許妙賢

摘 要：隨著近幾年國內(nèi)外輪奸案件的頻發(fā)，如轟動一時的“印度黑公交輪奸案”、“旌德縣三男子輪奸一女教師案”、“李某某輪奸案”等，輪奸對社會的影響巨大也成為阻礙社會秩序穩(wěn)定的不良因素，我國刑事立法將其置為強奸罪的法定加重情節(jié)之一予以嚴厲打擊，但該情節(jié)的司法適用仍舊存在問題，通過反思立法存在的不足從而探究完善之路徑。

關(guān)鍵詞：強奸罪；輪奸；成立條件；共同犯罪；加重情節(jié)

中圖分類號：DF792 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）24-0085-02

輪奸作為一種殘酷、野蠻的自然犯罪，嚴重違背人情倫理、阻礙社會穩(wěn)定發(fā)展，故歷來在我國的立法上均對其嚴懲不貸，從元代的“諸三男強奸一婦者，皆處死，婦人不坐”，清代的“有犯輪奸之案，審實，照強盜律，不分首從皆斬”，民國時期的“處死刑或無期徒刑”，到新中國成立后1979年頒布的刑法典中所規(guī)定的“二人以上犯強奸罪而共同輪奸的，從重處罰”，再到現(xiàn)行刑法將其作為強奸罪法定的加重量刑情節(jié)之一而適用“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的升格法定刑。即便如此，關(guān)于輪奸的含義、成立條件，現(xiàn)行刑事立法及司法解釋均未作界定，這使得輪奸案件的認定與處罰問題一直成為理論界和實務(wù)界爭論的熱點和難點。因此，本文將以刑法的基本理論為立足點并結(jié)合現(xiàn)實判例對輪奸認定中的相關(guān)問題展開探討，通過對司法認定上的疑難點反觀立法可能存在的問題，針對現(xiàn)行立法的不足提出相應(yīng)的完善建議。

一、輪奸概述

（一）輪奸的定義

何謂輪奸，我國刑法條文對其沒有進行具體的描述，只規(guī)定了“二人以上輪奸的”適用相應(yīng)的升格法定刑，同時也沒有相關(guān)司法解釋對其概念進行界定，對此，學(xué)術(shù)界觀點紛呈，對輪奸做了許多的定義，有觀點認為“輪奸是指二男以上出于共同強奸的故意，在同一段時間內(nèi)，對同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流或同時強奸的行為”[1]；有觀點認為“輪奸是指兩個或者兩個以上具有對強奸罪能獨立承擔刑事責(zé)任的男子，出于對同一婦女或幼女共同奸淫的故意，在同一較短時間內(nèi)，先后連續(xù)地實施的奸淫行為”[2]；也有觀點認為“輪奸是指兩名以上的男子，基于共同奸淫的認識，在同一段時間內(nèi)，對同一幼女發(fā)生性關(guān)系或者以暴力、脅迫或者其他手段對同一婦女強行奸淫的行為”[3]?；诜梢?guī)定的模糊性，筆者從字面和實質(zhì)的角度來綜合對“輪奸”做出以下定義：輪奸是指兩名以上男子基于共同的奸淫故意，在同一段時間內(nèi)對同一婦女或幼女輪流實施奸淫的行為。

（二）輪奸的性質(zhì)

輪奸不是一個獨立的罪名，它是強奸罪中法定加重情節(jié)之一，是作為判定是否適用相應(yīng)升格法定刑的處罰條件。雖然輪奸作為強奸犯罪中一種嚴重的犯罪形式而成為法定的加重量刑情節(jié)，但脫離不了其原本作為一種客觀的犯罪行為而具體存在，確切地說是一種共同犯罪行為，其具備了共同犯罪的基本屬性從而對是否成立輪奸需要運用共同犯罪的相關(guān)原理加以判斷。

二、輪奸的成立條件

（一）客體

刑事立法之所以將輪奸作為強奸罪的法定加重情節(jié)予以特別規(guī)定，而不直接適用共同犯罪的一般處罰規(guī)則，在于該共同強奸行為的社會危害性比普通強奸共同犯罪的社會危害性大，它是在同一時間段內(nèi)由多名男子對同一婦女或幼女連續(xù)實施了奸淫行為，對女性的性自主決定權(quán)造成重復(fù)侵害，其后果比一男子單獨對一女子實施的奸淫行為的法益侵害更為嚴重。輪奸的客體應(yīng)是刑法所保護的女性不容在同一時段內(nèi)遭受多人重復(fù)性侵害的性自主決定權(quán)利。另外值得注意的是，輪奸作為強奸罪法定加重情節(jié)之一，與其他加重情節(jié)的社會危害性應(yīng)具有相當性，才能使得立法者將其置于加重量刑情節(jié)來看待，因此在判斷是否成立輪奸時亟須考慮該行為所造成的客觀侵害結(jié)果，并重體現(xiàn)主客觀相結(jié)合原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（二）客觀方面

輪奸的客觀行為表現(xiàn)為兩名以上男子基于共同的奸淫故意，在同一段時間內(nèi)輪流對同一婦女或幼女實施了奸淫行為。如果行為人中僅有一名男子實施了奸淫行為，其余男子或出于意志以外的原因未能奸淫得逞或主動放棄實施奸淫的，均不符合輪奸的客觀表征，只能視為普通強奸共同犯罪，適用基本法定刑。此外，該多個奸淫行為在時間上需具有連續(xù)性，空間上具有延伸性，允許不在同一地點發(fā)生，但在不同地點分別實施奸淫行為的要求前后奸淫行為具有承接性。

（三）主體

如前文所述，輪奸作為強奸罪的加重處罰情節(jié)之一，而適用這一加重處罰條款是要以行為人成立強奸罪為基礎(chǔ)的，不構(gòu)成強奸罪也就沒有輪奸這一加重情節(jié)可言。情節(jié)加重犯是以基本犯的成立為前提的，其同屬一個犯罪構(gòu)成。由于強奸罪的客觀行為是一種復(fù)合行為，其包括強制行為和奸淫行為。女子雖然無法實行奸淫行為，但確可以實施強制行為，因此只要具備相應(yīng)刑事責(zé)任能力和達到刑事法定年齡的女性也可成為強奸罪的主體，只是該女性主體只能作為強奸罪的教唆犯或幫助犯，男性則為強奸罪的一般主體。那么，對于輪奸的主體是否也應(yīng)如此？顯然，輪奸行為的實施只能是兩名以上男子基于共同奸淫的故意對同一名女子輪流實施奸淫，因此輪奸行為的實施主體僅能限于男性且為兩人以上。

（四）主觀方面

輪奸行為人的主觀方面只能是故意，即行為人明知自己和他人（同伙）的奸淫行為會發(fā)生侵犯婦女或幼女的性自主決定權(quán)的結(jié)果而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。既然是故意，那有無直接故意和間接故意之分？在此，筆者認為行為人對自己所實施的奸淫行為是持一種積極追求、希望能與被害人完成性交行為的直接故意，而對于其他共犯人實施的奸淫行為既可以是直接故意也可以是間接故意，即行為人明知他人（同伙）的行為也會發(fā)生侵害婦女或幼女的性自主決定權(quán)的后果仍希望或放任該結(jié)果的發(fā)生。

三、司法實踐中存在的分歧

（一）案情介紹

案例一：被告李某（男）、王某（男）曾先后與張某（女）談過戀愛。2010年4月19日晚，王某、張某為李某慶祝生日后三人至某旅館開房住宿。當晚被告人王某和張某同居一床，王某強行和張某發(fā)生性關(guān)系后向被告人李某使眼色，示意讓其與張某發(fā)生性關(guān)系。被告人李某不顧張某反抗，隨與張某發(fā)生性關(guān)系，但未得逞。原審法院認為二被告違背婦女意志輪奸婦女，其行為已構(gòu)成強奸罪，在共同犯罪中均系主犯。被告李某在犯罪過程中由于意志以外的原因強奸未能得逞，屬強奸未遂，依法應(yīng)減輕處罰。遂對二被告判處強奸罪，其中王某被判處有期徒刑十年，李某被判處有期徒刑六年。二被告人不服提起上訴，在上訴中稱其不構(gòu)成輪奸，原判量刑過重。二審法院經(jīng)審理仍認定為輪奸，駁回二人的上訴，維持原判。

案例二：被告人王某（男）、馬某（男）、齊某（男）三人經(jīng)預(yù)謀欲與牛某（女）發(fā)生性關(guān)系，三被告于2008年11月15日在北京市海淀區(qū)某出租屋內(nèi)對牛某實施輪奸。被告人王某、馬某先后與被害人牛某發(fā)生了性關(guān)系，被告人齊某因意志以外的原因未能夠與牛某發(fā)生性關(guān)系。關(guān)于該案，原審法院認為：被告人王某、馬某、齊某共同預(yù)謀在先并且在有違婦女意志的前提下，使用暴力手段對被害人實施了輪流奸淫，性質(zhì)惡劣，社會危害性巨大，但考慮到齊某因意志以外的原因未能和被害人發(fā)生性關(guān)系，在量刑時可以酌情減輕，故分別判處三名被告人王某、馬某、齊某有期徒刑十一年、十一年、十年，且均剝奪政治權(quán)利兩年。后被告人齊某不服上訴，二審法院經(jīng)審理認為王某、馬某量刑適當，但應(yīng)認定齊某系強奸未遂，改判齊某為有期徒刑八年，對王某、馬某則維持原判。

（二）爭議的焦點及法理評析

上述案件爭議的焦點無非在于行為人的刑事責(zé)任承擔方面，也即定罪量刑的考察。對于案件的定性較為簡單，兩案均屬強奸共同犯罪，遂各行為人在不具備犯罪阻卻事由時均構(gòu)成強奸罪。然而在對各案的行為人進行量刑時則容易產(chǎn)生分歧意見，要想在司法認定上形成統(tǒng)一意見有必要厘清其中涉及的輪奸成立及共同犯罪停止形態(tài)問題。首先，在輪奸成立問題上：兩案的判決結(jié)果均顯示該案被認定為輪奸共同犯罪并對各行為人適用了強奸罪的升格法定刑。筆者認為這是兩個性質(zhì)不完全一致的案件，案例一不宜認定為輪奸，因為只有行為人王某對被害人張某實施了奸淫行為，行為人李某未能得逞，也即被害人張某的性自主決定權(quán)利沒有遭受重復(fù)侵犯，該共同犯罪行為的法益侵害性與只由一名男子去實施奸淫（得逞）的法益侵害程度是同等的，應(yīng)按普通的強奸共同犯罪來處理，適用基本法定刑。對于案例二，原審與二審法院均認定成立輪奸是合理的，因為該案中的兩名被告王某和馬某均對被害人牛某實施了奸淫行為，造成了重復(fù)侵害被害人牛某性自主決定權(quán)利的嚴重后果，符合了輪奸的成立條件，應(yīng)對各行為人適用高一格法定刑。這里需要說明的是齊某雖然未能奸淫得逞但也應(yīng)對其適用加重量刑，筆者基于“共犯之所以應(yīng)當處罰，在于其與不法構(gòu)成要件的實現(xiàn)之間具有因果關(guān)系”的共犯處罰根據(jù)，即因果共犯論學(xué)說。換言之，行為人齊某對于自己與王某、馬某連續(xù)去奸淫牛某是有認識的且對牛某會遭受重復(fù)性侵這一后果是持積極追求的態(tài)度，故其應(yīng)承受“違法的連帶作用”。再次，需要探討的是共同犯罪停止形態(tài)問題。案例一的原審二審和案例二的二審判決均認為行為人完成奸淫行為的才認定強奸既遂，奸淫未得逞的為強奸未遂，而案例二的一審判決則認定三被告均為強奸既遂。對此，筆者認為不管是案例一抑或案例二中的各行為人均應(yīng)認定為強奸既遂，而我國當前關(guān)于共同犯罪的既遂標準通行做法是“一人既遂，全部既遂”，筆者認為在輪奸案件中也是可以適用的，原因在于每個共犯參與人對于共同犯罪行為所實現(xiàn)的法益侵害結(jié)果均具有原因力，故應(yīng)承擔該不利后果，適用“部分實行全部責(zé)任”的共犯處罰原則。此外，部分學(xué)者主張強奸罪是親手犯，親手犯必須是由行為人親自去實施犯罪構(gòu)成的實行行為才能實現(xiàn)的一種犯罪形態(tài)，親手犯理論是否具有解決我國共犯責(zé)任的可行性？筆者不敢茍同，按照親手犯理論，為了強調(diào)親手犯主體的特殊性從而承認“既遂與未遂并存”，那么也會成立“既遂與中止并存”，即共同犯罪人想要中止犯罪只要放棄本人的犯罪行為即可，不以制止其他共犯人的犯罪為必要，這與共同犯罪未完成形態(tài)理論是相矛盾的。因此，筆者認為將親手犯理論用于解決我國共犯責(zé)任問題不具有可行性，關(guān)于強奸共同犯罪中的犯罪形態(tài)認定應(yīng)當遵循共同犯罪的一般原則。

四、立法不足及完善建議

由于刑事立法關(guān)于輪奸定義的缺失及其成立標準的不明確，容易出現(xiàn)法律適用困惑不利實踐操作，從而不能有效保護被害人的合法權(quán)益，同時也極易造成同案不同判，不能使行為人得到公正判處，無法實現(xiàn)法律的公平與正義。而刑事立法為了能夠及時應(yīng)對復(fù)雜多變的社會問題需要不斷完善以解決自身存在的不足，但同時也應(yīng)保證其相對的穩(wěn)定性和結(jié)構(gòu)的整體性。司法活動實則為一個解釋法律的活動，因此，可不必通過修改刑法條文而是采用法律解釋的方法來進一步完善，基于此筆者提出以下三點完善建議：第一，針對現(xiàn)行刑法關(guān)于輪奸定義的缺失從而造成理論界和實務(wù)界對此問題達不成統(tǒng)一認識的尷尬，筆者建議通過立法解釋來對“輪奸”做明確的定義。立法機關(guān)通過對法律的解釋，可將條文準確化、明確行為界限，將原則性的東西具體化，彌補不周全的地方。第二，關(guān)于輪奸加重情節(jié)適用存在困惑的問題，筆者建議司法機關(guān)結(jié)合客觀現(xiàn)況做出合乎立法本意及刑法目的的司法解釋，明確“只有兩名以上男子在同一段時間內(nèi)對同一女子實施了奸淫行為的才成立輪奸”，此外還可就適用該情節(jié)所限定的主體資格、主觀故意、客觀行為表現(xiàn)等要素進行闡釋。第三，關(guān)于強奸共同犯罪案件中出現(xiàn)的“部分行為人奸淫得逞、部分行為人因意志以外的原因而未能奸淫得逞”情形應(yīng)如何認定行為人的犯罪形態(tài)及法定刑適用問題，筆者建議通過最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式來對該情形進行有效、明確的指導(dǎo)。

參考文獻：

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