王生國

結(jié)合當(dāng)今國際商事仲裁臨時(shí)保全措施的發(fā)展動態(tài)，為了更好的保護(hù)仲裁當(dāng)事人的利益和促進(jìn)我國仲裁事業(yè)的發(fā)展，有必要對我國的《仲裁法》和《民事訟法法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，具體建議如下。

一、增加臨時(shí)保全措施的形式

在國際商事交易行為方式日益多樣化的情形下，僅采取財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全這兩種臨時(shí)措施形式已不能很好地維護(hù)權(quán)利受到威脅方的利益，因此有必要在我國仲裁立法中引入申請“禁令”或者“臨時(shí)強(qiáng)制令”等形式的保全措施。在我國的仲裁實(shí)踐中，如果需要第三人不得實(shí)施某種行為，人民法院一般會以“協(xié)助執(zhí)行通知書”的方式請求有關(guān)部門進(jìn)行，這種避實(shí)就虛的做法既沒有明確的法律依據(jù)也不能滿足實(shí)踐的需要。而且由于我國的仲裁立法對國際商事仲裁臨時(shí)保全措施的規(guī)定過于簡單，在實(shí)踐中法院往往適用民事訴訟保全的有關(guān)規(guī)定來發(fā)布、執(zhí)行具體的保全措施，因此如何協(xié)調(diào)《仲裁法》和《民事訴訟法》對臨時(shí)保全措施的規(guī)定就顯得至關(guān)重要。在民事訴訟保全方面，最高人民法院 2001 年 12 月25 日發(fā)布的《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》已經(jīng)允許商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人向人民法院提出訴前責(zé)令停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為申請，其中利害關(guān)系人包括商標(biāo)使用許可合同的被許可人。

這實(shí)際上是一種關(guān)于行為保全措施的規(guī)定，因此，將此項(xiàng)措施引入到仲裁程序中也不存在實(shí)際的操作困難。在具體規(guī)定上，本文認(rèn)為可以對《仲裁法》第 28 條第 1 款的規(guī)定“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全。”加以修改，修改意見如下：“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或其他原因，可能使仲裁裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全；因另一方當(dāng)事人的行為或其他原因，將使自己遭受不必要的損失時(shí)，可以申請禁令或者臨時(shí)強(qiáng)制令?！?/p>

二、允許當(dāng)事人在仲裁前申請臨時(shí)保全措施

我國現(xiàn)行法律規(guī)定仲裁一方當(dāng)事人須向仲裁委員會申請仲裁臨時(shí)保全措施，之后由仲裁委員會向法院轉(zhuǎn)交該當(dāng)事人的申請，該規(guī)定增加了不必要的中間環(huán)節(jié)，對當(dāng)事人能否在仲裁前申請臨時(shí)保全措施卻語焉不詳，導(dǎo)致實(shí)踐中各地法院對仲裁前的保全申請自行決定是否受理。這種局面又會造成國家法制的不統(tǒng)一，在當(dāng)事人之間造成人為的“不公平”或者“挑選法院”的局面。

因此，本文建議對《民事訴訟法》第 252 條“人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財(cái)產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提起訴訟。愈期不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全?！钡囊?guī)定，作如下修改：“人民法院裁定訴前財(cái)產(chǎn)保全之后，申請人應(yīng)在30 日內(nèi)提起訴訟或申請仲裁。愈期不起訴或者不提交仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全，并且申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。”在證據(jù)保全方面，本文認(rèn)為現(xiàn)行《仲裁法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，建議增設(shè)如下條款：“當(dāng)事人在仲裁程序開始前，在緊急情況下可以直接向法院申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請法院采取證據(jù)保全與仲裁協(xié)議不相抵觸。”而且，為了避免當(dāng)事人濫用此權(quán)利，有必要進(jìn)一步規(guī)定“當(dāng)事人在申請證據(jù)保全時(shí)必須提供相應(yīng)的擔(dān)保，否則人民法院不予受理?！?/p>

三、賦予仲裁庭發(fā)布臨時(shí)保全措施的權(quán)力

目前，我國法律規(guī)定法院對臨時(shí)保全措施的發(fā)布享有專屬權(quán)，這種規(guī)定顯然不合理，既增加了仲裁對法院的依賴，也與國際商事仲裁擴(kuò)大仲裁庭的權(quán)力和法院適度監(jiān)督仲裁的理念格格不入。賦予仲裁庭發(fā)布臨時(shí)保全措施的權(quán)力，不僅可以減少仲裁的中間環(huán)節(jié)，加快仲裁程序的進(jìn)程，還符合當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決的本意。因此，本文認(rèn)為，對《民事訴訟法》第 258 條“當(dāng)事人申請采取財(cái)產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。”的規(guī)定，可作如下修改：“除當(dāng)事人另有約定外，當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全或禁令的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)在對當(dāng)事人的申請進(jìn)行審查后作出決定，當(dāng)事人由于緊急在提交仲裁前申請財(cái)產(chǎn)保全或禁令的，應(yīng)向財(cái)產(chǎn)所在地或被申請人所在地的有管轄權(quán)的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規(guī)定為“在仲裁庭組建前，當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全或禁令的，適用前款規(guī)定”。

在證據(jù)保全方面，我國現(xiàn)行《仲裁法》第 68 條規(guī)定“涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院”，本文認(rèn)為該條規(guī)定可作如下修改：“除當(dāng)事人另有約定外，當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)在對當(dāng)事人的申請進(jìn)行審查后作出決定，當(dāng)事人由于緊急在提交仲裁前申請證據(jù)保全的，應(yīng)向證據(jù)所在地有管轄權(quán)的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規(guī)定為“在仲裁庭組建前，當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，適用前款規(guī)定”。

四、建立對臨時(shí)保全措施的支持制度

由于我國的《民事訴訟法》和《仲裁法》均規(guī)定由法院來發(fā)布國際商事仲裁中的臨時(shí)保全措施，所以一旦我國法院發(fā)布該措施，該措施就具有天然的可執(zhí)行性，而且執(zhí)行起來也非常簡單，就是在當(dāng)事人不自動履行該措施時(shí)，由法院來強(qiáng)制執(zhí)行。我國至今未能建立起對臨時(shí)保全措施的支持制度，相關(guān)的仲裁立法也處于空白狀態(tài)。這種不利局面如不得到及時(shí)扭轉(zhuǎn)，可能挫傷外國投資者對我國的投資信心，甚至可能阻滯我國參與全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，因此修訂我國的仲裁立法并建立對域外仲裁臨時(shí)保全措施的支持制度是當(dāng)務(wù)之急。