摘要：當事人申請調(diào)查取證制度在實踐運作上呈現(xiàn)程序異化的特點，導致這種現(xiàn)象出現(xiàn)的根本原因在于民事訴訟“庭審—宣判”的雙階結(jié)構(gòu)，缺少審前準備程序。在程序分化基礎上實現(xiàn)審判結(jié)構(gòu)“庭前準備程序—庭審程序—宣判”三階結(jié)構(gòu)變革，才能強化法官的釋明權(quán)，完善對當事人申請調(diào)查取證權(quán)的程序保障。

關鍵詞：當事人申請調(diào)查取證；異化；審判結(jié)構(gòu)；程序保障

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.08

一、問題的提出辯論主義是現(xiàn)代民事訴訟的基石已是不爭的事實。根據(jù)辯論主義的要求，當事人負責提供證據(jù)證明其事實主張，如果無法提供相應證據(jù)將可能導致敗訴的后果。但現(xiàn)實是，當事人收集證據(jù)的能力有限、收集證據(jù)的手段不完備，這必將影響法院對爭議事實的正確認定，進而影響當事人實體權(quán)利。現(xiàn)代民事訴訟理論已經(jīng)模糊了當事人舉證和法官調(diào)取證據(jù)的界限，從西方民事訴訟制度的歷史演變來看，人們對證據(jù)收集制度的認識也早已超越了當事人舉證與法官查證非此即彼的階段[1]。為了對當事人收集證據(jù)提供程序保障，使當事人能夠從相對方或第三人手中收集到相關的信息和證據(jù)，民事訴訟立法上都賦予當事人申請調(diào)查取證權(quán)。

在我國1991年《民事訴訟法》制定過程中，立法機關在很多方面都引入了當事人主義的因素，弱化了法院的職權(quán)。參見：陳桂明.民事訴訟中法院職權(quán)的弱化及其效應——兼對新舊民訴法典中幾項制度的比較研究[J].法學研究，1992，（6）： 35-38.在證據(jù)調(diào)查領域，對事實的審查從以往職權(quán)探知主義向當事人辯論主義轉(zhuǎn)化，將法官“全面、客觀收集和調(diào)查證據(jù)”改為“全面、客觀審查核實證據(jù)”。不過，考慮到當事人及其訴訟代理人可能會遇到因客觀原因而不能自行收集證據(jù)的情景（如對方當事人占有對本案重要的證據(jù)不予提供、有關機關或單位不配合當事人調(diào)查取證等），法律規(guī)定了當事人申請調(diào)查取證制度，賦予當事人申請調(diào)查取證權(quán)。不過，經(jīng)過近二十年以司法專業(yè)化為目標的司法改革，“律師動動嘴、法官跑斷腿”、“法官調(diào)查、律師閱卷”的局面基本消失，取而代之的是法官“坐堂問案”。盡管近幾年司法政策更強調(diào)法官能動，但“證據(jù)提出是當事人的事情”已經(jīng)成為法官基本的共識。在與法官進行座談時，不少法官都表示贊同該基本理念。由此可以看出，近二十年的司法專業(yè)化、職業(yè)化改革使得法官中立等理念深入人心?，F(xiàn)實情況是，當事人調(diào)查取證難已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象，對此，保障當事人申請調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)就成為解決該難題的重要途徑。不過，當事人調(diào)查取證制度并未引起學界足夠的重視，只有李浩教授以此為主題對該制度存在的價值、適用要件等進行了論證[2]。但是，當事人申請調(diào)查取證制度涉及法院與當事人之間分工協(xié)作，涉及訴訟程序結(jié)構(gòu)設置、程序分化等民事訴訟基本問題，因而，對該問題的探討，需要對當事人申請調(diào)查取證制度實踐運行進行動態(tài)的、全面的考察。基于此，本文就S法院2012年民商事審判實踐中當事人申請調(diào)查取證制度運行進行實證分析，并從訴訟結(jié)構(gòu)的變革角度提出完善該制度的對策。

二、偏離與異化：當事人申請調(diào)查取證制度的實然狀態(tài) “訴訟程序的運作或進行同樣是在雙方當事人和法官三方之間展開的相互作用，當事人的對抗以及法官和當事人之間相互配合協(xié)作對于這一過程的順利完成具有重要的意義。”[3]當事人申請調(diào)查取證制度的確立實質(zhì)上反映出訴訟程序的推進中法官與當事人之間的分工與協(xié)作。當事人申請調(diào)查取證是法院為保障當事人調(diào)查取證權(quán)實現(xiàn)而予以的協(xié)助，法院在這種情況下實施的行為是當事人調(diào)查取證權(quán)的延伸，法院依當事人申請調(diào)取的證據(jù)產(chǎn)生的法律后果由當事人承擔。該制度在法院職權(quán)調(diào)查取證范圍限縮、當事人舉證責任加大的背景下，對保障當事人證明權(quán)、幫助法院發(fā)現(xiàn)事實、減少適用證明責任判決的出現(xiàn)具有重要的意義。盡管《民事訴訟法》及相關司法解釋力爭對當事人申請調(diào)查取證權(quán)予以完備的程序保障，但我們還需要對程序設置的實效性進行檢驗。通過對S法院民商事審判實踐進行考察，我們發(fā)現(xiàn)當事人申請調(diào)查取證程序運行較為不規(guī)范，具體表現(xiàn)為：

西南政法大學學報毋愛斌：當事人申請調(diào)查取證制度運行的異化與回歸——基于S法院民商事司法實踐的實證分析（一）當事人申請程序不規(guī)范，申請理由存在隨意性

根據(jù)最高人民法院2001年的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）相關條款的規(guī)定，當事人申請調(diào)查取證應當在舉證期限屆滿前七日內(nèi)提出《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第18、19條規(guī)定，當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的，應當以書面形式申請。并且，為防止當事人濫用申請調(diào)查取證權(quán)，要求申請書應當載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。此外，申請調(diào)查取證時間不得遲于舉證期限屆滿前七日。，通過閱卷發(fā)現(xiàn)，在原告作為調(diào)查取證申請人的案件中，一般在起訴時即一并向法院提交調(diào)查取證申請書；在被告作為調(diào)查取證申請人的案件里，一般在答辯期內(nèi)向法院提出調(diào)查取證申請。對于這些案件，當事人往往訴訟準備充分，申請涉及的調(diào)查取證事項一般比較明確，事實理由較為充分，對法院是否決定調(diào)查以及調(diào)查結(jié)果如何均十分關注。但是，存在近半數(shù)案件的當事人是在舉證期滿后，甚至庭審過程中才口頭提出申請調(diào)取證據(jù)事項，還有些是庭審結(jié)束后才正式提出調(diào)查取證申請。該部分案件申請調(diào)查取證的理由較為隨意，申請事項往往與申請人自身舉證責任相關，甚至有推脫舉證責任之嫌。例如，代理人提出剛接受當事人委托，來不及提前申請調(diào)查等。

（二）法院審查調(diào)查取證申請的標準不一，對權(quán)利保障的重視不夠

《民事訴訟法》及《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定法院應當依據(jù)當事人申請調(diào)取證據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定第17條規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”，可以申請法院調(diào)取證據(jù)。但這些規(guī)定過于原則化，在實踐中缺乏可操作性。這不僅影響到當事人證明權(quán)的實現(xiàn)，也不利于法院正確履行對當事人的協(xié)助義務?！蹲C據(jù)規(guī)定》將當事人申請法院調(diào)查取證權(quán)進一步細化，規(guī)定以下三種情形法院依申請應當調(diào)查取證：（1）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（3）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。，但在調(diào)查中筆者發(fā)現(xiàn)，法院對于當事人調(diào)查取證的申請是否準許的標準仍存在隨意性。對不符合法律、法規(guī)規(guī)定要求的調(diào)查取證申請書，未要求當事人及時補正；對應當屬于當事人舉證能力范圍內(nèi)的申請事項，仍決定準予調(diào)查取證；對當事人超過申請期限提出的調(diào)查取證申請是否準許，標準不一。并且，根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，法院對于當事人調(diào)查取證申請不予準許的，應當予以書面回復《證據(jù)規(guī)定》第19條規(guī)定：“人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出答復?！?，但筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，部分法院對于當事人申請調(diào)查取證權(quán)的程序保障觀念不夠，僅有極少數(shù)申請調(diào)查取證的案件中制作并送達了《不予準許當事人調(diào)查收集證據(jù)申請決定書》（以下簡稱《不予準許決定書》），不少案件并未制作和送達《不予準許決定書》，亦未告知申請人不予準許調(diào)查取證的理由及申請人有申請復議的權(quán)利。

（三）法院調(diào)查時間相對滯后，質(zhì)證辯論程序非正式化

在目前法官“包案制”的分工模式下，負責對當事人調(diào)查取證的申請審查及落實的通常為該案件的承辦法官或書記員。承辦法官對申請調(diào)查事項進行審查后，認為符合法定情形，準予調(diào)查取證的，應作出相應決定，但何時完成調(diào)查取證，立法及司法解釋并未明確規(guī)定。通常而言，為保證一次庭審能實現(xiàn)成功查明案件事實的目的，法官對當事人的調(diào)查申請工作應于庭前完成。但在實踐中，法官傾向于暫緩調(diào)查，待庭審之后結(jié)合庭審情況來考慮是否確有調(diào)查之必要。調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，有半數(shù)申請調(diào)查事項系庭后補充調(diào)查完成。不過，法律上規(guī)定未經(jīng)質(zhì)證辯論的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，法官會對庭后調(diào)取的證據(jù)以非正式開庭方式，組織雙方當事人或一方當事人在辦公室對法院調(diào)取的證據(jù)進行質(zhì)證，并以調(diào)查筆錄的方式放入卷宗。不過這種情況下的詢問，難免會受到法官幫助當事人證據(jù)突襲的質(zhì)疑，實質(zhì)上造成雙方訴訟地位的不平等，使得制度設置目的與實際操作南轅北轍。

（四）權(quán)利保障意識淡薄，救濟程序被閑置

實踐中，對于當事人提出的申請調(diào)查取證，法官通常從減輕自己工作壓力、規(guī)避責任的角度，對當事人該權(quán)利持消極態(tài)度。比如，有法官認為：在很多案件中，根據(jù)當事人提供的證據(jù)，他們基本上有相應的裁判思路，對于當事人申請的調(diào)取相關事實或證據(jù)，如果真去調(diào)查，可能使得案件越來越復雜，也不利于案件的結(jié)案。因而，他們更多地愿意以法律事實對案件裁判。在此思維模式下，法官對當事人申請調(diào)查取證往往是不置可否，很少給當事人以書面的答復，更別提告知當事人復議的權(quán)利。并且，即便是少數(shù)當事人提出復議，也是由原審法官進行判斷，正是由于這種身份上的同一導致權(quán)力制約的失效。盡管立法上將法院未調(diào)取的當事人申請調(diào)取的證據(jù)作為二審或者再審事由《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條第2款規(guī)定：“如果當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)，可以作為新證據(jù)在二審中適用?！背酥?，2007年修訂的《民事訴訟法》，第179條第5款規(guī)定：“將再審事由予以擴充，其中將對案件審理需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的，可以作為當事人申請再審的事由?！?，但是，從目前的實踐狀況看，由于前期在認定是否達到調(diào)取標準等方面不明確和法院適用程序上的不規(guī)范，該項救濟程序多被虛置。

通過以上分析可知，實踐中，當事人申請調(diào)查取證制度已經(jīng)偏離原有保障當事人取證權(quán)的軌道；程序設置中法院與當事人權(quán)力和權(quán)利的失衡、程序設置的模糊性以及缺位等，導致該制度實踐運作異化。同時，這種程序設置的非規(guī)范性一經(jīng)出現(xiàn)可能造成權(quán)力尋租或腐敗，如S法院副院長發(fā)出這樣的感慨：“當事人申請調(diào)查取證制度的不明確，法官認定標準的不明確，使得該制度成為法官權(quán)力尋租的依據(jù)，如果當事人與法官關系好或者請客送禮，法官可能會去調(diào)取該證據(jù)；如果法官不想調(diào)取，就會以該證據(jù)的提出屬于當事人舉證責任范圍為由，不予調(diào)取。”因而，盡管當事人申請調(diào)查取證權(quán)已經(jīng)有相應的程序保障，但從實效上來看，該保障依舊存在先天不足以及運行異化的弊端，實質(zhì)上導致當事人申請調(diào)查取證權(quán)成為一種“招牌性權(quán)利”。

三、偏離與異化的內(nèi)在邏輯：民事訴訟“庭審—判決”的雙階結(jié)構(gòu)當事人申請調(diào)查取證權(quán)是建立在當事人調(diào)查取證權(quán)基礎上的一項權(quán)利，對當事人調(diào)查取證權(quán)的保障，也是緩解當事人取證難的重要途徑。通過調(diào)查得知，造成當事人申請調(diào)查取證制度運行混亂的原因主要是：首先，當事人調(diào)查取證程序保障不力、取證環(huán)境差，導致當事人向法院申請調(diào)查取證的泛化。我國證據(jù)收集制度經(jīng)歷了法院主導型到當事人主導型的轉(zhuǎn)變，加重了當事人的舉證責任，但現(xiàn)行的相關立法對當事人或其訴訟代理人調(diào)查取證權(quán)的保障卻過于籠統(tǒng)、概括，并未在考慮當事人取證意識以及如何保障當事人收集證據(jù)的基礎上做出規(guī)定。“雖然強化了當事人的舉證責任，卻沒有完善當事人調(diào)查收集證據(jù)的手段，因此舉證責任僅僅成為一種‘負擔，而很少給當事人帶來利益?！盵1]32此外，我國并沒有完善的公共信息公開制度，很多機關也缺乏系統(tǒng)科學的信息檔案管理規(guī)定，甚至由于“官本位”、“官為貴”的官僚主義作風嚴重，一些機關、企事業(yè)單位的工作人員根本無視訴訟當事人及其訴訟代理人的調(diào)查取證權(quán)，面對調(diào)查取證時往往不配合、不協(xié)助。實踐中一些部門也經(jīng)常發(fā)生相互推諉的現(xiàn)象，導致當事人調(diào)查取證成本高，甚至存在取證不能的情況。目前，從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，政府部門、事業(yè)單位等是當事人申請調(diào)查取證最主要的對象。以上問題的存在，原本當事人可以自行調(diào)取證據(jù)的情況轉(zhuǎn)化為向申請法院調(diào)查取證，也降低了當事人收集證據(jù)的積極性，消極地將取證責任甩向法院。

其次，當事人申請調(diào)查取證程序規(guī)定抽象，缺乏有效指引。雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定在當事人及其訴訟代理人因客觀原因無法收集資料的情況下，可以申請法院調(diào)查取證，但該規(guī)定過于抽象化、原則化。具體表現(xiàn)為：（1）雖然《民事訴訟法》、《適用意見》、《證據(jù)規(guī)定》等規(guī)定了當事人及其訴訟代理人有申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，卻未規(guī)定其申請調(diào)查取證的具體手段、方式和保障程序；（2）法院依申請調(diào)查取證操作程序缺位，如法院應如何審查當事人提出的調(diào)查取證申請、決定準許調(diào)查取證應符合哪些條件、在何期限內(nèi)應作出準許或不予準許決定、在何期限內(nèi)應完成調(diào)查取證等，均未作具體規(guī)定，這給法官很大的自由裁量權(quán)，容易造成實際操作過程中出現(xiàn)任意性和不規(guī)范的問題。

再次，“案多人少”矛盾突出，“迫使”法官忽略程序環(huán)節(jié)。目前，“案多人少”的矛盾逐漸突出，尤其是在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的法院。以S法院為例，該院2012年案件數(shù)突破5萬件，在案件較多的法庭，一名法官每年辦理四、五百宗案件。法官日常工作時間主要用于閱卷、開庭、調(diào)解、制作裁判文書等，工作密度大，難以擠出時間外出調(diào)查。例如，有法官認為，外出調(diào)查取證成本較高，車輛及人手不足以隨時滿足工作需要，僅完成一宗案件的調(diào)查工作往往就需占用半天甚至更多時間，會影響辦案進程，因此，對當事人提出的調(diào)查取證申請嚴格把關，除非確實必要，否則盡量避免調(diào)查取證。對于案件可能調(diào)解解決或一時難以確定是否確實必要調(diào)取證據(jù)的，往往將調(diào)查取證放在開庭之后，經(jīng)過庭審認為確有必要的，再去調(diào)取。同時，為了節(jié)省辦案時間，法官及書記員們也極少制作并送達《不予準許決定書》，導致當事人對于申請調(diào)查取證后法院是否準許，是否已經(jīng)調(diào)取，以及不準許申請的理由等無從得知，造成當事人對法院的工作產(chǎn)生誤解和不滿，甚至引發(fā)當事人投訴、上訴等。

不過，以上原因只是當事人調(diào)查取證制度運行異化的表層原因，而且被調(diào)查的法官、律師的認識難免會因角色定位而視野受限或觀點偏頗，如法官抱怨“案多人少”的困局下，沒有時間去調(diào)查取證。當事人申請調(diào)查取證只是當事人取證的補充，實質(zhì)上并未動搖辯論主義的根基，而是在辯論主義基礎上對當事人及法官權(quán)利和權(quán)力的相對平衡。因而，當事人外部取證難的問題是執(zhí)行環(huán)境以及立法的不足，這不是對當事人調(diào)查取證造成障礙的根本原因。當事人申請調(diào)查取證程序缺失、質(zhì)證辯論程序非正式化、救濟程序的虛置等歸根結(jié)底在于我國民事審判的“庭審—判決”雙階結(jié)構(gòu)。我國審前準備在某種程度上僅僅是為開庭審理做一些前期準備工作，并非獨立的程序，對當事人收集證據(jù)并沒有多大幫助。在原告提起訴訟和舉證期限屆滿之日后，便直接進入庭審程序，不少復雜的案件中，被告出于訴訟策略的考慮，在開庭時再進行答辯，往往提出一些至關重要的事實，讓原告方措手不及。這會導致原告方因庭審中才知道相關事實，因而向法院申請調(diào)查取證，結(jié)果是多次開庭或者庭后非正式質(zhì)證。庭前準備程序?qū)τ诒ＷC當事人申請調(diào)查取證權(quán)具有前提性、基礎性的作用。這也可以從域外兩大法系國家和地區(qū)的證據(jù)收集制度得以驗證。

從域外經(jīng)驗來看，兩大法系的民事訴訟制度都賦予了當事人申請調(diào)查取證權(quán)，并為此設置了相應完備的保障措施，即審前準備程序。美國的證據(jù)開示制度就為當事人收集證據(jù)提供了強有力的程序保障《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第34條規(guī)定：“任何當事人可向其他任何當事人送達如下要求書：（1）提出并且允許要求方當事人或者要求者的代表去調(diào)查并且復制任何指定的文件（包括文字、圖畫、表格、圖表、照片、照片記錄以及其他數(shù)據(jù)的匯編）。對任何要求或要求的任何部分沒有異議或答復，或任何未能依照要求而允許調(diào)查時，根據(jù)本規(guī)則第37條第1款的規(guī)定，提出請求的當事人可申請一項命令。對非訴訟當事人可以依照本規(guī)則第45條規(guī)定，強制其要求提供文件或物件或接受調(diào)查?！钡?7條第1款規(guī)定：“當事人在對其他當事人及受影響的所有人發(fā)出命令的通知后，根據(jù)下列規(guī)定，可以申請強制出示或發(fā)現(xiàn)命令。”，“實際上，任何一位當事人都可以向?qū)Ψ教岢雠c訴訟標的相關聯(lián)的所有文件、賬目及其記錄。”[4]英美法系證據(jù)收集制度的特點是法院參與很少，這與其陪審團審判制度傳統(tǒng)有關，事實審與法律審相分離，法官不便過多參與到事實調(diào)查中去，只是在必要時根據(jù)當事人申請發(fā)出強制出示或發(fā)現(xiàn)命令，甚至給予不服命令者以制裁。德日在民事司法改革過程中，也強化了集中審理，規(guī)定了詳盡的審前準備程序，如德國規(guī)定了言詞辯論的先期首次期日、書面的準備程序等參見：《德意志民事訴訟法》第275、276條。；日本《民事訴訟法》規(guī)定了準備性口頭辯論、辯論準備程序、書面準備程序三種審前準備程序。參見：日本新《民事訴訟法》第164-178條。通過審前準備程序的進行，當事人雙方交換證據(jù)，整理焦點，在這過程中完成證據(jù)收集。在近代歐陸民事司法改革的進程中，強化法官在訴訟中的職權(quán)已經(jīng)成為普遍趨勢。1806年《法國民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》采取完全的當事人主義。兩國民事訴訟法都深受訴訟遲延現(xiàn)象的困擾。而奧地利于1895年制定的《民事訴訟法典》則采取社會化訴訟觀，強化法官職權(quán)，規(guī)定了法官訴訟指揮義務、控制訴訟遲延、注意釋明、確定和變更辯論日期等內(nèi)容。繼奧地利之后，德國、法國等國家也開始接受社會化訴訟觀，強化法官在訴訟程序進行方面的職權(quán)。（參見：米夏埃爾·施蒂爾納. 德國民事訴訟法學文萃[M]. 趙秀舉，譯.北京：中國政法大學出版社，2005：90.）目前，大陸法系國家不斷發(fā)展完善證明妨礙理論、協(xié)助查明事實義務以及真實陳述與完全陳述義務等理論，以支持其證據(jù)收集制度的改革。其除了法官可以依職權(quán)調(diào)取證據(jù)外以德國為例，法官可以依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)為：（1）命令進行勘驗、鑒定（見第144 條之規(guī)定）；（2）依職權(quán)詢問當事人（見第448 條之規(guī)定）；（3）依職權(quán)調(diào)查公文書（見第273 條第2 款第2 項之規(guī)定）。，對當事人申請調(diào)取證據(jù)給予充分的程序保障。例如，德國1990年導入獨立的證據(jù)保全制度，擴充了訴前固定事實和收集證據(jù)的功能[5]，并用13個條文對文書提出命令制度進行規(guī)定（第420-432條）；日本在1996 年修改《民事訴訟法》的過程中，更是將證據(jù)收集制度的改革作為《民事訴訟法》修法目標之一。日本新《民事訴訟法》擴充了文書提供制度的適用范圍[6]，用6個條文規(guī)定文書提出命令制度（第219-225條），并增加了旨在加強訴訟早期收集相關信息的當事人照會制度（第163條），對當事人申請調(diào)查取證權(quán)提供更為完善的程序保障。大陸法系國家完善當事人訴前信息披露和強化當事人文書提出義務，實質(zhì)上是強化當事人自行收集證據(jù)和當事人申請收集證據(jù)的權(quán)利。

英美和大陸法系各國和地區(qū)立法中當事人申請調(diào)查取證程序共同的特點是發(fā)揮當事人借助法院的權(quán)威向?qū)Ψ绞憾占C據(jù)，在立法上都在審前準備程序上下足功夫，可以說，兩大法系當事人申請調(diào)取證據(jù)制度的原點即為審前準備程序。與此相反，我國目前的立法及司法解釋中，對審前準備程序關注不夠，而對法院不為當事人申請調(diào)取證據(jù)的事后救濟途徑“著重筆墨”，強調(diào)法院未調(diào)取的證據(jù)可以作為新證據(jù)或者再審的事由，這種舍本逐末的做法，強化了法院的程序控制權(quán)，導致實踐中法院超強的程序控制權(quán)壓縮當事人權(quán)利行使的空間，使當事人申請調(diào)查取證權(quán)成為“權(quán)利的招牌”。

四、當事人申請調(diào)查取證制度的實質(zhì)回歸當事人申請調(diào)查取證制度改革的關鍵不在于后期程序完善和法官的程序意識提高，而在于夯實制度運行的根基。對此，需要在程序分化的基礎上建立起完備的審前準備程序，實現(xiàn)審判結(jié)構(gòu)的三階化變革，以此強化審理程序前期的證據(jù)交換以及當事人知情權(quán)的保障，從根本上實現(xiàn)當事人申請調(diào)查取證制度的實質(zhì)性回歸。

（一）在程序分化的基礎上確立審前準備程序，實現(xiàn)審判結(jié)構(gòu)的三階化變革

程序分化涉及《民事訴訟法》修改中應該規(guī)定哪些種類的第一審訴訟程序這一重要問題。該理論實質(zhì)上體現(xiàn)的是程序相稱性原理，根據(jù)案件標的金額大小、難易程度及爭議性強弱等設置相應的審理程序。同樣，當事人申請調(diào)查取證制度的完善也應當建立在該理論基礎之上。通過對一審程序進行分化，設置相對應的審前準備程序。對于小額程序、簡易程序等，可以考慮不適用嚴格的審前準備程序，以便糾紛的及時解決。在程序分化的基礎上將“庭審—判決”雙階結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)為庭審中心型的“審前準備—庭審—判決”三階結(jié)構(gòu)，以充分的審前準備程序?qū)崿F(xiàn)案件審前的證據(jù)交換和要點整理，以此實現(xiàn)一次集中庭審。在審前準備程序中，法官經(jīng)過組織雙方當事人交換證據(jù)，可以對當事人申請調(diào)查取證理由是否充分、是否必要調(diào)取證據(jù)作出判斷，以保證在庭審前完成調(diào)查取證工作。

（二）強化法官釋明權(quán)，保障庭審的順利進行

在訴訟過程中，很多當事人法律意識、證據(jù)意識偏低，在調(diào)查取證中，無效取證、重復取證或所調(diào)取之證據(jù)質(zhì)量低下的情況多有發(fā)生。這就需要法官對當事人進行必要的指導、解明和說明，即通過釋明權(quán)提高當事人收集證據(jù)的有效性。但必須明確的是，釋明權(quán)是在整體上限制法官介人當事人主張事實和提出證據(jù)的前提下，為保障當事人攻擊與防御手段的平衡而設置的一項權(quán)力，作為“辯論主義”的一種補充，其范圍應當受到嚴格的限制[1]31。一般來說，闡明權(quán)的范圍應該限于能從當事人陳述中得到線索的事實，比如，當事人主張不明確的，可要求其加以明確， 舉證不充分的，可要求其進一步舉證。在訴訟進行過程中，法官應當根據(jù)具體案情就個別的舉證事項及需要收集的特定證據(jù)等隨時給當事人釋明。

（三）明確審查標準，限定調(diào)取范圍

首先，申請調(diào)取的證據(jù)對查明案件的爭議事實具有必要性。對于當事人申請法院調(diào)取的證據(jù)，法院在決定是否調(diào)取時，應當以所要調(diào)取的證據(jù)對待查明的爭議事實是否有必要性來判斷。如果法院認為當事人所申請調(diào)取的證據(jù)不必要時，就不需要進行調(diào)取大陸法系國家和地區(qū)對當事人申請調(diào)查取證都有必要性的要求。例如，日本新《民事訴訟法》第181條第1款規(guī)定：“法院認為當事人所申請的證據(jù)不必要時，不需要進行調(diào)查?！?，以此來排除當事人摸索證明。法院在具體判斷時，應當考慮如下因素：一是證據(jù)對待證事實具有重要性。如果該證據(jù)對待證事實的證明具有重要的意義，能夠直接證明或很大程度上證明待證事實，則具備收集的必要性。二是申請調(diào)查取證的證據(jù)應當與本案具有關聯(lián)性?！霸V訟證據(jù)的關聯(lián)性是指訴訟證據(jù)與案件的待證事實之間有客觀聯(lián)系。這種關聯(lián)性要求訴訟證據(jù)應該是能夠全部或部分地證明案件的有關事實是否存在還是不存在。”[7]如果缺乏相關性，那么收集證據(jù)只會增加法院的負擔，造成證明上的混亂。三是屬于申請人舉證范圍。從證明責任角度，只有負證明責任當事人才有必要去收集證據(jù)，如果證明責任不在本方而在對方當事人，則沒有申請調(diào)查取證的必要。四是當事人對待證事實的證明還未達到相應的證明標準。

其次，申請調(diào)取的證據(jù)是本人和訴訟代理人因客觀原因無法收集的。盡管《證據(jù)規(guī)定》中對“客觀原因”明確了具體要求，規(guī)定屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料以及涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料，法院應當依申請調(diào)取。不過法條無法窮盡所有情況，司法實踐中遠遠超出以上兩種情況，需要法官進行判斷。法官在對“客觀原因”進行判斷時，應當根據(jù)當事人的訴訟能力、當?shù)氐男姓h(huán)境等進行多方面考量。例如，對于企業(yè)工商登記材料，如果當事人本人進行訴訟，其去要求查閱和復制對方當事人登記信息會被拒絕；而在有律師代理的情況下，律師就能夠收集這樣的證據(jù)材料。實踐中，法官應根據(jù)個案的不同，依據(jù)釋明權(quán)向當事人加以解釋說明，并根據(jù)案件的具體情況加以判斷。

（四）審查結(jié)果以裁定形式作出，規(guī)范調(diào)查取證的程序

以通知書這種沒有約束力的方式作為審查結(jié)果的載體，本身就不嚴肅。法院準予申請調(diào)查取證或不準予調(diào)查取證的行為屬于程序性事項，應以裁定書作為載體。對此，可以借鑒德日司法文書提出命令制度，規(guī)定對于當事人提出的調(diào)查取證申請，法院應在七日內(nèi)作出審查結(jié)果，認為符合申請條件的，應對證據(jù)持有者以裁定命令其提出，并將裁定送達給申請當事人及其訴訟代理人。其中，裁定書中除應說明被調(diào)查事項、證據(jù)名稱、調(diào)查依據(jù)、調(diào)查人員等內(nèi)容外，還應當說明拒絕或妨礙調(diào)查取證的相關法律責任；認為不符合申請條件的，應作出不予準許的裁定書，并說明不予準許的理由，以便申請當事人進行異議并了解案件進展，為接下來的訴訟活動作好準備。同時，在裁定書中應當告知當事人相應的救濟途徑。不遵守裁定的，對于當事人而言，可以依據(jù)證明妨礙理論，推定申請證據(jù)所要證明的事實為真實；對于第三人而言，可以以罰款方式予以懲罰，并向申請調(diào)查對象所在單位管理部門發(fā)出司法建議。

（五）完善異議救濟程序，實現(xiàn)審復法官分離

“沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利”?！蹲C據(jù)規(guī)定》從保障當事人申請調(diào)查取證權(quán)角度，賦予當事人及其訴訟代理人以復議的權(quán)利。不過，對復議采取什么程序沒有相應的規(guī)定，且以“通知書”為復議對象在程序或法理上難以說得過去。同時，現(xiàn)有立法只注重對申請當事人權(quán)利的保證，而忽視對被調(diào)查取證人的權(quán)益保護?！盀榱似胶猱斒氯讼?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌耸占C據(jù)的利益與其他需要保護的利益，也應規(guī)定，對方當事人或第三人在例外的特殊情形下，有拒絕提供文書的權(quán)利。”[8]對此，可以借鑒日本《民事訴訟法》日本新《民事訴訟法》第223條第4款規(guī)定：“對于提出文書命令的申請作出的裁定，可以即時抗告。”，規(guī)定當事人以及第三人有權(quán)對法院做出的裁定提出復議和抗辯。對于抗辯和復議，應當由法院另行組成合議庭，在五日內(nèi)作出抗辯或復議裁定。

結(jié)語筆者在對當事人申請調(diào)查取證制度調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，隨著近年來司法改革的“轉(zhuǎn)向”，法官在訴訟中究竟該“司法克制”還是“司法能動”，缺乏明確的規(guī)范指引，這種因司法政策的變化導致法官司法的左右搖擺，直接影響當事人申請調(diào)查取證權(quán)的保障。因為政策的調(diào)整而影響法律的嚴肅性和權(quán)威性，并進而左右法律是非常危險的。避免或者減輕司法政策對法律的沖擊，最好的方法是設置完備的制度體系，給實踐以明確的指引。JS

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