時(shí)濤

摘要：隨著現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)日益普及，網(wǎng)絡(luò)的觸角已延伸到社會(huì)生活的各方各面。網(wǎng)絡(luò)給人們的生活帶來了便利，也給人們的生活學(xué)習(xí)提供了條件。但是，近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪問題日益增多，特別是利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行造謠誹謗的犯罪現(xiàn)象比較突出，對此兩高制定了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誹謗罪；定罪；網(wǎng)絡(luò)取證

近年來，隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各類違法犯罪活動(dòng)日漸增多。其中，在網(wǎng)絡(luò)上肆意捏造事實(shí)惡意損害他人名譽(yù)的誹謗行為尤為猖獗，嚴(yán)重影響了人們正常的生活秩序，整治網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，治理網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪行為勢在必行。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。其中《解釋》第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定，“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的” ，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”。筆者認(rèn)為這一網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐過程中存在以下幾點(diǎn)困難。

一、如何定罪

對于轉(zhuǎn)發(fā)或者點(diǎn)擊瀏覽文件次數(shù)被人為控制如何定罪，筆者人為可以分為以下幾種情況。

（一）惡意轉(zhuǎn)發(fā)，應(yīng)該如何處理？

如果“造謠”帖遭到水軍或者他人惡意轉(zhuǎn)發(fā)，應(yīng)該如何處理？對于“網(wǎng)絡(luò)水軍”，大家并不陌生。他們受雇傭于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，以獲取利益為目的，集體在互聯(lián)網(wǎng)上炒作某個(gè)話題或人物，以達(dá)到他們宣傳或者攻擊某人或某物的目的?！熬W(wǎng)絡(luò)推手”帶領(lǐng)著這些“水軍”在各大互聯(lián)網(wǎng)論壇上發(fā)帖，為他人發(fā)帖回帖造勢。如果一個(gè)帖子被這些人看中，那么它將迅速的躥紅于網(wǎng)絡(luò)，并可能產(chǎn)生巨大的社會(huì)效應(yīng)。

如果一位網(wǎng)民出于對現(xiàn)實(shí)中某人或者某事的憤慨，一時(shí)不理智在網(wǎng)絡(luò)論壇上發(fā)表了一個(gè)“造謠”帖，被“水軍”發(fā)現(xiàn)并惡意轉(zhuǎn)發(fā)，造成了社會(huì)的不良影響，這時(shí)我們應(yīng)該如何處理？是處理發(fā)帖人還是處理“水軍”幕后的雇傭者？

對于發(fā)帖人的處理，筆者認(rèn)為可以綜合多方面探究此帖對于社會(huì)的影響。如：發(fā)帖人對于此貼的主觀心態(tài)，是故意還是過失；發(fā)帖論壇的訪問量等等因素。對于構(gòu)成誹謗罪的發(fā)帖人，應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)進(jìn)行處罰，但是在量刑上可以綜合考慮多方面因素。

對于網(wǎng)絡(luò)“水軍”的處理，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)處理其幕后的雇傭者，如果打擊所有的“水軍”，會(huì)導(dǎo)致打擊范圍過廣，打擊人數(shù)太多。刑法以最嚴(yán)厲的制裁——刑罰作為手段，所以要保持其謙抑性，所謂的謙抑，基本含義是壓縮，意指刑法的打擊范圍要盡可能收縮而不是擴(kuò)張，所以打擊主要負(fù)責(zé)人，符合刑法謙抑性的精神追求。根據(jù)解釋規(guī)定：“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人論?！睂δ切┮詧?bào)復(fù)陷害為動(dòng)機(jī)，惡意轉(zhuǎn)帖者，要追究其法律責(zé)任（包括刑事責(zé)任）。

（二）二次或多次轉(zhuǎn)發(fā)、點(diǎn)擊量遠(yuǎn)大于直接轉(zhuǎn)發(fā)量應(yīng)如何處理？

在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行點(diǎn)擊或者轉(zhuǎn)發(fā)還經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這種情況，即誹謗行為人出于自身的各種原因，不會(huì)有過多人關(guān)注誹謗行為人的言論，直接點(diǎn)擊或轉(zhuǎn)發(fā)誹謗行為人的言論達(dá)不到司法解釋中規(guī)定的數(shù)量，但如果被“網(wǎng)絡(luò)大V”有意或無意的轉(zhuǎn)發(fā)，就可能出現(xiàn)二次或者多次的轉(zhuǎn)發(fā)、點(diǎn)擊量遠(yuǎn)大于直接轉(zhuǎn)發(fā)量，而《解釋》只是規(guī)定“同一誹謗信息”，并沒有明確是直接或者間接，這在實(shí)際處理中容易造成認(rèn)定障礙。這時(shí)我們應(yīng)當(dāng)如何判定呢？

這時(shí)我們就要分情況進(jìn)行討論。1.對于“網(wǎng)絡(luò)大V”的處理。首先，對于成年的”網(wǎng)絡(luò)大V”應(yīng)當(dāng)依據(jù)《解釋》的規(guī)定進(jìn)行處罰。作為成年的“網(wǎng)絡(luò)大V”，應(yīng)當(dāng)能夠辨別是非，明白事理，認(rèn)識(shí)到無論是自己發(fā)表言論還是轉(zhuǎn)發(fā)其他人發(fā)布的信息都可能會(huì)產(chǎn)生巨大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，因此一定要審慎小心，不可充當(dāng)誹謗言論的“放大器”，所以無論是故意或無意轉(zhuǎn)發(fā)他人誹謗信息，都應(yīng)當(dāng)依法處理；其次，對于16-18周歲的未成年“網(wǎng)絡(luò)大V”應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處理。未成年人人生觀、世界觀還未定型，經(jīng)常出于好奇、好玩的心理去做事，因此對于他們的處罰應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處理；最后，對于不滿16周歲的未成年“網(wǎng)絡(luò)大V”應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人或者政府進(jìn)行教育。2.對于誹謗行為人的處理。雖然帶有誹謗言論的帖子是因他人而非本人的影響而達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是他人的轉(zhuǎn)發(fā)或者點(diǎn)擊數(shù)也應(yīng)當(dāng)計(jì)算到發(fā)帖人的數(shù)量當(dāng)中，否則就會(huì)導(dǎo)致造謠者借此避罪。在量刑上可以從輕或減輕處理。

二、案件偵查過程中取證難

“兩高”公布的司法解釋明確了網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為的行為方式和入罪標(biāo)準(zhǔn)。通過對《解釋》的閱讀，筆者提出以下幾點(diǎn)問題。

（一）如何確定網(wǎng)頁上點(diǎn)擊率真實(shí)可信

按照我國刑法的規(guī)定，多數(shù)危害社會(huì)的行為只有情節(jié)嚴(yán)重的才能構(gòu)成犯罪?！督忉尅分袑W(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)做了明確的規(guī)定。第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定，“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”。 但主要問題在于：任何點(diǎn)擊率是可以被人修改、編造的。那么網(wǎng)頁上的這種點(diǎn)擊率真的可信嗎？

網(wǎng)站的設(shè)置不同，點(diǎn)擊率的計(jì)算方式也不同。有的網(wǎng)站設(shè)置為每個(gè)IP地址算一個(gè)點(diǎn)擊量，但隨之而來的問題就是網(wǎng)吧等設(shè)有局域網(wǎng)的地方IP地址相同，那么同一IP地址再次登入同一網(wǎng)站是，點(diǎn)擊量是不會(huì)再增加的，這就給取證帶來了不便。

這就要求公安機(jī)關(guān)具備相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)部門，加強(qiáng)學(xué)習(xí)，不斷提高干警網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，以應(yīng)對復(fù)雜多樣的網(wǎng)絡(luò)犯罪。加強(qiáng)技術(shù)偵查和電子證據(jù)的收集，確定專門的司法鑒定部門負(fù)責(zé)電子數(shù)據(jù)鑒定。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)積極配合案件的偵查工作。在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的不僅是網(wǎng)絡(luò)交流的平臺(tái)，同時(shí)也承擔(dān)著維護(hù)、管理的義務(wù)。由于網(wǎng)絡(luò)誹謗案件取證難，且證據(jù)易滅失，這時(shí)就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商保留證據(jù)。最后，則要求各大網(wǎng)站、論壇對網(wǎng)帖的發(fā)布要嚴(yán)格把關(guān)，及時(shí)關(guān)注發(fā)帖人及跟帖者的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容，對不合法不合理的信息要及時(shí)剔除，避免造成不良的社會(huì)影響。

（二）如何認(rèn)定當(dāng)事人是否“明知”？

《解釋》中還規(guī)定是否“明知”是界定網(wǎng)絡(luò)反腐中是否構(gòu)成誹謗罪的要件，那么如何認(rèn)定是否“明知”？ 刑法中的明知分為兩種：一種是確知，即確切地知道；另一種是推知，即推定知道。作為行為人的主觀心理態(tài)度，“明知”應(yīng)該通過客觀事實(shí)予以認(rèn)定，即使行為人供稱其知道事實(shí)是捏造的，如果沒有相應(yīng)的客觀事實(shí)予以證實(shí)，是不能認(rèn)定“明知”成立的。因?yàn)橹挥蟹缸锵右扇?、被告人的供述而沒有其他證據(jù)的，屬于孤證，不能達(dá)到“證據(jù)充分”的程度。實(shí)踐中，“明知”的認(rèn)定具有一定難度，如果不能認(rèn)定行為人明知，就不能認(rèn)定其構(gòu)成誹謗罪。如何“認(rèn)定”，并不能依據(jù)行為人的單方說法，而是應(yīng)當(dāng)需要司法認(rèn)定。這就可以把構(gòu)成犯罪的惡意傳謠行為和普通網(wǎng)民的一般轉(zhuǎn)帖行為劃清界限，從而避免不當(dāng)擴(kuò)大誹謗罪的打擊范圍。

網(wǎng)絡(luò)世界雖然是虛擬的，但是并非不可控制。“兩高”制定出臺(tái)的《解釋》目的就是為了準(zhǔn)確而有力地懲治利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪行為，更好地解決人民群眾反映強(qiáng)烈的問題，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。同時(shí)，也需要我們廣大人民群眾提高道德素質(zhì)，加強(qiáng)每個(gè)人的責(zé)任意識(shí)，對自己的行為負(fù)責(zé)，對他人負(fù)責(zé)，也只有這樣，我們才能在網(wǎng)絡(luò)世界里享受無限的樂趣。