Policy and Research， Vol.4： P21-23.

②霍華德·澤爾：《恢復(fù)性司法》，載王平主編：《恢復(fù)性司法論壇》，群眾出版社，2005：373.

③Shay，B.，Guide for Implementing the Balanced and Restorative Justice Model[EB/OL]， http：//ojjdp. Ncjrs.org/pubs/implementing/contents.html， 2004.08.26.

④彭海清：《論恢復(fù)性司法》，《中國刑事法雜志》2004年第3期。

⑤吳立志：《恢復(fù)性司法在我國的實踐》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報》（社科·法學(xué)版）2007年第5期。