邵清

摘 要：同性戀現(xiàn)象是社會不容忽視的一個敏感問題。隨著社會的不斷進(jìn)步、開放、包容，同性戀者的處境相較過去有很大改善，但其權(quán)益仍得不到有效保障。到目前為止，世界上僅有少數(shù)國家為其提供了法律保護(hù)，但這種立法趨勢正在向全球蔓延。在這樣的國際潮流下，同時面對我國同性戀者權(quán)益缺失所引發(fā)的諸多問題，我國有必要立足本國國情，借鑒西方先進(jìn)經(jīng)驗，對同性戀者權(quán)益進(jìn)行立法保護(hù)。

關(guān)鍵詞：同性戀；權(quán)益保障；立法；路徑

中圖分類號：D923.8文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-2596（2014）06-0073-02

2013年在同性婚姻合法化問題上又掀起了新一輪高潮，一連串的立法事件表明，西方國家正在逐漸重視同性戀者這一特殊群體的權(quán)益，開始在法律上給予其應(yīng)有的地位，這是西方文明的又一進(jìn)步，同時對我國同性戀者權(quán)益保障的思考也帶來了正能量，鞭策我們在世界潮流的帶動下，傾聽本土的聲音，合法、合情、合理地看待同性戀權(quán)益保障問題。

一、同性戀者權(quán)益保障的必要性

（一）從人權(quán)的視角看同性戀權(quán)益的缺失

我國憲法明確規(guī)定要尊重和保障人權(quán)，同性戀者作為一個國家的公民，理所當(dāng)然地享有憲法所賦予其的公民權(quán)，不因性取向的差異而區(qū)別對待。當(dāng)然，同性戀者權(quán)益的保障不能光靠憲法原則性的規(guī)定，同時需要各個部門法的配合，需要重新修改或制定相應(yīng)的法律。當(dāng)前我國同性戀者權(quán)益的缺失主要表現(xiàn)在以下幾方面：第一，同性戀者無法獲得同性婚姻權(quán)以及由此產(chǎn)生的配偶權(quán)利。我國婚姻法將婚姻定義為“男女兩性的結(jié)合”，將同性婚姻排除在外，這種婚姻權(quán)的缺失并不是簡單的婚姻自由被剝奪，而且會引發(fā)一系列的權(quán)利問題。第二，同性戀者受到主流社會的排斥和歧視，平等權(quán)得不到保障。

（二）從現(xiàn)實的角度看同性戀問題的存在

據(jù)統(tǒng)計，我國同性戀人群大約占3%—4%，即數(shù)量在4000萬—5000萬左右。由此可見，雖然我國同性戀者的相對數(shù)量較小，但絕對數(shù)量是大的，因此，其產(chǎn)生的社會問題是值得高度重視的。

1.同妻問題。同妻，即與男同性戀者結(jié)為夫妻的女性。在我國，同性婚姻尚未合法化，因此，絕大多數(shù)同性戀者會迫于傳統(tǒng)禮教的約束以及家庭的壓力，選擇與異性結(jié)婚。這是同性戀本身的悲劇，但同時也釀成了另一個道德悲劇——“同妻問題”。據(jù)調(diào)查，現(xiàn)實中同妻的婚姻生活都是不盡人意的，最終的結(jié)果對同妻來說都是一大難以彌補(bǔ)的傷害。這也正如郭曉飛所描述的“婚姻困境”：“一方面同性戀者在現(xiàn)有制度下只能跟異性結(jié)合，這是法律承認(rèn)的唯一一種婚姻模式，而另一方面當(dāng)同性戀者遵守這樣的法律規(guī)定進(jìn)入婚姻時，卻又要遭受譴責(zé)，說這樣做是欺騙、侵權(quán)，甚至要為此承擔(dān)法律責(zé)任。”[1]

2.艾滋病問題。近年來，我國同性戀者在艾滋病患者中的比例逐年上升，這一方面是由于同性戀者之間特殊的性行為，另一方面也是由于同性戀者缺乏婚姻的束縛，從而導(dǎo)致責(zé)任感的缺失，放縱自己的私生活。此外，同性戀者與主流社會之間的對抗，長期隱匿在“柜子”中，也加劇了艾滋病的防治問題。因此，為了有效抑制艾滋病的傳播，我國有必要進(jìn)行法律規(guī)制，這既是對同性戀者權(quán)益的保障，也是穩(wěn)定社會秩序的必然。

二、西方同性戀者權(quán)益保障模式的借鑒性

目前世界上已有16個國家立法通過了同性婚姻保護(hù)法，還有許多國家和地區(qū)采取其他方式對同性婚姻表示認(rèn)同。而縱觀西方的立法司法進(jìn)程，無外乎立法賦權(quán)型和司法確權(quán)型兩種模式。

（一）立法賦權(quán)型

采用立法的模式保障同性戀者權(quán)益是西方社會的主流，所謂立法賦權(quán)型，即指立法機(jī)關(guān)在確認(rèn)和賦予同性戀者與同性伴侶婚姻權(quán)利方面起著更為積極和主導(dǎo)作用的模式[2]。包括以下4種類型：

1.零星的規(guī)制模式。這是在現(xiàn)有的法律中為同性戀者制定一些特別規(guī)則，將現(xiàn)有法律的適用范圍擴(kuò)大至同性戀者。過去采取這種立法模式的國家主要有德國、匈牙利。這種模式打破了古老的“要么是婚姻,要么不是婚姻”、“要么全面規(guī)范,要么一點也不要規(guī)范”的邏輯路徑[3]，在保障同性戀權(quán)益方面邁出了重要一步，但其相對于其他模式顯得較為保守。

2.家庭伙伴立法模式。這種立法模式旨在建立一個系統(tǒng)、完整、統(tǒng)一的法律制度。瑞典、西班牙曾采取過該模式。這種模式在立法過程中首先必須明確“同居者”的含義，西方國家對此定義也是大相徑庭。其次要明確權(quán)利內(nèi)容及適用領(lǐng)域，有的將同性戀權(quán)益等同于婚姻法所規(guī)定的全部權(quán)利，而有的則限制在某一方面。

3.登記伙伴立法模式。該模式賦予了同性戀者類似于婚姻的法律地位，為其爭取到了一定的法律認(rèn)可，這也是同性戀者的需求與主流社會認(rèn)同之間妥協(xié)的產(chǎn)物，但卻存在著事實上的不平等性，因此該模式對于同性戀者來說也是不盡如人意的。

4.同性婚姻立法模式。這種立法模式給予了同性戀者與異性戀者相同的婚姻權(quán)利，是立法賦權(quán)型中對同性戀者權(quán)益保障最為完善的一種模式，也是同性伴侶最希望得到社會認(rèn)可的一種方式。但同性婚姻的立法可以說是對傳統(tǒng)婚姻的一種顛覆，需要極大的民意支持和社會包容方能實行。

以上4種立法模式，實際上是社會理念不斷進(jìn)步的一個演變，從零星的規(guī)制模式到同性婚姻模式，分別對應(yīng)著社會對同性戀不同的包容度。西方模式各有千秋，我國應(yīng)根據(jù)自身社會的發(fā)展?fàn)顩r采取適宜的立法模式。

（二）司法確權(quán)型

司法確權(quán)型是指司法機(jī)關(guān)等行使司法裁量權(quán)、違憲審查權(quán)等確認(rèn)同性婚姻權(quán)，此后立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)根據(jù)該裁決修正法律法規(guī)的模式[4]。美國馬薩諸塞州和加利福尼亞州是這種模式的主要代表，其能夠以司法推動承認(rèn)同性婚姻權(quán)有其特殊的背景和依據(jù)。首先美國是聯(lián)邦制國家，婚姻屬于州管轄的事務(wù)，其次，州最高法院有權(quán)依據(jù)州憲法對法律法規(guī)和行政法規(guī)進(jìn)行審查。

這種司法確權(quán)的模式區(qū)別于立法賦權(quán)型，立法是初步審查，是對同性伴侶權(quán)益的事前保護(hù)，而司法是最后審查，是采取事后維權(quán)的模式。縱觀這兩種模式，筆者更傾向于采用立法賦權(quán)模式，主要理由在于我國沒有美國這樣的特殊背景，我國法律淵源僅限于制定法，不包括判例法，且我國憲法尚未司法化，不能直接適用于具體案件中。

三、我國同性戀者權(quán)益保障路徑的選擇性

一個國家采用何種方式和態(tài)度對待少數(shù)人，是衡量該國社會文明程度的諸多標(biāo)準(zhǔn)之一[5]。而就我國目前的現(xiàn)實情況來說，有關(guān)同性戀者權(quán)益保護(hù)的立法仍處于空白狀態(tài)，同時也引發(fā)了許多爭議和糾紛。但隨著我國社會的不斷進(jìn)步、開放、包容，以及人們思想的不斷轉(zhuǎn)變，同性戀者權(quán)益保障的立法勢必會被納入我國法治進(jìn)程。綜觀上述我國同性戀者權(quán)益保障的必要性和西方國家先進(jìn)的立法模式，我們有必要進(jìn)一步思考我國同性戀者權(quán)益保障的路徑選擇。對此，我們不僅要對立法內(nèi)容進(jìn)行選擇，也要對立法模式進(jìn)行比較；不僅要借鑒西方的有益經(jīng)驗，也要立足本國國情；不僅要滿足同性戀者的權(quán)益需求，也要顧及社會的整體感受，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。

（一）分散的立法體例保護(hù)模式

1.憲法中的人格權(quán)保護(hù)。憲法是國家的根本大法，是一切立法活動所必須遵循的依據(jù)。我國憲法賦予了每一個中國公民平等權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)等最基本的人權(quán)，但在現(xiàn)實中卻難以得到貫徹落實，特別是對于同性戀者這種特殊的社會群體。因此，維護(hù)同性戀者的合法權(quán)益，首先要強(qiáng)化憲法的功能，既可以直接在憲法中進(jìn)行具體規(guī)定，也可以在憲法外制定相應(yīng)法律以補(bǔ)充憲法的抽象性規(guī)定，如可以制定《反歧視法》，明確同性戀者享有人格尊嚴(yán)權(quán)，禁止社會在就業(yè)、求學(xué)等方面對其進(jìn)行歧視、排斥?？傊?，憲法在維護(hù)同性戀者權(quán)益方面是起基礎(chǔ)作用的，如何將其落到實處是我們必須解決的問題。

2.民法中的婚姻權(quán)保護(hù)?；橐鰴?quán)是同性戀者的首要權(quán)益，國外對同性戀者的權(quán)益保護(hù)也主要體現(xiàn)在婚姻權(quán)上。目前我國尚無任何法律對其進(jìn)行規(guī)制，盡管在婚姻法的修改中曾討論過類似問題，但結(jié)果都是不予立法，顯見我國同性婚姻合法化的阻礙還是相當(dāng)大的，因此，鑒于我國這種傳統(tǒng)文化的認(rèn)知，以及現(xiàn)實權(quán)利的需求，我們有必要避過對傳統(tǒng)婚姻的沖擊，選擇適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ絹肀Ｕ贤园閭H的“婚姻權(quán)”。通過對上述幾種西方立法模式的考察，筆者認(rèn)為登記伙伴的立法模式是一個可取的方案，即給予同性戀者一種同居伴侶關(guān)系，不同于傳統(tǒng)婚姻關(guān)系。

3.刑法中的人身權(quán)保護(hù)。長期以來同性戀者是社會的弱勢群體，不僅其正當(dāng)權(quán)益得不到保障，而且人身權(quán)常受到侵犯。應(yīng)根據(jù)當(dāng)下同性戀者的受害情況，完善我國刑法條文的設(shè)計：（1）“強(qiáng)奸罪”的對象問題。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪對象只能是女性，但隨著越來越多的性侵犯發(fā)生在同性之間（主要是男性之間），我們又何以將其入罪。在目前的司法實踐中通常采取的做法是定以故意傷害罪，但故意傷害的罪性明顯較強(qiáng)奸罪輕，因此應(yīng)擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的適用對象，將同性侵害也納入其規(guī)制之中。（2）猥褻行為的對象問題。同理，我國目前僅有“強(qiáng)制猥褻婦女罪”，所以當(dāng)男性遭受同性性侵犯時，就難以進(jìn)行法律保護(hù)。因此應(yīng)設(shè)置“強(qiáng)制猥褻他人罪”來取代“強(qiáng)制猥褻婦女罪”，這樣既能實現(xiàn)法律的普適性，又能保障同性戀者的性尊嚴(yán)。

（二）統(tǒng)一的立法體例保護(hù)模式

在過去的三十多年中，我國在保護(hù)少數(shù)族群和弱勢群體方面擁有了成功的立法經(jīng)驗，先后制定了《婦女兒童權(quán)益保護(hù)法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《殘疾人保障法》以及《老年人權(quán)益保障法》等。這種統(tǒng)一的立法體例保護(hù)模式為我國同性戀者權(quán)益保障的立法提供了良好的借鑒，對弱勢群體單獨立法的方式也更加有助于維護(hù)其利益。因此，我國有必要制定一個統(tǒng)一、完整的《同性戀者權(quán)益保護(hù)法》。這種立法模式不同于上述從部門法的角度分別對同性戀者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，而選擇系統(tǒng)地闡述同性戀者的一切正當(dāng)權(quán)益，更顯針對性。但同時這樣的立法也存在規(guī)模大、成本高的缺陷，不像分散型立法那樣可以在原有的法律中制定特別規(guī)則來保護(hù)同性戀者權(quán)益，統(tǒng)一型立法是在制定一部新的法律。當(dāng)然，從長久來看，《同性戀者權(quán)益保護(hù)法》是我國的立法趨勢所在。

同性戀者權(quán)益保障這個問題在21世紀(jì)的中國崛起并不突兀，從全球范圍來看，同性戀問題已然成為了一個公共議題，不僅與同性戀者或具有同性欲望的人有關(guān)，更與我們每一代人每一民族息息相關(guān)。21世紀(jì)是一個“走進(jìn)權(quán)利的時代”，隨著公民權(quán)利意識的高漲，必然將同性戀者權(quán)益保障問題推向新高潮。身處世界潮流的中國，也不得不重新審視這一問題，面對李銀河教授等國內(nèi)專家學(xué)者的呼吁，也不得不進(jìn)行正視。但不管怎樣，正如江平先生所言“我們吶喊也好，呼吁也好，啟蒙也好，無非是希望大家多朝目標(biāo)努力”，中國同性戀者權(quán)益保障的立法可謂任重而道遠(yuǎn)，我們當(dāng)下能做的也只有走好每一步，直到走完最后一里路。

——————————

參考文獻(xiàn)：

〔1〕郭曉飛.中國法視野下的同性戀.知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.

〔2〕周丹.愛悅與規(guī)訓(xùn).廣西師范大學(xué)出版社，2009.

〔3〕〔4〕M·克斯特爾.歐洲同性戀立法動態(tài)的比較考察.比較法研究，2004，（2）.

〔5〕杜鋼建.人權(quán)視野中的寬容.法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（二）.中國政法大學(xué)出版社，2006.

（責(zé)任編輯 姜黎梅）