金哲

國(guó)際爭(zhēng)端的現(xiàn)實(shí)中，很多情況下國(guó)際法發(fā)揮大體方向的指引作用，最后或幕后不乏政治妥協(xié)。但只要不是強(qiáng)權(quán)政治作祟，合理的妥協(xié)還是有利于國(guó)際和平與安全的

7月28日，馬航MH17客機(jī)失事地點(diǎn)發(fā)生“爆炸”，正前往當(dāng)?shù)氐暮商m和澳大利亞法醫(yī)調(diào)查人員不得不返回。這使得馬航墜機(jī)事件愈發(fā)撲朔迷離。

7月17日，馬來(lái)西亞航空公司MH17航班一架波音777客機(jī)在從阿姆斯特丹飛往吉隆坡途中，在烏克蘭東部與俄羅斯接壤的蘭頓涅茨克附近墜毀，包括3名嬰兒在內(nèi)的283名乘客和15名機(jī)組人員全部遇難。令人驚愕的空難，立即引起全世界關(guān)注。悲劇為何發(fā)生？到底誰(shuí)是罪魁禍?zhǔn)?？如何查明？最終由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？面對(duì)種種疑惑，媒體釋放的信息鋪天蓋地、真假難辨，各路專家各抒高見、指點(diǎn)迷津，也滋生了諸多陰謀論。其實(shí)，馬航墜機(jī)事件并非歷史首次，如何調(diào)查，責(zé)任如何分配都有章可循。

馬航飛機(jī)為何飛越戰(zhàn)區(qū)

在失事事件中，有人質(zhì)疑馬航客機(jī)如果繞行烏克蘭東部武裝沖突地區(qū)（以下簡(jiǎn)稱東烏地區(qū)），就不會(huì)發(fā)生此次空難，那么馬航堅(jiān)持飛行東烏空域是否合理合法？

首先，東烏地區(qū)如果屬于空中禁區(qū)或暫禁飛行區(qū)，馬航飛越該區(qū)就屬于違法。那么誰(shuí)會(huì)有權(quán)力設(shè)置這些禁區(qū)呢？根據(jù)1944年12月7日訂于芝加哥的《國(guó)際民用航空公約》（后稱《芝加哥公約》）第9條（禁區(qū)）規(guī)定，地面國(guó)“由于軍事需要或公共安全的理由”可以設(shè)置空中禁區(qū)，以及“在非常情況下，或在緊急時(shí)期內(nèi)，或?yàn)榱斯舶踩币部梢栽O(shè)置暫禁飛區(qū)。事實(shí)上，烏克蘭并沒有在東烏地區(qū)設(shè)置此類限制。因此，馬航飛越該空域是合法的。

另外，航空公司所屬國(guó)基于本國(guó)航空公司飛行安全考慮，根據(jù)國(guó)內(nèi)法有權(quán)要求本國(guó)客機(jī)禁飛國(guó)外某地區(qū)。如果這種要求屬于強(qiáng)制性，航空公司不聽從要求就屬于違法，如果要求只具建議性質(zhì)，不聽從則屬于不合理。馬來(lái)西亞政府此前對(duì)東烏地區(qū)沒有發(fā)布禁飛要求，可見按照馬來(lái)西亞本國(guó)法，馬航的飛行并無(wú)不當(dāng)。

其次，世人都知道東烏地區(qū)現(xiàn)在戰(zhàn)火紛飛，雖然之前沒有客機(jī)被擊落的空難發(fā)生，但是東烏民間武裝擊落烏克蘭政府軍用飛機(jī)的事件已有發(fā)生，飛越戰(zhàn)亂空域的潛伏風(fēng)險(xiǎn)也就不言自明。這樣，每一航空公司就要評(píng)估是否繞行，此時(shí)“成本節(jié)省”機(jī)制是許多航空公司選擇更廉價(jià)、更直接航線的重要原因。被擊落的馬航MH17航班是一架波音777-220ER型客機(jī)，據(jù)專家分析，如果繞行，MH17航班需要額外航行45分鐘，并需要每名乘客額外增加66美元成本。而且考慮到德國(guó)漢莎、美國(guó)達(dá)美、新加坡航空等多家航空公司也沒有繞行，馬航也許認(rèn)為無(wú)需修改航線。美國(guó)德保羅大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)布魯斯·奧特利稱，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)航班跟蹤服務(wù)機(jī)構(gòu)“飛行雷達(dá)24”提供的數(shù)據(jù)，馬航客機(jī)墜毀同期，66家其他公司的數(shù)百架次航班上周也飛過相同空域，其中新加坡航空的航班飛過75次。因此，很難講飛越東烏地區(qū)是不合理的。

當(dāng)然，空難發(fā)生以后，原來(lái)飛經(jīng)此地的多家航空公司紛紛繞行，包括中國(guó)、美國(guó)、法國(guó)等政府要求本國(guó)飛機(jī)避開烏克蘭空域。世界多國(guó)航空公司也爭(zhēng)先宣布航班繞開烏克蘭空域，避免“緊急情況”。目前宣布繞開烏克蘭空域的航空公司包括荷蘭皇家航空公司、德國(guó)漢莎航空公司、法航、俄羅斯航空、俄羅斯洲際航空、英國(guó)維珍航空以及土耳其航空公司等。其中多數(shù)航空公司的繞行決定即刻生效。在這種情形之下，如果依然堅(jiān)持飛越東烏空域，那么就是完全不合理甚至是違法的。判斷是否違法，就看航空公司所屬國(guó)采取的相關(guān)措施是否具有法律性質(zhì)。

誰(shuí)來(lái)調(diào)查爭(zhēng)端

假設(shè)馬航客機(jī)確實(shí)是被擊落的，由于事發(fā)地點(diǎn)位于東烏沖突熱點(diǎn)地區(qū)，烏方指責(zé)俄、東烏親俄武裝，而后兩者反過來(lái)指責(zé)烏方，相互指責(zé)對(duì)方是空難肇事方并拋擲各種證據(jù)，其中真正的兇手也許同時(shí)偷偷洗刷馬腳，這種情形之下，查明事實(shí)真相的艱難程度可見一斑。

但是，通過雙方認(rèn)可的獨(dú)立調(diào)查組的調(diào)查，一旦真相大白，往往看似錯(cuò)綜復(fù)雜的爭(zhēng)端也會(huì)迎刃而解。現(xiàn)代的空難爭(zhēng)端需要專業(yè)的國(guó)際機(jī)構(gòu)參與調(diào)查，因此烏克蘭政府正式請(qǐng)求了國(guó)際民用航空組織（ICAO）協(xié)助對(duì)馬來(lái)西亞航空公司MH17號(hào)航班被擊落事件開展官方的事故調(diào)查。國(guó)際民用航空組織是聯(lián)合國(guó)的專門機(jī)構(gòu)之一，于1944年簽訂《芝加哥公約》后成立，國(guó)際民航組織與《公約》191個(gè)簽字國(guó)（截至2014年7月）和全球業(yè)界及航空機(jī)構(gòu)攜手工作，制訂國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和建議措施（SARPs），各國(guó)以此來(lái)制訂具有法律約束力的國(guó)家民用航空規(guī)章。該組織派出一個(gè)小組協(xié)助烏克蘭國(guó)家民用航空器事故征候和事故調(diào)查局（NBAAII）開展工作。根據(jù)《芝加哥公約》第二十六條以及該公約有關(guān)航空器事故和事故征候調(diào)查的附件13的規(guī)定，由于烏克蘭是出事所在國(guó)，因此正式負(fù)責(zé)MH17的事故調(diào)查。附件13還就航空器事故和事故征候調(diào)查規(guī)定了全面的國(guó)際要求，并闡明了哪些國(guó)家可以參與調(diào)查工作，如飛機(jī)的出事所在國(guó)、登記國(guó)、運(yùn)營(yíng)人所在國(guó)、設(shè)計(jì)國(guó)和制造國(guó)。該文件還確定了此類國(guó)家的權(quán)利和責(zé)任。對(duì)事故特別關(guān)心的國(guó)家，比如由于其公民死亡或重傷，也有權(quán)任命專家參加調(diào)查，專家有權(quán)查看事故現(xiàn)場(chǎng)、獲取經(jīng)牽頭國(guó)批準(zhǔn)向公眾發(fā)布的有關(guān)事實(shí)材料，并接收一份事故調(diào)查最后報(bào)告。

正如前述，根據(jù)國(guó)際民航公約附件13，事發(fā)地烏克蘭要擔(dān)起主要調(diào)查責(zé)任，國(guó)際民航組織只是協(xié)助。但是，鑒于烏克蘭與俄羅斯互相指責(zé)、互不信任，包括俄羅斯、承受空難最大痛苦的荷蘭以及中國(guó)等國(guó)家都主張應(yīng)由國(guó)際航空組織主導(dǎo)調(diào)查，烏克蘭也為了自身清白放棄主導(dǎo)調(diào)查國(guó)地位而贊同國(guó)際民航組織與荷蘭領(lǐng)導(dǎo)此次調(diào)查。在這種背景下，國(guó)際民航組織主導(dǎo)此次調(diào)查是眾望所歸而且也符合公約附件13的規(guī)定。

另外，7月21日聯(lián)合國(guó)安理會(huì)就馬航MH17客機(jī)17日墜機(jī)事件一致通過決議，對(duì)國(guó)際民航組織派出小組協(xié)同烏克蘭國(guó)家民航飛機(jī)事件和事故調(diào)查局進(jìn)行調(diào)查表示歡迎。要求控制該地區(qū)的武裝團(tuán)體不采取任何可能破壞墜機(jī)地點(diǎn)原狀的行動(dòng)，立即允許調(diào)查人員按照國(guó)際民航組織程序及其他既定程序，安全、有保障和不受限制地進(jìn)入墜機(jī)地點(diǎn)和周圍地區(qū)。決議要求立即停止墜機(jī)地點(diǎn)周圍地區(qū)的所有軍事行動(dòng)，以便國(guó)際調(diào)查能夠有保障和安全地進(jìn)行。決議還促請(qǐng)?jiān)搮^(qū)域所有國(guó)家和行為體充分配合此次事件的國(guó)際調(diào)查，還要求所有國(guó)家充分配合追究責(zé)任的工作。這為馬航墜機(jī)事件的調(diào)查提供了有力的保障。

舉足輕重的芝加哥公約

調(diào)查是處理馬航失事事件的前提，但更重要的是追究擊落客機(jī)的責(zé)任。二戰(zhàn)以后至今，國(guó)際上擊落民航客機(jī)事件發(fā)生多達(dá)十幾起，多數(shù)案件是誤認(rèn)為軍用機(jī)（或懷疑軍用目的）而擊落民航客機(jī)的。包括中國(guó)、俄羅斯、美國(guó)以及本次事故發(fā)生地國(guó)—烏克蘭均有錯(cuò)誤擊落民航客機(jī)的歷史教訓(xùn)。翻一翻歷史上曾經(jīng)發(fā)生的空難事件，可以發(fā)現(xiàn)擊落客機(jī)的責(zé)任分配不一而足，而《芝加哥公約》在其中起到了至關(guān)重要的作用。

1954年7月23日，一架當(dāng)時(shí)隸屬英國(guó)的香港國(guó)泰航空公司道格拉斯C-54客機(jī)在南海上空遭中國(guó)空軍拉-11擊落，19名乘客和機(jī)組乘員中10人死亡9人獲救。由于被擊落的DC—4民航飛機(jī)是由美國(guó)的C-54大型軍用運(yùn)輸機(jī)改裝而成，雖然有明顯的英國(guó)標(biāo)志，但是由于當(dāng)時(shí)國(guó)民黨軍用運(yùn)輸飛機(jī)經(jīng)常執(zhí)行滲透任務(wù)，識(shí)別起來(lái)有一定困難，而且我軍飛行員很難在極短的時(shí)間內(nèi)，對(duì)飛機(jī)類型作出正確的判斷。

由于新中國(guó)成立不久，解決此類國(guó)際爭(zhēng)端的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)欠缺，中央指示有關(guān)部門就責(zé)任和賠償問題分頭進(jìn)行研究。當(dāng)時(shí)，民航局認(rèn)為，我國(guó)非《芝加哥公約》的簽字國(guó)，而且與英國(guó)或香港政府之間沒有任何航空協(xié)定，因此，“英國(guó)民航飛機(jī)沒有穿越我國(guó)領(lǐng)空的權(quán)利，中方?jīng)]有負(fù)全責(zé)的必要”。但法學(xué)家從國(guó)際法的角度分析，即便新中國(guó)沒有加入《芝加哥公約》（1974年才加入），但是我國(guó)也應(yīng)當(dāng)尊重該公約的規(guī)定，其理由有兩點(diǎn)。第一，新中國(guó)雖然沒有加入，但是國(guó)民黨時(shí)期的舊中國(guó)系該公約的當(dāng)事國(guó)，1950年5月31日臺(tái)灣當(dāng)局非法聲明退出，后又于1953年再次申請(qǐng)加入公約，并于同年12月2日非法交存批準(zhǔn)書。根據(jù)新中國(guó)對(duì)《芝加哥公約》這樣的專門性、技術(shù)性或人道主義性質(zhì)的公約堅(jiān)持正式承認(rèn)的立場(chǎng)，我國(guó)不應(yīng)當(dāng)違背《芝加哥公約》的宗旨。第二，該公約關(guān)于國(guó)際民用航空的飛行安全的大多數(shù)條款在公約生效以前已經(jīng)成為國(guó)際習(xí)慣或形成軟法，因此我國(guó)也應(yīng)當(dāng)遵守或尊重本公約關(guān)于國(guó)際民用航空安全的規(guī)定。根據(jù)該公約，我國(guó)對(duì)我領(lǐng)空具有完全的和排他的主權(quán)（公約第1條）。但是，承諾發(fā)布關(guān)于國(guó)家航空器的規(guī)章時(shí)，“對(duì)民用航空器的航行安全予以應(yīng)有的注意”（公約第3條第4款），因此無(wú)論國(guó)際民用航空器是定期還是不定期航班，如有違反我國(guó)有關(guān)航空管理規(guī)章，對(duì)民航客機(jī)的安全予以應(yīng)有的注意，不應(yīng)當(dāng)直接擊落。但我國(guó)當(dāng)時(shí)在該空域設(shè)立了禁飛區(qū)并對(duì)外公布的情形之下，該客機(jī)闖入了該領(lǐng)空，那么我國(guó)無(wú)需負(fù)全責(zé)。最終經(jīng)過雙方談判，中國(guó)政府事后向英方賠償367000英鎊，并對(duì)當(dāng)事的飛行員和地面指揮員給予刑事處分和紀(jì)律處分，英國(guó)政府也認(rèn)為該事件已經(jīng)結(jié)束。

公約修訂和誤擊的處理

1983年9月1日，前蘇聯(lián)戰(zhàn)斗機(jī)擊落偏離航線侵犯蘇聯(lián)領(lǐng)空的韓國(guó)大韓航空公司KAL007航班（紐約飛往首爾）波音747-230B客機(jī)，包括35名中國(guó)香港及臺(tái)灣人在內(nèi)的269名乘客及機(jī)組人員全部遇難。美國(guó)為首的西方陣營(yíng)與前蘇聯(lián)為首的東歐社會(huì)主義陣營(yíng)國(guó)家在該事件發(fā)生后處于劍拔弩張之勢(shì)，空難險(xiǎn)些成為東西方開戰(zhàn)的導(dǎo)火索，而此次事件也直接導(dǎo)致了《芝加哥公約》修訂。

《芝加哥公約》對(duì)未經(jīng)地面國(guó)同意闖入領(lǐng)空的民航客機(jī)如何應(yīng)對(duì)沒有明確的規(guī)定，不利于保護(hù)無(wú)辜的機(jī)上人員的生命及財(cái)產(chǎn)安全。由于公約規(guī)定的模糊，雖然前蘇聯(lián)受到了西方為主的多數(shù)國(guó)家的譴責(zé)和制裁，但是卻沒有承擔(dān)國(guó)際法意義上的國(guó)際責(zé)任。在這種背景之下，1984年5月10日蒙特利爾通過修訂增加了第三條分條，修訂的主要內(nèi)容之一就是特別要求“各締約國(guó)承認(rèn)各國(guó)必須抑制（refrain）向飛行中的民用航空器訴諸使用武器，如果進(jìn)行攔截，必須不危及航空器上的人員生命和航空器安全”。這樣明確了地面國(guó)必須抑制對(duì)民航客機(jī)使用武器，而且當(dāng)實(shí)施攔截、迫降時(shí)不得危及機(jī)上的人員和航空器本身的安全。但是考慮到當(dāng)時(shí)的冷戰(zhàn)時(shí)期，不能排除利用客機(jī)“綁架”無(wú)辜人員實(shí)施軍事或間諜活動(dòng)，所以沒有規(guī)定“絕對(duì)禁止”而使用了“抑制”這樣要求克制的術(shù)語(yǔ)，同時(shí)，禁止將任何民用航空器故意用于與本公約宗旨不相符合的任何目的。當(dāng)俄韓關(guān)系正?；院螅瑖?guó)際民用航空組織于1993年6月14日公布了大韓航空公司007號(hào)客機(jī)脫離航線原因的最后調(diào)查報(bào)告。報(bào)告認(rèn)定，007號(hào)客機(jī)沒有利用慣性航行系統(tǒng)飛行，而是利用羅盤方位固定在245度飛行，導(dǎo)致脫離原來(lái)航線。由于客機(jī)和蘇聯(lián)軍機(jī)都有過錯(cuò)，事件最后不了了之。

芝加哥公約修訂后，類似事件的處理就加快了許多，比如烏克蘭自己擊落俄羅斯客機(jī)事件。2001年10月4日，俄羅斯西伯利亞航空公司1812航班圖154M從以色列特拉維夫飛往俄羅斯新西伯利亞途中被擊落，機(jī)上78人全部遇難。墜機(jī)之初，烏克蘭也一度否認(rèn)擊落俄羅斯客機(jī)。但是，在俄羅斯與以色列通過聯(lián)合調(diào)查陸續(xù)收集證據(jù)的情況之下，事故發(fā)生第八天終于承認(rèn)本國(guó)在S200防空系統(tǒng)演習(xí)中誤擊該機(jī)，隨后烏克蘭政府作出道歉，時(shí)任國(guó)防部長(zhǎng)亞歷山大·庫(kù)茲穆克引咎辭職。此外，烏政府還為每名遇難者支付了20萬(wàn)美元賠償金。本案是烏克蘭負(fù)全責(zé)，這是無(wú)可爭(zhēng)辯的，而烏克蘭也通過賠償及滿足履行了國(guó)際責(zé)任。

擊落客機(jī)追責(zé)難

通過對(duì)以上被擊落空難事件的分析，從法律后果的角度看，此類空難可分為兩類。第一類：民航客機(jī)正常航行時(shí)被擊落的，擊落方應(yīng)承擔(dān)全部法律責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任的形式應(yīng)當(dāng)包括賠償損失、道歉以及懲罰相關(guān)責(zé)任人等；第二類：他國(guó)民航客機(jī)即使誤入未允許領(lǐng)空時(shí)，也盡量避免使用武力，尤其是《芝加哥公約》第三條分條生效后，必須抑制向飛行中的民用航空器訴諸使用武器，如果進(jìn)行攔截，必須不危及航空器上的人員生命和航空器安全。但是，民航客機(jī)也不得用于間諜等破壞地面國(guó)國(guó)家安全的行為。

另外，需要說(shuō)明的是，不管是過失還是故意擊落，“賠償責(zé)任”方面并無(wú)二致，但是對(duì)于“滿足責(zé)任”方面，如果是故意，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲犯罪責(zé)任人，而誤擊責(zé)任人的處罰相對(duì)輕一些，僅此而已，追究擊落客機(jī)的責(zé)任采取的是結(jié)果責(zé)任說(shuō)。

馬航M17航班空難事件應(yīng)當(dāng)屬于第一類，擊落方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部法律責(zé)任，下一步國(guó)際社會(huì)要做的就是查處罪魁禍?zhǔn)撞⒆屍涑袚?dān)責(zé)任。

盡管通過國(guó)際調(diào)查，可以確認(rèn)墜機(jī)的原因（是機(jī)組人員的操作失誤，還是恐怖組織放置爆炸物的引爆，抑或是導(dǎo)彈擊落等），如果是飛機(jī)被擊落，擊落方是哪一國(guó)（或團(tuán)體）。但是，查明擊落方究竟是誰(shuí)并非易事，調(diào)查小組畢竟不是司法機(jī)構(gòu)，盡管聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的決議支持，但是仍然受限于當(dāng)事國(guó)主權(quán)以及武裝團(tuán)體的干擾。即便不少間接證據(jù)指向一方，但是當(dāng)事方拒絕承認(rèn)，也不能輕易問罪。樂觀估計(jì)，假設(shè)通過調(diào)查，一方承認(rèn)自己所為，或者即使拒絕承認(rèn)但是直接證據(jù)已經(jīng)充分證明一方所為，那么根據(jù)2001年通過的《關(guān)于國(guó)家責(zé)任的條文草案》（雖然是草案，很多條款已成為國(guó)際習(xí)慣或被多數(shù)國(guó)家所接受），不外乎下列兩種情形：第一種情形為主權(quán)國(guó)家所為，該國(guó)將要承擔(dān)全部的國(guó)際責(zé)任；第二種情形為實(shí)際控制一定區(qū)域的親俄武裝團(tuán)體所為，這種情形分析所要承擔(dān)的法律責(zé)任就比較復(fù)雜。如果該武裝團(tuán)體最終獨(dú)立，成為新政府或組成一個(gè)新國(guó)家，該新國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任（《關(guān)于國(guó)家責(zé)任的條文草案》第十條）。如果該武裝團(tuán)體最終被烏克蘭鎮(zhèn)壓，那么烏克蘭政府以該武裝團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)來(lái)賠償并對(duì)相關(guān)責(zé)任人做出懲罰。如果有充分證據(jù)證明該武裝團(tuán)體行為是受俄羅斯直接指揮、支配的行為，那么俄羅斯就要承擔(dān)國(guó)家責(zé)任（《關(guān)于國(guó)家責(zé)任的條文草案》第六條，參見1986年國(guó)際法院判決的尼加拉瓜訴美國(guó)案）。但此類舉證難，國(guó)際法院又沒有強(qiáng)制管轄權(quán)，只要俄羅斯拒絕其訴訟管轄，就無(wú)法司法強(qiáng)制。

以上主要根據(jù)國(guó)際法的法理對(duì)馬航M17航班空難做了粗線條的分析。由于事實(shí)真相還未查清，所以設(shè)定了很多假設(shè)，其中難免疏忽或偏向。而且，國(guó)際爭(zhēng)端的現(xiàn)實(shí)中，很多情況下國(guó)際法發(fā)揮大體方向的指引作用，最后或幕后不乏政治妥協(xié)。但只要不是強(qiáng)權(quán)政治作祟，合理的妥協(xié)還是有利于國(guó)際和平與安全的。