陶景洲

《反壟斷法》自2008年頒布以來，一直較為沉寂，除2009年商務部否決可口可樂收購匯源案之外，鮮有大動作。但這種沉寂在去年得以破冰，從五糧液和茅臺的天價罰單到懲戒奶粉企業(yè)毫不手軟，再到包裝巨頭利樂遭工商局調查，執(zhí)法機構頻頻發(fā)力。一切似乎都昭示著《反壟斷法》這把“寶劍”在經(jīng)歷五年的打造后終于要亮劍出鞘。而近來反壟斷風頭更甚，調查風波頻頻上演，無論是科技巨鱷高通和微軟，還是車壇大亨奧迪、寶馬和奔馳，均受到調查。

與此同時，質疑聲也隨之而來。其中質疑最大的就是中國反壟斷執(zhí)法機構是否存在“選擇性執(zhí)法”以及是否用《反壟斷法》排斥外國企業(yè)。對此抱怨最多的當屬外國媒體，當然也不乏很多中國媒體秉持推進中國法治之理念反思中國執(zhí)法機構的做法。相反，外國當事人均選擇沉默，“低調”或許是他們此刻最好的選擇，否則，恐怕很難爭取到“寬大處理”。

從數(shù)量上看，不得不說中國執(zhí)法機構似乎確有歧視外企之嫌：截至目前遭受反壟斷調查的跨國公司在數(shù)量上遠超國內企業(yè)；在某些領域，盡管國內外企業(yè)都從事了涉嫌違反《反壟斷法》的行為，但結果貌似僅有外國企業(yè)遭殃；而且，民眾積怨甚多的幾大國內壟斷企業(yè)根本沒有受到調查。

對于這樣的指控，先有發(fā)改委反壟斷局局長表示“石油、電信、汽車、銀行都在調查視野之內”、“聯(lián)通電信反壟斷案并沒有結案，作為反壟斷的執(zhí)法部門，辦案才是硬道理”；后有商務部發(fā)言人聲援“中國反壟斷不存在排外”；更有執(zhí)法部門透過媒體向外界坦言，對通信、石油、天然氣、電力和電網(wǎng)等企業(yè)開刀，執(zhí)法成本更高，主要因為“部門利益、隱性集團對執(zhí)法的抵制。比如，有的監(jiān)管部門或明或暗地‘護犢子，也有一些地方政府為了招商引資，開出‘沒下限的優(yōu)惠，讓企業(yè)搶了不公平競爭的先手，還埋下了地方保護的伏筆。此類成本發(fā)生在國企身上為多”。

本人更愿意相信目前所謂的“選擇性執(zhí)法”其實只是一個執(zhí)法順序的問題，將反壟斷調查聚焦在跨國公司身上不過是在“以他山之石攻玉”。畢竟，這些領域的國內企業(yè)，尤其是國企，所牽扯的個中利益實在太過復雜，真要追究起來，執(zhí)法成本必然很高。而跨國公司卻不同，所涉及的利益要簡單得多，對其下手相對容易。然后借懲戒跨國公司之勢，或許可以對國內企業(yè)起到一定震懾作用，讓這些難啃的“骨頭”自此收手、遵紀守法。

但無論是“選擇性執(zhí)法”，還是“他山之石攻玉”，執(zhí)法機關在執(zhí)行《反壟斷法》時均應做到公平、公正、客觀和透明，不能給外國政府、媒體以及國內民眾留下討伐抨擊的話柄。

已故諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者羅納德·科斯教授有一句名言：“我被反壟斷法煩透了。假如價格漲了，它就說是‘壟斷性定價；價格跌了，它就說是‘掠奪性定價；價格不變，它就說是‘合謀性定價?！边@句話頗有意思，它試圖從反面證明反壟斷的存在是完全沒必要和毫無意義的。不過，我在此引用這句話倒不是為了質疑《反壟斷法》本身是否良法，這畢竟是一個太過深奧的命題，而是為了說明反壟斷之劍太過鋒利。無論是美國鋁業(yè)，還是洛克菲勒的石油帝國，抑或是摩根財團，都曾是反壟斷的“刀下之魂”。因此，揮劍者須萬分小心，稍有不慎便可能“傷人誤己”。

但目前看來，中國反壟斷機構在執(zhí)法時已經(jīng)暴露了下面一些問題，還有待改進。

反壟斷執(zhí)法呈“雙層次、三龍治水”局面

中國目前的反壟斷機構設置為：由國務院反壟斷委員會負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作，由商務部、國家工商總局和發(fā)改委負責具體的反壟斷執(zhí)行工作。其中，發(fā)改委負責涉及價格部分的濫用市場支配地位和壟斷協(xié)議；國家工商總局負責非價格壟斷協(xié)議、非價格濫用市場支配地位、濫用行政權力排除或限制競爭行為的反壟斷執(zhí)法；商務部負責對經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查。

當初這樣設計的初衷也許是為了“分權息爭，遷就部門權力利益均衡”。但由于現(xiàn)實中反壟斷違法行為并非單一存在，可能涉及多種手段交叉并用、甚至存在界限模糊難以區(qū)分的問題，因此這種“多頭執(zhí)法”的模式很有可能引發(fā)混亂局面，導致多家執(zhí)法機構對同一對象的同一行為進行同時調查。而相應地，被調查對象要同時應對多家機構的重復調查，進而造成執(zhí)法效率低下、企業(yè)守法成本增加、權力沖突激化、行政資源浪費等問題。

以發(fā)改委對IDC的反壟斷調查為例。今年5月份，發(fā)改委認定“IDC公司涉嫌濫用在無線通信標準必要專利市場的支配地位實施壟斷行為，包括對中國企業(yè)設定不公平的高價許可費；要求中國企業(yè)將所持有的專利向其進行免費反許可；將非標準必要專利和標準必要專利進行捆綁許可”。可是捆綁銷售監(jiān)管不是應該在國家工商總局的權限范圍內嗎？發(fā)改委怎么有權認定呢？

而且，無論是商務部、國家工商總局還是發(fā)改委，除了負責反壟斷執(zhí)法工作外，還身兼其他重要國家職能，甚至可以說它們是中國最有權力的幾個部門。那么這種權力的交叉以及非獨立性是否會對執(zhí)法對象產(chǎn)生潛在的威脅，以至于被調查對象不得不服從執(zhí)法機構的任何決定，而不敢做任何“反駁”？

另一方面，行政壟斷領域的執(zhí)法方式同樣令人擔憂。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，對于政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為，由其上級機關責令改正。也就是說，執(zhí)法機關對行政壟斷案件只有建議權而無處罰權，只能由其上級機關責令改正。顯而易見，這種制度的可行性和有效性值得討論。

或許，中國應該效仿歐盟，設立一個獨立、單一、權威、專司的反壟斷執(zhí)法機構，并修改《反壟斷法》，使國務院反壟斷委員會轉變職能，從單純的組織協(xié)調機構過渡到反壟斷的唯一執(zhí)法機構。

執(zhí)法機關應慎防反壟斷淪為利益集團打擊競爭對手或者民粹主義的工具

發(fā)改委對美國IDC和高通公司的反壟斷調查，均源于中國企業(yè)或組成聯(lián)盟、或通過協(xié)會向其提交的報告，報告中舉報這兩家公司濫用市場支配地位和歧視性收費。這種舉動在一定程度上可以監(jiān)督執(zhí)法機關的執(zhí)法行為、促進企業(yè)遵守《反壟斷法》、營造公平有序的市場競爭環(huán)境，應當予以鼓勵。但同時也應當謹防某些企業(yè)以反壟斷的名義，甚至以保護民族企業(yè)之名，打擊競爭對手。

《反壟斷法》的基本原則是預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，維護消費者的利益。在《反壟斷法》面前，市場主體并無國別之分?！斗磯艛喾ā犯粦摮袚衽d民族企業(yè)的重任，也不是一個國家實現(xiàn)其產(chǎn)業(yè)政策的工具。

然而，當下有許多觀點主張打擊跨國公司、尤其是高端科技企業(yè)的壟斷地位，以為國內企業(yè)的發(fā)展“護航”。這恐怕是對反壟斷的又一誤解。反壟斷不是所有的壟斷都要反，而是僅反那些利用自己的壟斷地位實施損害消費者權益的行為。換言之，即使某些跨國公司通過自身積累取得了市場壟斷地位，但如果其未實施任何濫用壟斷地位的行為，那就不違反《反壟斷法》。

此外，綜觀中國反壟斷執(zhí)法機構近幾年來的執(zhí)法案例，不難看出其在執(zhí)法環(huán)節(jié)中還存在一些這樣或那樣的不足，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：自由裁量權限過大、執(zhí)法程序缺乏透明以及經(jīng)濟分析不夠詳盡。

在自由裁量權方面，《反壟斷法》所規(guī)定的都是一些原則性內容，所以留給執(zhí)法機構自行解釋和操作的空間比較大。實踐中，商務部操作十分規(guī)范，工商局的操作也比較規(guī)范，但是發(fā)改委的做法卻不太盡人意。而一個法治政府的基本原則之一就是，執(zhí)法機構如果制定了與法律配套的實施細則，它自己首先就應當嚴格遵守。舉個簡單的例子，在對奶粉企業(yè)展開反壟斷調查后，發(fā)改委最終決定對惠氏、貝因美、明治等3家企業(yè)免除處罰?？墒歉鶕?jù)發(fā)改委自己制定的規(guī)則，只有第一個主動報告并配合調查的企業(yè)才可以免除處罰。而現(xiàn)在發(fā)改委免除了對3家企業(yè)的處罰，是否與法不符？

在執(zhí)法程序層面，外界指責中國反壟斷執(zhí)法機構執(zhí)法程序不夠公平、公正和透明。據(jù)英國《金融時報》報道，“中國歐盟商會接到一些行業(yè)很多令人警覺的報告，稱行政威脅的策略被用于迫使企業(yè)在沒有全面聽證的情況下接受懲罰和改正。要求企業(yè)不要挑戰(zhàn)調查、不要帶律師前往聽證會、也不要通知其政府或商會，這些做法與最佳做法背道而馳?！被蛟S，外國企業(yè)也未必是在危言聳聽。通過網(wǎng)上鋪天蓋地的新聞報道，不難看出許多被調查的企業(yè)一旦被執(zhí)法機關約談，在調查正式開始之前便已“繳械投降”，宣布采取降價等各種措施，而且如果這些措施不夠令人滿意的話，會面臨繼續(xù)被調查和處罰的風險。

今年8月中旬，一則新聞報道“湖北省物價局召開規(guī)范汽車銷售中的價格行為提醒告誡會，通報了武漢4家寶馬4S店協(xié)商統(tǒng)一收取PDI檢測費（俗稱新車檢測費）構成價格壟斷協(xié)議的違法行為，并依據(jù)《反壟斷法》對4家寶馬經(jīng)銷商給予行政處罰，罰款總金額達162.67萬元。”面對如此金額的處罰，公眾普遍反映是“處罰力度太輕”、“不痛不癢”。對此，筆者有兩點疑問：一是執(zhí)法機關為何會以這種“通報”的形式向公眾宣布其處罰決定，而不把行政決定直接公之于眾、讓大家“拜閱”一下呢？二是如果執(zhí)法機關公布了罰款金額的詳細計算方法和依據(jù)，是不是就可以給公眾解惑，而不至于引起大家的抨擊呢？

在今年7月初的中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話中，中國政府明確承諾“其三個反壟斷執(zhí)法機構將向受到調查的各方提供反壟斷執(zhí)法機構有關這些行為或交易的競爭關切的信息，并為當事人提供抗辯證據(jù)的有效機會”。中國執(zhí)法機關如果不切實地履行這項承諾，則可能會被告到世界貿易組織，造成中國政府信譽的重大損失。

對壟斷行為的認定缺乏詳細說明和闡述

中國反壟斷執(zhí)法機關的行政決定一直以來都過于“言簡意賅”。截至目前，發(fā)改委開出的罰單中大多都涉及轉售價格限制。對于這一種行為，無論是《反壟斷法》還是中國的司法實踐都沒有將其歸為“本身違法”的行列，而是需要根據(jù)個案具體分析該行為的合理性。其中，需要考量的因素包括“相關市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉售價格的動機、限制最低轉售價格的競爭效果”等。但遺憾的是，在反壟斷處罰決定中，我們并沒有見到這樣的經(jīng)濟分析。這也是中國反壟斷執(zhí)法機關未來工作中需要提高的地方。

我們注意到，被處罰的企業(yè)提出行政復議或者訴諸司法救濟的案件很少。個中原因諸多，可能是出于爭取“寬大處理”的目的，也可能是不愿激怒中國反壟斷執(zhí)法機關等。但行政機關應當要有坦蕩和寬闊的胸懷，對提出行政復議和司法救濟的企業(yè)不穿小鞋、不打擊報復。中國要建立法治社會，推動法治民主，就要逐步樹立法律高于一切的態(tài)度，行政機關要習慣于企業(yè)和公民對其行為的質疑和尋求法律救濟。