摘 要 2000年，經(jīng)過最高人民法院的決定，我國開始實行大民事審判格局，并將原來的經(jīng)濟(jì)審判庭更名為民事審判第二庭，其業(yè)務(wù)被稱為民商事審判。民事審判第二庭主要審理企業(yè)之間的各種糾紛，比如證券、合同、期貨等糾紛，而這些糾紛所涉及的法律都是傳統(tǒng)的商法，也可以統(tǒng)稱為商事糾紛。本文中，通過對不同案件的審理問題來分析法律的使用問題。

關(guān)鍵詞 民商事審判 審判工作 法律問題

作者簡介：張芳，浙江省龍泉市人民法院。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-111-02

民事審判第二庭充分的發(fā)揮了經(jīng)濟(jì)審判的優(yōu)良傳統(tǒng)，促進(jìn)了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展。在民商事審判工作中會涉及各種各樣的法律的案件，主要包括涉及合同法的案件、涉及物權(quán)法和擔(dān)保法的案件、涉及公司糾紛的案件、涉及企業(yè)改制的案件、涉及企業(yè)破產(chǎn)的案件以及涉及證券等資本市場糾紛的案件，在審理這些案件時要特別注意法律使用的問題。

一、關(guān)于審理涉及合同法案件的問題

（一）區(qū)分合同的成立、生效和有效問題

在民商事審判過程中，經(jīng)常會發(fā)生三個概念混淆的問題，這是因為對法律概念之間的聯(lián)系和區(qū)別沒有分清楚。當(dāng)合同成立時，才會涉及到生效和有效問題，合同生效是事實判斷，而合同有效是法律價值判斷，二者不能等同。

（二）合同無效的認(rèn)定問題

合同法是進(jìn)行合法交易的保證，所以人民法院在處理合同糾紛案件時，認(rèn)定合同無效要特別的謹(jǐn)慎。要以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為判斷依據(jù)，違反其強(qiáng)制性規(guī)定時合同認(rèn)定無效；另外，當(dāng)合同中的內(nèi)容違反了地方性的法規(guī)或者行政規(guī)章，并對社會公共利益產(chǎn)生了損害，也認(rèn)定合同無效。

（三）違約金制度的適應(yīng)問題

對于違約金的性質(zhì)，在《合同法》中已有明確的規(guī)定，具有補(bǔ)償和懲罰雙重的性質(zhì)，違約金的存在主要是為了賠償非違約方，而不是為了懲罰違約方，因此，對于違約金數(shù)額過高的案件，根據(jù)當(dāng)事人的請求，人民法院可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

對于違約金過高的主張方式，有提出反訴和提出抗辯兩種方式，但是在實際的案件審理中，違約雙方爭辯的問題通常為是否有違約行為發(fā)生，而非違約金額高低的問題，針對這種情況，人民法院可對雙方當(dāng)事人進(jìn)行提醒，假如違約成立，違約金額是否過高。

對于違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要以非違約方實際的損失為衡量基礎(chǔ)，再通過對合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等因素進(jìn)行考慮，最終對違約金額進(jìn)行衡量。

二、 關(guān)于審理涉及物權(quán)法和擔(dān)保法案件的問題

（一） 物權(quán)法和擔(dān)保法銜接的問題

物權(quán)法建立在擔(dān)保法和擔(dān)保法司法解釋的基礎(chǔ)上，并對其進(jìn)行了吸納和完善，但是二者之間還存在著很多的沖突，導(dǎo)致物權(quán)法和擔(dān)保法出現(xiàn)了銜接問題。對于銜接問題的解決，首先要明確物權(quán)法的建立并不等于擔(dān)保法被廢止，對于發(fā)生在物權(quán)法實施之前的擔(dān)保物權(quán)行為，一定要使用擔(dān)保法和擔(dān)保法司法解釋；其次，在物權(quán)法實施之后，當(dāng)物權(quán)法和擔(dān)保法發(fā)生沖突時，物權(quán)法要優(yōu)于擔(dān)保法。

（二）獨立擔(dān)保的適用范圍

獨立擔(dān)保包括兩方面的內(nèi)容：獨立保證和獨立擔(dān)保物權(quán)，在實際的擔(dān)保形式中，主要有見單即付的擔(dān)保、無條件不可撤銷的擔(dān)保等形式。然而，獨立擔(dān)保的性質(zhì)否定了擔(dān)保合同的從屬性，所以擔(dān)保法律就不能對獨立擔(dān)保人提供保護(hù)，所以獨立擔(dān)保的擔(dān)保責(zé)任非常的嚴(yán)厲。目前，獨立擔(dān)保只適用于國際商事交易。

三、關(guān)于審理涉及公司糾紛案件的問題

（一）正確認(rèn)識公司自治與司法介入之間的關(guān)系

首先，要認(rèn)識到人民法院審理公司糾紛案件的積極作用。司法介入公司治理有利于完善公司的治理結(jié)構(gòu)，同時也是公司法的法定要求。其次，在受理公司糾紛案件時，要堅持受理的法定條件。最后，司法介入公司治理時，要充分的尊重公司自治，對于公司法規(guī)范的性質(zhì)要能準(zhǔn)確的識別出來。

（二） 維護(hù)公司商事主體的穩(wěn)定性

當(dāng)公司的股東提起公司解散訴訟時，人民法院在進(jìn)行審理的過程中要以調(diào)節(jié)為主，盡力的促成當(dāng)事人之間的和解，如果調(diào)解不成，要盡量的維護(hù)公司商事主體的穩(wěn)定性，保護(hù)公司股東、債權(quán)人等相關(guān)主體的整體利益。在所有的調(diào)解手段和途徑都試過之后，仍然沒有解決矛盾，人民法院才可以采取強(qiáng)制解散的處理方式。

（三）外觀主義原則的正確使用

人民法院在審理公司糾紛案件的過程中要堅持外觀主義原則，即優(yōu)先維護(hù)外部善意當(dāng)事人的權(quán)利，然后再維護(hù)公司內(nèi)部當(dāng)事人約定的效力。

（四）資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)之間關(guān)系的處理

資本多數(shù)決原則是公司法規(guī)定的維護(hù)公司治理結(jié)構(gòu)的基本原則，能夠保證公司的正常運轉(zhuǎn)，在進(jìn)行案件審理時，要得到充分的重視。然而在實際的公司訴訟中，存在著大量的具有控股權(quán)的股東利用資本多數(shù)決原則侵害少數(shù)股東權(quán)利的現(xiàn)象，因此在進(jìn)行公司糾紛案件審理時，既要尊重資本多數(shù)決原則，又要保護(hù)少數(shù)股東的權(quán)利，達(dá)到二者之間的利益平衡。

四、 關(guān)于審理涉及企業(yè)改制案件的有關(guān)問題

（一） 企業(yè)職工是夠能夠起訴改制行為無效

在一些實行改制的國企中，沒有執(zhí)行國家關(guān)于安置企業(yè)職工及相關(guān)問題的規(guī)定，使企業(yè)職工的合法權(quán)益遭到侵害。而在實際的審判中，企業(yè)職工是否能夠起訴改制行為無效存在很大的爭議。在《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》中，對這一問題進(jìn)行了規(guī)定，企業(yè)職工可以委托相關(guān)機(jī)構(gòu)代其提起訴訟，人民法院會判定企業(yè)改制無效。

（二） 企業(yè)改制司法解釋第七條使用的問題

企業(yè)改制司法解釋第七條規(guī)定的設(shè)置，主要是為了解決企業(yè)以公司制改造為由逃廢債務(wù)，其責(zé)任承擔(dān)問題。但是這條規(guī)定容易與企業(yè)出資設(shè)立公司的情況弄混，所以在實際的審理過程當(dāng)中，還要對其概念進(jìn)行進(jìn)一步的明確，將二者正確的區(qū)分開來。

五、 關(guān)于審理涉及企業(yè)破產(chǎn)案件的有關(guān)問題

（一） 企業(yè)破產(chǎn)法施行后，審理破產(chǎn)債務(wù)人實體爭議的問題

在新的企業(yè)破產(chǎn)法中，對于進(jìn)入破產(chǎn)程序后的審理程序，要使用民事訴訟法的規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人實體爭議的審理原則是兩審終審制。在實際的審理中，存在爭議比較多的是企業(yè)破產(chǎn)案件是否由合議庭進(jìn)行審理，對于須由人民法院受理的破產(chǎn)案件，人民法院可根據(jù)案件的性質(zhì)及其內(nèi)部職能分工，將案件交由相關(guān)的審判庭進(jìn)行審理。

（二） 國有企業(yè)的政策性破產(chǎn)問題

1994年，開始國有企業(yè)的政策性破產(chǎn)工作，取得了非常好的工作效果。到2006年底，已經(jīng)4000多家國有企業(yè)實行了政策性破產(chǎn)，而且也將企業(yè)職工進(jìn)行了妥善的安置。在實行國有企業(yè)政策性破產(chǎn)的過程中，人民法院的審判職能得到了充分的發(fā)揮，促進(jìn)了國有企業(yè)政策性破產(chǎn)工作的實施進(jìn)程。根據(jù)國有企業(yè)政策性破產(chǎn)工作的總體規(guī)劃，到2008年底，要完成所有的工作，此后，如果有國有企業(yè)想實行破產(chǎn)，就要嚴(yán)格的按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定來實施破產(chǎn)，并且各級人民法院要審理好這類破產(chǎn)案件。

（三） 證券公司破產(chǎn)案件的相關(guān)問題

對于高風(fēng)險的證券公司向人民法院遞交破產(chǎn)申請時，人民法院的工作要注意三點：一是維護(hù)社會穩(wěn)定，即使高風(fēng)險證券公司已近進(jìn)入了破產(chǎn)程序，但是仍然存在著危害社會穩(wěn)定的因素，比如高管人員的工資問題，對此人民法院要向證券公司進(jìn)行詳細(xì)的說明，盡量避免出現(xiàn)危害社會穩(wěn)定的現(xiàn)象；二是對于高風(fēng)險證券公司的破產(chǎn)申請，要堅持受理條件；三是處理好國家收購權(quán)利的申報和破產(chǎn)程序中債權(quán)申報的關(guān)系。

（四）受理上市公司破產(chǎn)重整案件問題

敏感性高、政策性強(qiáng)、利益關(guān)系眾多、程序復(fù)雜是上市公司進(jìn)行重整的突出特點，人民法院對于這類的案件要予以高度的重視。對于上市公司的破產(chǎn)申請，人民法院要進(jìn)行逐漸的報請，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)后方可受理。

六、關(guān)于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

（一） 處理好虛假陳述案件的審理

在2003年，頒布了虛假陳述民事賠償司法解釋，該司法解釋頒布以后，人民法院就受理了東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的市場糾紛案件，在這類案件的審理中要特別注意以下問題：一是確定揭露日，確定的因素包括揭露的媒體、揭露后對市場產(chǎn)生的影響、中國證監(jiān)會是否已經(jīng)認(rèn)定了虛假陳述內(nèi)容等因素；二是對于由匯率、利率等金融政策、經(jīng)濟(jì)的變動、政治制度的變動等因素引起的系統(tǒng)風(fēng)險，進(jìn)行認(rèn)定時要特別的慎重，因為這個系統(tǒng)風(fēng)險所波及的范圍的整個市場；三是計算損失，司法解釋中規(guī)定了要用平均價格之差來計算實際的損失，然而在實際的審理案件過程中，法官要根據(jù)實際的情況，利用算術(shù)平均法和加權(quán)平均法來計算實際的損失數(shù)額。

（二） 處理好內(nèi)幕交易和操縱市場案件的審理

證券法進(jìn)行修訂之后，對內(nèi)幕交易和操縱市場的侵權(quán)行為，明確的規(guī)定了其民事責(zé)任。當(dāng)發(fā)生侵權(quán)行為時，投資人會提起民事訴訟，人民法院在確定是否受理案件時可以參照虛假陳述司法解釋前置程序的規(guī)定，對于案件的管轄也要根據(jù)相關(guān)的管轄規(guī)定來確定。對內(nèi)幕交易和操縱市場案件的審理可以說是民商事審判新增加的工作，所以在審理這類案件時，要注意對案件進(jìn)行總結(jié)并積累審理經(jīng)驗，以便于最高人民法院制定相關(guān)的司法解釋。

（三）處理好證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司與客戶之間侵權(quán)或者合同糾紛案件的審理

這類案件最大的一個特點就是侵權(quán)民事責(zé)任和合同責(zé)任發(fā)生了重合，而且根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，當(dāng)事人在提起訴訟時，有權(quán)選擇起訴的理由。如果當(dāng)事人以侵權(quán)為由起訴證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司時，就要按照侵權(quán)法律規(guī)范來審理案件，對雙方進(jìn)行責(zé)任劃分。結(jié)論：實際上，文中提出的這六種主要的在民商事審判工作中所需要把握的法律使用問題，都是民商事審判工作中需要注意的主要問題。在民商事審判工作中，最顯著的特點就是國家每實行一次經(jīng)濟(jì)體制改革，都會對其工作產(chǎn)生影響，所以明確民商事審判中法律的使用問題，能夠有效的規(guī)避因為國家改革而帶來的影響。另外，在進(jìn)行民商事審判工作時，不能全部依照法律來執(zhí)行，法官還要根據(jù)具體的實際情況來進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以體現(xiàn)出人民法院的公平、公正原則。

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