黃 龍

（362000 福建省泉州市鯉城區(qū)人民檢察院 福建 泉州）

強(qiáng)奸罪中的“輪奸”認(rèn)定

黃 龍

（362000 福建省泉州市鯉城區(qū)人民檢察院 福建 泉州）

“輪奸”行為如何認(rèn)定關(guān)系到人權(quán)是否得到真正保障。本文在“輪奸”相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，從主體方面、主觀方面、客觀方面對(duì)行為人的行為是否屬于強(qiáng)奸罪中“輪奸”這一加重情節(jié)進(jìn)行分析，以期進(jìn)一步完善“輪奸”行為的認(rèn)定。

強(qiáng)奸；輪奸行為；認(rèn)定

近年來(lái)，強(qiáng)奸案件呈增長(zhǎng)趨勢(shì)。特別是夏季，強(qiáng)奸案件更是頻發(fā)。強(qiáng)奸行為不僅破壞了和諧的社會(huì)秩序，更侵犯了女性的性自主權(quán)利，影響了女性身心健康，其中“輪奸”行為更是讓女性身體和心靈遭受沉重打擊。因此我國(guó)刑法236條將“二人以上輪奸”行為明確規(guī)定了十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的刑期。這比起普通的強(qiáng)奸案件的“三年以上十年以下有期徒刑”刑期高出很多，處罰也更嚴(yán)厲，因此“輪奸”行為的正確認(rèn)定，不僅關(guān)系到被害人的權(quán)益是否得到伸張，而且關(guān)系到犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)利是否得到保障，更是關(guān)系到法律公平正義是否得到實(shí)現(xiàn)。

一、從一個(gè)案例引出的問(wèn)題

2014年10月的一天，甲約乙和丙一起到酒吧喝酒。期間甲見丙酒醉，便和乙預(yù)謀要乘丙酒醉一起與其發(fā)生性關(guān)系，乙當(dāng)即表示同意。至次日凌晨1時(shí)多，當(dāng)丙酒醉不省人事時(shí)，甲和乙便將丙帶至一公寓客房，趁丙酒醉不知反抗之機(jī)，先由甲強(qiáng)行對(duì)丙實(shí)施奸淫，當(dāng)乙欲繼續(xù)對(duì)丙實(shí)施奸淫時(shí)，因丙清醒而未得逞。對(duì)于甲、乙的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪中的“輪奸”行為，出現(xiàn)了兩種不同看法：一種認(rèn)為甲乙行為符合強(qiáng)奸罪中的加重情節(jié)“輪奸”，一種則認(rèn)為甲乙行為僅構(gòu)成強(qiáng)奸罪，沒(méi)有加重情節(jié)。為什么會(huì)出現(xiàn)不同看法，原因就在于無(wú)論是理論界或是司法實(shí)踐，對(duì)“輪奸”情節(jié)存在不同理解。

二、強(qiáng)奸罪中“輪奸”行為的理解

從學(xué)術(shù)理論來(lái)看，對(duì)于什么是“輪奸”，主要存在三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“輪奸是指二男以上在同一段時(shí)間內(nèi)，共同對(duì)同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流或同時(shí)強(qiáng)奸（或奸淫）的行為”［1］；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“輪奸是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上具有對(duì)強(qiáng)奸罪能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的男子，出于對(duì)同一婦女或幼女共同奸淫的故意，在同一較短時(shí)間內(nèi)，先后連續(xù)地實(shí)施的奸淫行為”［2］；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“輪奸是指兩名以上的男子，基于共同奸淫的認(rèn)識(shí)，在同一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)同一幼女發(fā)生性關(guān)系或者以暴力、脅迫或者其他手段對(duì)同一婦女強(qiáng)行奸淫的行為”［3］，理論界對(duì)于“輪奸”的認(rèn)識(shí)存在較大差異。從司法實(shí)踐來(lái)看，縱觀現(xiàn)有的法律及相關(guān)司法解釋，對(duì)于“輪奸”行為目前僅有刑法第236條作了量刑的規(guī)定，尚沒(méi)有其他司法解釋或規(guī)范性文件對(duì)“輪奸”行為作出具體解釋或規(guī)定，這使得強(qiáng)奸案件中的二人強(qiáng)奸行為是否屬于輪奸也僅僅依靠司法部門相關(guān)人員的理解，并沒(méi)能得到統(tǒng)一的規(guī)范。

三、“輪奸”行為的認(rèn)定

強(qiáng)奸案件中“輪奸”行為是否可以認(rèn)定，如何認(rèn)定，不僅決定著強(qiáng)奸罪法定刑是否升格，關(guān)系到犯罪嫌疑人自由被禁錮期限的長(zhǎng)短，而且關(guān)系到社會(huì)法治期待可能性的實(shí)行。由于強(qiáng)奸罪所針對(duì)的客體是女性的性自由權(quán)及身心健康權(quán)。作為本罪中的“輪奸”行為僅是加重情節(jié)，因此其侵犯的客體也是女性的性自由權(quán)及身心健康權(quán)，這點(diǎn)無(wú)論是理論界亦或是實(shí)務(wù)界對(duì)此均無(wú)異議，因此筆者僅就強(qiáng)奸罪中“輪奸”行為的主體方面、主觀方面、客觀方面談?wù)勛约簩?duì)“輪奸”行為的認(rèn)識(shí)。

1.從主體方面來(lái)看，“輪奸”成立的前提是否需要兩名以上男子均是完全刑事責(zé)任能力人

從刑法的立法本意來(lái)看，強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益是女性的性自由權(quán)及身心健康權(quán)，普通的個(gè)人強(qiáng)奸行為已經(jīng)給女性帶來(lái)了身心的痛苦，而二人以上的強(qiáng)奸行為不僅在犯罪時(shí)給女性帶來(lái)更大的恐懼心理，傷害過(guò)程也更為嚴(yán)重，往往在女性身心遭受第一次催殘后在短時(shí)間內(nèi)又讓其面對(duì)第二次催殘，事后也給女性的心理平復(fù)增添了更多困難，更有甚者引起了女性自殺等嚴(yán)重后果，在這種情況下，兩名以上男子是否具有完全刑事責(zé)任能力，對(duì)女性的傷害并不因此而減弱，根據(jù)法益保護(hù)原則，在侵犯的法益不變的情況下，“輪奸”行為若均要求兩名男子以上均要有完全刑事責(zé)任能力就顯得不合理，再加上從我國(guó)現(xiàn)行刑法236條的規(guī)定來(lái)看，僅規(guī)定“二人以上輪奸”為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，改變了舊刑法第139條“二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰”的規(guī)定，并未對(duì)行為人是否應(yīng)具有刑事責(zé)任能力進(jìn)行規(guī)定，因此筆者認(rèn)為強(qiáng)奸中的“輪奸”行為，只要有一個(gè)犯罪嫌疑人具有刑事責(zé)任能力，就應(yīng)當(dāng)為被害人所遭受的身心和精神摧殘承擔(dān)“輪奸”的責(zé)任。

2.從主觀方面來(lái)看，“輪奸”成立的前提是否需要兩名以上男子出于共同奸淫的目的

“輪奸”行為的認(rèn)定是否需要犯罪嫌疑人間相互意思聯(lián)絡(luò)溝通即事先或事中通謀？比如：甲在對(duì)丙實(shí)施強(qiáng)奸的同時(shí)，乙剛好路過(guò)見過(guò)這一幕，在甲離開后乙又對(duì)丙進(jìn)行強(qiáng)奸。甲的行為認(rèn)定為普通強(qiáng)奸行為大家都沒(méi)有異議，那么對(duì)于丙的行為應(yīng)認(rèn)定為普通強(qiáng)奸亦或是強(qiáng)奸的加重情節(jié)？筆者認(rèn)為甲和丙均強(qiáng)奸了乙，丙認(rèn)識(shí)到自己是在和甲共同實(shí)施強(qiáng)奸的違法行為，而甲沒(méi)有認(rèn)識(shí)到丙和自己共同實(shí)施。根據(jù)張明楷教授的片面的共同犯罪理論，丙的行為構(gòu)成片面的共同犯罪，丙在明知乙被甲強(qiáng)奸的情況下，再次對(duì)乙進(jìn)行奸淫，乙在同一時(shí)間段內(nèi)連續(xù)遭受甲丙的強(qiáng)奸，身心受損程度完全與被兩個(gè)事先或事中預(yù)謀“輪奸”男子所實(shí)行行為的后果相同，丙的行為促成了“輪奸”事實(shí)行為的存在，丙的行為應(yīng)適用強(qiáng)奸罪中的“輪奸”情節(jié)。因此筆者認(rèn)為“輪奸”成立的前提不需要兩名以上男子出于共同奸淫的目的。

3.從客觀方面來(lái)看，“輪奸”成立的前提是否需要兩名以上男子均已實(shí)行強(qiáng)奸行為

現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于有兩名以上男子參與的強(qiáng)奸案件表現(xiàn)各異，既有各行為人全部實(shí)行強(qiáng)奸行為的典型輪奸行為，也有行為人一人強(qiáng)奸成功，其他人因客觀原因未能得逞或自動(dòng)放棄犯罪的情形，還有全部參與人因客觀原因未能得逞或自動(dòng)放棄犯罪的情形。那是否以上行為均可以認(rèn)定為“輪奸”行為呢？我國(guó)根據(jù)對(duì)象是婦女或幼女的不同，分別采用“插入說(shuō)”和“接觸說(shuō)”認(rèn)定女性被強(qiáng)奸的次數(shù)。女性在較短時(shí)間內(nèi)二次及以上性自主權(quán)遭受侵犯，所承受的苦楚比遭受一人侵犯時(shí)要多，因此刑法按法益被侵害程度的不同規(guī)定了不同的刑罰以視區(qū)別，“二人以上輪奸”可判處十年以上有期徒刑直到死刑。若各行為人意圖輪奸，雖然僅有一個(gè)行為人奸淫成功，被害女性遭受到的身體傷害盡管與普通強(qiáng)奸并沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，但在被強(qiáng)奸的場(chǎng)合下，每個(gè)犯罪嫌疑人行為的成功，在心理上會(huì)受到其他犯罪嫌疑人的激勵(lì)，有的在行動(dòng)上亦得到其他犯罪嫌疑人的幫助、協(xié)作、配合，女性所面對(duì)的是兩名甚至兩名以上的男子威脅、恐嚇、暴力或其他方式迫使其與之性交，當(dāng)時(shí)的害怕難以言表，給女性帶來(lái)的恐懼、傷害更大，甚至演變成伴隨終身的夢(mèng)魘，因此社會(huì)危險(xiǎn)性也更大，超出了普通強(qiáng)奸所帶來(lái)的危害。因此筆者認(rèn)為即便僅有一名男子實(shí)行了強(qiáng)奸行為，其他男子均未得逞，但給女性帶來(lái)的傷害與兩名或兩名以上男子全部強(qiáng)奸成功的傷害比肩，仍可以認(rèn)定為“輪奸”，所有犯罪嫌疑人只是在量刑上按照在強(qiáng)奸中所起的作用來(lái)定罪量刑，這樣才符合罪責(zé)刑相一致的原則。

根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為本文的第一個(gè)案例中，甲乙二人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪且均應(yīng)對(duì)“輪奸”的情節(jié)承擔(dān)責(zé)任，只是在量刑上，乙判處的刑罰在甲判處刑罰的基礎(chǔ)上從輕、減輕處罰。

四、完善建議

目前，由于對(duì)于“輪奸”行為沒(méi)有統(tǒng)一的理解認(rèn)定，犯罪嫌疑人的行為是否屬于強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)“輪奸”，在定罪量刑方面全部依靠法官對(duì)“輪奸”行為的理解，易造成同一類型案件在不同地方出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，損害犯罪嫌疑人及被害人的合法權(quán)益。因此筆者建議從以下三方面逐步完善對(duì)“輪奸”行為的理解和適用：

（1）最高人民法院應(yīng)適時(shí)發(fā)布有關(guān)“輪奸”行為認(rèn)定的相關(guān)指導(dǎo)性案例，以方便司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中借鑒。特別是最高人民法院歸納的指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，對(duì)在以“審判為中心”的現(xiàn)實(shí)中更有普遍指導(dǎo)意義，有利于各地法院在審理類似案件中借鑒，對(duì)“輪奸”行為的認(rèn)定理解更統(tǒng)一。

（2）最高人民檢察院、最高人民法院應(yīng)盡快出臺(tái)強(qiáng)奸罪的“輪奸”行為認(rèn)定的相關(guān)司法解釋，對(duì)“輪奸”行為作出明確界定，將“輪奸”行為界定為“二男（只有有一人具體刑事責(zé)任能力）以上在同一時(shí)間段內(nèi)，先后（欲）共同對(duì)同一婦女（或幼女）輪流或同時(shí)奸淫的行為”，以便在司法實(shí)踐操作中有統(tǒng)一的依據(jù)，使各地對(duì)“輪奸”行為定罪量刑達(dá)到統(tǒng)一，真正實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。

（3）在刑法的第236條中增設(shè)輪奸罪。罪名是以刑法為載體，以否定某種行為的形式，對(duì)某種行為的本質(zhì)特征進(jìn)行分析概括。通過(guò)輪奸罪罪名的設(shè)立，對(duì)比僅將“輪奸”行為規(guī)定為強(qiáng)奸罪中的加重情節(jié)來(lái)說(shuō)更有震懾力，通過(guò)對(duì)罪名的闡述、界定不能越界的“紅線”，使社會(huì)大眾對(duì)自己的行為的后果有一定的預(yù)測(cè)性，明確認(rèn)識(shí)自己不得從事的行為以及如果從事將承擔(dān)怎么的法律后果，規(guī)范個(gè)人的行動(dòng)，使人在一提起輪奸行為時(shí)就會(huì)聯(lián)想到該罪名，聯(lián)想到可能判處的刑罰，同時(shí)也方便司法實(shí)踐操作。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.782

［2］馮小強(qiáng).輪奸的認(rèn)定［D］.成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2011.

［3］石魏.于輪奸爭(zhēng)議問(wèn)題的最新看法［J］.中國(guó)證券期貨，2011（2）

黃龍，女，福建省泉州市鯉城區(qū)人民檢察院檢察員。