孫向齊　楊柳

【摘要】我國在運用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)競爭行為時，往往會出現(xiàn)適用主體狹窄、內(nèi)容涵蓋不全、部門監(jiān)管不力和責(zé)任義務(wù)不明確等問題。文章立足于《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)市場中的應(yīng)用，結(jié)合典型案例，從適用主體、涵蓋內(nèi)容、管理部門和明確責(zé)任義務(wù)四方面，分析《反不正當(dāng)競爭法》的局限性，并提出相應(yīng)的改進建議。

【關(guān)鍵詞】反不正當(dāng)競爭法 網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭 電子商務(wù) 局限 完善

【中圖分類號】DF44 【文獻標(biāo)識碼】A

網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展使以電子商務(wù)為主的網(wǎng)絡(luò)市場①日益壯大，競爭也更加激烈。競爭的根本目的在于實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，達到鞏固經(jīng)濟發(fā)展的目的，但是如果不對其加以引導(dǎo)和規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)市場將會變成一個混亂而殘酷的戰(zhàn)場?！半娚虄r格戰(zhàn)”、“3Q大戰(zhàn)”等，無不向我們發(fā)出警報：網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為需要法律法規(guī)加以規(guī)范，否則不僅會打擊網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的積極性，也會嚴重損害消費者的合法權(quán)益。但是，現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》在這一領(lǐng)域的表現(xiàn)差強人意，因此對于《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)的完善迫在眉睫。

《反不正當(dāng)競爭法》的應(yīng)用概述

《反不正當(dāng)競爭法》②中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為的規(guī)定。通讀《反不正當(dāng)競爭法》中的三十三條規(guī)定，沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的只字片語。由于我國的《反不正當(dāng)競爭法》頒布時間較早，且此后20多年一直未曾修改，有些規(guī)定顯得呆板而陳舊，所以，用它來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場行為顯得力不從心。但是，從法條的核心內(nèi)容來看，其對網(wǎng)絡(luò)市場行為具有普遍適用性。例如，《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。第十四條規(guī)定，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”等。由于網(wǎng)絡(luò)市場自身的特殊性，是一個虛擬卻開放的空間，對于網(wǎng)絡(luò)市場中違背誠實信用原則、惡意散布虛假信息的行為，《反不正當(dāng)競爭法》同樣具有適用性。

其他相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)市場行為規(guī)范。關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為的相關(guān)立法，除了《反不正當(dāng)競爭法》之外，大多是一些行政法規(guī)和部門規(guī)章。例如，2000年9月25日國務(wù)院第31次常務(wù)會議通過并公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、2004年9月中國電子商務(wù)協(xié)會政策法律委員會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》和商務(wù)部于2007年3月發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見（暫行）》。此外，還有一些最高人民法院、最高人民檢察院針對網(wǎng)絡(luò)問題做出的一系列司法解釋等，也對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為起到引導(dǎo)作用。上述法規(guī)雖然具體，但是由于制定機構(gòu)層次普遍較低，所以在法律層面上缺乏權(quán)威性，在實際應(yīng)用中缺乏操作性，達不到對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的打擊和規(guī)制作用。

《反不正當(dāng)競爭法》的局限性

《反不正當(dāng)競爭法》在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為中存在較大局限性，主要表現(xiàn)在：

適用主體范圍狹窄?！斗床徽?dāng)競爭》第一條規(guī)定，“為保證社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法”。其中闡明了該法所規(guī)范和保護的主體是經(jīng)營者和消費者，就立法初衷來說，這里的經(jīng)營者我們應(yīng)該做限縮解釋，即指的是經(jīng)過注冊登記的經(jīng)營者。但是在網(wǎng)絡(luò)市場中，經(jīng)營者和消費者的概念有時候難以界定。比如中國最大的電子商務(wù)網(wǎng)站淘寶網(wǎng)，其交易模式為2C模式，即Customer to Customer。賣家有時并不具備營業(yè)資格，但由于網(wǎng)上開店沒有嚴格的審查登記制度，因而他們不是形式上的經(jīng)營者，卻是實質(zhì)上的經(jīng)營者；同時，淘寶網(wǎng)賣家除了在網(wǎng)上進行經(jīng)營活動外，同時也會購買其他店鋪的商品，從這個意義上來說，他們也是其他店鋪的消費者，因而成為一種復(fù)雜的混合主體。所以，就網(wǎng)絡(luò)市場而言，只要是參與者就應(yīng)該成為反不正當(dāng)競爭法規(guī)范和保護的主體。除此之外，該法并未對消費者的訴權(quán)作出規(guī)定，只說明了經(jīng)營者可以提起訴訟，但是在不正當(dāng)競爭行為中受損失最大的往往是消費者，該法律卻未對消費者的訴權(quán)做出明確的規(guī)定。

法律內(nèi)容無法適應(yīng)新形勢需要?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條規(guī)定，“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。第五條至第十五條，以列舉的方式點出了11種具體的不正當(dāng)競爭行為。隨著經(jīng)濟發(fā)展日新月異，經(jīng)營者使用的競爭方式越來越多，這十一種具體行為早已遠遠不能涵蓋當(dāng)前的競爭行為③。面對網(wǎng)絡(luò)市場這樣一個異軍突起的領(lǐng)域，該法在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場不正當(dāng)競爭行為時更是顯得力不從心。所以，這種立法不完備、法律有漏洞的情況，給了一些經(jīng)營者可乘之機。

曠日持久的3Q大戰(zhàn)就是一個鮮活的案例。騰訊QQ和奇虎360均是國內(nèi)市場份額巨大的客戶端軟件，從2010年到2013年間，兩家公司數(shù)次在互聯(lián)網(wǎng)上展開對戰(zhàn)，先后發(fā)生了QQ電腦管家事件、360隱私保護器事件，隨后騰訊QQ強制其用戶卸載360軟件，戰(zhàn)火由此逐步地蔓延到了消費者頭上。騰訊與360的“隱私大戰(zhàn)”升級到對薄公堂，經(jīng)歷了起訴反訴，事件才得以解決。

在法院的判決書中我們可以看到，判決中依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十四條的規(guī)定，對兩公司的行為進行認定。但是仔細斟酌，騰訊和360的行為并不只是局限于散布虛假事實、打擊對手商譽，運用技術(shù)手段相互打擊是否也算得上是不正當(dāng)競爭行為？對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的認定，我國的反不正當(dāng)競爭法沒有做出任何解釋。此外，強迫對方用戶群放棄使用對方產(chǎn)品，這是否也算得上是惡劣的不正當(dāng)競爭行為？用過時的法律來指導(dǎo)和規(guī)范當(dāng)下行為勢必會有脫節(jié)和局限的地方，這一點要引起我們的高度關(guān)注。

管理部門監(jiān)管不力。我國《反不正當(dāng)競爭法》第三條和第四條對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管主體④作出規(guī)定，即受社會各界進行監(jiān)督，受工商管理部門和各級政府監(jiān)管?？此仆晟频谋O(jiān)管體制，其實不然。實施不正當(dāng)競爭行為的主體往往是行業(yè)內(nèi)的佼佼者，社會組織或個人對于這種不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督只能是杯水車薪。作為監(jiān)管機構(gòu)的各級人民政府要么坐視不理，要么本持一種保護主義的態(tài)度，事件多數(shù)不能公平解決。作為法律執(zhí)行者的工商管理部門本來就事務(wù)繁雜，加上缺乏專業(yè)人才，在處理不正當(dāng)競爭案件時顯得心有余而力不足。

例如，2012年8月14日，京東CEO劉強東用兩條微博掀起京東、蘇寧、國美等多家電商的電商爭霸戰(zhàn)。次日，一淘網(wǎng)提供的第三方“戰(zhàn)報”顯示，6家大型電商的11.7萬件大型家電商品中，真正降價的只有5000多件，占總比約4.2%，看似瘋狂的降價大戰(zhàn)背后其實充滿貓膩。一淘網(wǎng)發(fā)布數(shù)據(jù)指出，京東在進行價格戰(zhàn)的前夜，提高了一些大家電的售價，次日再“瘋狂”降價出售。雖然對于消費者來說也得到了一點優(yōu)惠，但是這種折扣是建立在以欺騙為手段的基礎(chǔ)上，實質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。在這次事件中，監(jiān)管部門反應(yīng)如何呢？首先，從電商價格戰(zhàn)開始直至結(jié)束，一直未被任何機構(gòu)叫停，說明監(jiān)管部門對于突發(fā)事件沒有應(yīng)急預(yù)案。其次，官方的統(tǒng)計數(shù)據(jù)遲遲不出，外界只能依靠第三方獲得數(shù)據(jù)，說明監(jiān)管機構(gòu)缺乏專業(yè)人才，管理效率低下。法律法規(guī)制定是否完善，法律是否有效，其中重要的一個指標(biāo)就是其監(jiān)管執(zhí)行機構(gòu)的能力及效率。我國現(xiàn)在存在對于網(wǎng)絡(luò)競爭行為監(jiān)管不力的局面令人擔(dān)憂。

對經(jīng)營者責(zé)任和義務(wù)的規(guī)定存在漏洞。我國《反不正當(dāng)競爭法》中第二十條至第三十條規(guī)定了經(jīng)營者的責(zé)任和義務(wù)，其內(nèi)容值得討論。首先，《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定，所列舉的違法處罰皆為行政處罰⑤，罰款是最常見的手段，但對于網(wǎng)絡(luò)市場來說，經(jīng)營者更關(guān)注的不是金錢，而是自己的商譽，是品牌背后的價值。常見的不正當(dāng)競爭行為，比如散布對手的虛假不良信息，在網(wǎng)絡(luò)這樣一個開放的空間里，信息的傳播速度極快，一旦發(fā)生損害經(jīng)營者信譽的事件，打擊可能是致命的。其次，在網(wǎng)絡(luò)責(zé)任方面，我國實行網(wǎng)絡(luò)實名注冊制已經(jīng)有一段時間，網(wǎng)絡(luò)交易不僅需要用戶真實地址和姓名信息，有的還需要提供用戶的銀行賬號等信息，網(wǎng)絡(luò)上的用戶信息安全責(zé)任應(yīng)該由誰來承擔(dān)？理論上，經(jīng)營者是服務(wù)的提供方，那么保護用戶信息不受不法盜用的責(zé)任也應(yīng)該由經(jīng)營者來承擔(dān)。但是，現(xiàn)實中，責(zé)任承擔(dān)主體并不明確，導(dǎo)致消費者自身信息安全受損。

此外，關(guān)于賠償金額，現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定，違反《反不正當(dāng)競爭法》最高處以20萬元的罰款。但是對于今天的電商來說，20萬不能夠起到震懾作用。知名電商聚美優(yōu)品三周年慶期間，三日促銷的銷售額達10億。據(jù)統(tǒng)計，僅周年慶當(dāng)天，就有1500萬消費者將商品放進了購物車，訂單數(shù)量超過了200萬，交易額突破5億。然而沒過多久，這個一直宣傳只賣正品的電商竟然被爆出出售的商品真假混賣，不由的讓人大跌眼鏡。違法成本過低而削弱了法律的規(guī)范效力，是我們不能不面對的一個現(xiàn)實問題。

完善《反不正當(dāng)競爭法》，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)競爭行為

擴大申訴權(quán)主體范圍。這里所說的申訴權(quán)主體主要包括兩個：經(jīng)營者和消費者。實踐中，應(yīng)該把經(jīng)營者做擴大解釋，即經(jīng)營者不僅是指在工商行政部門進行登記的組織、法人和自然人，還應(yīng)包括未登記但實質(zhì)上從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的其他網(wǎng)絡(luò)市場參與者。消費者是一切經(jīng)濟活動的最終歸宿，是網(wǎng)絡(luò)市場競爭行為中的最后環(huán)節(jié)，是網(wǎng)絡(luò)市場最重要的組成部分，這樣重要的角色不應(yīng)被立法者忽視。消費者群體雖然龐大，但其組成成員多是互不相關(guān)的個體自然人，狀態(tài)分散，這樣的特性決定了消費者注定是弱勢群體。因此，在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭中最先受傷且受損失最嚴重的往往是消費者。因此，《反不正當(dāng)競爭法》在完善過程中，應(yīng)該同樣給予消費者申訴的權(quán)利，使消費者的合法利益能受到法律保護，在經(jīng)營者和消費者共同進行訴訟的情況下，消費者應(yīng)該有優(yōu)先受償權(quán)。

擴大法律適用范圍?，F(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》中列舉的不正當(dāng)競爭行為顯然已經(jīng)不能滿足今天經(jīng)濟行為的需要，總結(jié)網(wǎng)絡(luò)市場行為新特征，同時結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨，對《反不正當(dāng)競爭法》具體內(nèi)容進行修改才會切合實際，在操作過程中才能卓有成效。在修改過程中，要注意相對擴大法律的適用范圍，使相關(guān)責(zé)任主體和可能情況都囊括其中。比如，在對不正當(dāng)競爭行為進行定義時，可以強調(diào)是經(jīng)營者為了達到其目的，損害他人利益的行為。定義中的“他人”可以是消費者，也可以是其他經(jīng)營者，“損害他人利益的行為”涵蓋的內(nèi)容也更為全面，可以是散布虛假信息的行為，可以是惡性價格競爭行為，也可以是銷售不合格產(chǎn)品的行為等。其優(yōu)點在于，這樣寬泛的定義和解釋使法律更加靈活，適用范圍更廣，能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)市場領(lǐng)域快速變化的特征，對今后市場經(jīng)濟發(fā)展起促進作用。但也可能會存在立法不嚴謹?shù)膯栴}，而且，這樣的立法模式對司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了更高要求。

設(shè)立獨立的網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管機構(gòu)。監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管缺失飽受詬病，一方面政府的公正度和辦事效率受到質(zhì)疑；另一方面監(jiān)管機構(gòu)反應(yīng)滯后以及其專業(yè)性令人堪憂。設(shè)立獨立、專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管機構(gòu)是大勢所趨。該機構(gòu)應(yīng)該獨立于各級政府和任何組織，直屬于商務(wù)部管理，保證其在處理不正當(dāng)競爭案件時的公正性；同時該機構(gòu)應(yīng)該是專業(yè)性的機構(gòu)，在網(wǎng)絡(luò)市場中體現(xiàn)其專業(yè)性和權(quán)威性，保證其辦事效率和事件處理的可信度。網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管機構(gòu)中可成立專家意見小組，其成員從各大軟件公司和大型電商的技術(shù)部門選任，有固定的任期，屆滿輪換。這種模式不僅能保證專家小組時刻掌握最高精尖的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，同時還能達到一種平衡，間接地維護網(wǎng)絡(luò)市場的穩(wěn)定。在現(xiàn)階段，這不失為對網(wǎng)絡(luò)市場進行有效監(jiān)管的一種途徑。

明確網(wǎng)絡(luò)競爭行為參與者的責(zé)任和義務(wù)?，F(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》，雖然對經(jīng)營者的責(zé)任義務(wù)有所規(guī)定，但過于單一，僅僅是一定數(shù)額的罰款，對于經(jīng)營者的處罰和受害者的補償是遠遠不夠的。首先，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)對給付受害者的物質(zhì)補償標(biāo)準(zhǔn)作出新規(guī)定。這里講的受害者包括受到打擊的競爭對手和由于不正當(dāng)競爭行為而遭受損失的消費者。補償可以是一定數(shù)額的物質(zhì)補償，但補償金額要相對較高，只有加大違法者的違法成本，才能使違法者在行動前再三衡量。其次，對受害者的補償形式應(yīng)考慮信譽和精神層面。除了物質(zhì)之外，還應(yīng)有一些其他的形式，比如消除影響、公開道歉等。網(wǎng)絡(luò)市場中，經(jīng)營者的聲譽勝過千金，因而對于散布虛假信息這一類不正當(dāng)競爭行為，行為人還應(yīng)該承擔(dān)消除影響、公開道歉等責(zé)任。

此外，關(guān)于消費者利益的保護，法律應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)營者強制的義務(wù)。比如，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)該履行保護消費者信息的義務(wù)，維護其信息的安全、使其信息不受黑客攻擊、不被非法竊取，同時還要保證不將消費者的信息作他用。

結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展日新月異的今天，網(wǎng)絡(luò)市場已經(jīng)成為中國特色市場經(jīng)濟中不可缺少的重要組成部分。然而網(wǎng)絡(luò)市場卻不同于其他市場，有其自身的特殊性，要求我們對于網(wǎng)絡(luò)市場競爭規(guī)制投入更多精力，這就要求立法者在修訂《反不正當(dāng)競爭法》時要特別注意對網(wǎng)絡(luò)市場上的競爭行為考慮其中。市場調(diào)節(jié)是基礎(chǔ)，健全的法律是保障，我國的《反不正當(dāng)競爭法》就是這樣一部針對市場競爭行為進行規(guī)范的法律，面對日益激烈的市場競爭和變化莫測的不正當(dāng)競爭手段，期待立法者加快完善法律的步伐，使法律真正為我國的經(jīng)濟快速發(fā)展保駕護航。

（作者分別為北京交通大學(xué)法學(xué)院副教授，北京交通大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）

【注釋】

①網(wǎng)絡(luò)市場，是以現(xiàn)代信息技術(shù)為支撐，以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，以離散的、無中心的、多元網(wǎng)狀的立體結(jié)構(gòu)和運作模式為特征，信息瞬間形成、即時傳播，實時互動，高度共享的人機界面構(gòu)成的交易組織形式。

②《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的制定，是為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。該法由1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，自1993年12月1日起施行。

③李昌麟：《經(jīng)濟法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第135頁。

④王曉曄：《競爭法學(xué)》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2007年，第53～55頁。

⑤行政處罰，是指具有行政處罰權(quán)的行政主體為維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，依法對行政相對人違反行政法律法規(guī)而尚未構(gòu)成犯罪給予法律制裁的行政行為。該處罰主要分為四類，即人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、申誡罰，這里主要指財產(chǎn)罰。

責(zé)編 / 于巖（實習(xí)）