林強　楊飛

摘 要 新《刑事訴訟法》以專章形式設(shè)置了未成年人刑事案件訴訟程序，體現(xiàn)了國家在刑事訴訟層面對未成年人的特殊保護，其中第269條規(guī)定“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施”，本條規(guī)定對未成年犯的保護意義十分重大，有望從根本上遏制未成年犯逮捕率過高的現(xiàn)狀。本文主張，應(yīng)當(dāng)在雙重危險理論的指導(dǎo)下科學(xué)的評價未成年犯的社會危險性，不能陷入對未成年犯不敢逮捕，甚或是一律不捕的歧途，要在訴訟保障與未成年犯特殊權(quán)益的保護之間尋求良好的平衡，并且應(yīng)當(dāng)務(wù)實的考慮風(fēng)險社會下社會防衛(wèi)的正當(dāng)目的。

關(guān)鍵詞 未成年 限制逮捕 人身危險 罪行危險

作者簡介：林強、楊飛，天津市紅橋區(qū)人民檢察院干部。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-116-02

一、對未成年犯嚴(yán)格限制適用逮捕措施的立法精神解讀

新刑訴法第269條是對未成年犯嚴(yán)格限制適用逮捕措施的法律依據(jù)，該條使用了“嚴(yán)格限制適用”的表述，體現(xiàn)了立法者對未成年犯的特殊保護與立法傾向，也是實施未成年犯逮捕工作應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。本條規(guī)定和《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》所使用的“慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕”的表述相比，現(xiàn)規(guī)定更加嚴(yán)格，對未成年犯適用逮捕措施必須受到嚴(yán)格限制，也即“不逮捕為原則，逮捕為例外”。此外，對未成年犯罪嫌疑人、被告人嚴(yán)格限制適用逮捕措施的規(guī)定在刑訴法的體系中具有獨立性，應(yīng)當(dāng)加強對其獨立性的研究。不過應(yīng)當(dāng)指出的是，與一般犯罪的限制逮捕的規(guī)定相比，未成年犯的逮捕工作具有兩點不同：一是對于成年犯降低逮捕率，立法者的意圖并未明示。而對未成年犯的逮捕立法者使用了明確的法律術(shù)語予以表示，立法者限制未成年犯逮捕率的意圖更加強烈和直觀；二是立法者對成年犯適用逮捕是限制的，也就是說對成年犯適用逮捕措施范圍應(yīng)當(dāng)有所限制，要避免“構(gòu)罪即捕”的不合理現(xiàn)象。而對于未成年犯的逮捕，立法者的意圖是“嚴(yán)格限制適用逮捕措施”，不僅要避免“構(gòu)罪即捕”的現(xiàn)象，而且要實現(xiàn)對未成年犯適用非羈押性強制措施常態(tài)化的目的。作出上述區(qū)分，并非是咬文嚼字的解讀，而是要明晰一點，在依照新刑訴法第79條的規(guī)定對未成年犯批準(zhǔn)逮捕時要體現(xiàn)更為審慎的態(tài)度和更加嚴(yán)格的適用。

二、對未成年犯嚴(yán)格限制適用逮捕措施的理論分析

具體到逮捕的社會危險性條件而言，雙重危險性的具體內(nèi)容包含兩個方面，即犯罪嫌疑人的人身危險性和罪行危險性。第一，罪行危險性。罪行危險性是指嫌疑人所實施的犯罪行為罪行嚴(yán)重、手段殘忍、動機卑劣，社會危害性較大，基于保護國家及社會安全、維護國家及社會重大利益，維系社會安定的目的，要求對此類犯罪行為采取更為嚴(yán)厲的訴訟保障措施，以起到刑事法律一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。主要包含涉嫌犯罪的性質(zhì)，審查所涉犯罪是故意犯罪還是過失犯罪，所涉嫌犯罪的輕重程度，是否屬于有組織犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、暴力犯罪和多發(fā)性犯罪等嚴(yán)重危害社會治安和社會秩序的犯罪等。 以毒品犯罪為例，該種犯罪對國家及社會的危害極其嚴(yán)重，實施毒品犯罪的嫌疑人一般與毒品有著千絲萬縷的聯(lián)系。對天津市H區(qū)的調(diào)研報告顯示，該院所批準(zhǔn)逮捕的50例涉嫌毒品犯罪的案件，89%具有毒品違法犯罪前科（包括勞教、行政拘留、刑事處罰），91%的嫌疑人吸食毒品?？梢钥闯?，該種罪行的可改造性小，對社會危害性大。法律出于特殊預(yù)防的目的，消除犯罪復(fù)發(fā)性，對從事毒品犯罪的嫌疑人作出嚴(yán)厲的強制措施有利于社會安全，符合社會心理期待。因而，筆者主張對從事毒品犯罪的未成年犯一般應(yīng)當(dāng)作出批準(zhǔn)逮捕的決定，沒有特殊情節(jié)（如脅迫的情況下販毒）一般應(yīng)當(dāng)逮捕，以體現(xiàn)國家對此類罪行的嚴(yán)厲打擊態(tài)勢。

第二，人身危險性。人身危險性是指，經(jīng)過評價嫌疑人的犯罪人格已經(jīng)形成，其極可能實施妨害刑事訴訟正常進展的行為，或者對其教育改造的余地較小，再次實施犯罪的可能性大。人格理論認(rèn)為，人格形成后具有穩(wěn)定性。未成年人的犯罪人格一旦形成，其犯罪的可能性必然大大增加，只要具備了適合其犯罪人格的條件，未成年人就很可能實施犯罪行為。 其又包含兩方面的內(nèi)容：一是可能妨害刑事訴訟的危險性。這主要包含根據(jù)犯罪嫌疑人的行為表現(xiàn)，如犯罪后是否逃跑，是否存在隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)等行為，或者可能對報案人、舉報人、被害人等實施打擊報復(fù)等妨礙刑事訴訟順利進行的行為；二是可能再次犯罪的危險性。即根據(jù)犯罪嫌疑人具體情況以及是否多次犯罪、連續(xù)犯罪、累犯、犯罪習(xí)性等，判斷犯罪嫌疑人是否存在繼續(xù)犯罪或者再次犯罪的可能性。

三、對未成年犯嚴(yán)格限制適用逮捕措施的司法操作

（一）對未成年犯罪行危險性的判斷

對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，刑法規(guī)定僅對具體列明的九種情形負(fù)刑事責(zé)任，刑法所規(guī)定的這幾種情形皆具有極大的罪行危險性，如果嫌疑人同時也具有較大的人身危險性時，則一般應(yīng)當(dāng)予以逮捕。對于僅具有較大的罪行危險性，但是人身危險性較小，又能悔罪認(rèn)罪時，在不妨礙刑事訴訟順利進行的前提下，則應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕，新《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》即采用了上述理論主張，以罪行危險性與人身危險性來衡量未成年犯逮捕的社會危險性。對于罪行危險性較小，而又具有監(jiān)護條件或者社會幫教措施的，且不妨礙刑事訴訟正常進行的，應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕。而對于罪行危險性嚴(yán)重，要看未成年犯的人身危險性，主要考察其主觀惡性以及其他具體衡量條件（如是否為初犯、過失犯，是否為在校學(xué)生），符合取保候?qū)彈l件的，可以不批準(zhǔn)逮捕。對于已滿十六周歲未滿十八周歲的未成年人，所犯刑法規(guī)定的14至16周歲的未成年犯應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的任何一種罪行皆認(rèn)為具有罪行危險性。

（二）對未成年犯人身危險性的判斷

而對于未成年犯罪嫌疑人人身危險性的判斷，必須依照個案的特定狀況衡量，且必須具有一定的證據(jù)或理由予以證實，不能僅憑判斷者的臆斷或者猜測。新刑訴法規(guī)定了以下幾種預(yù)防性羈押的情形，皆是對人身危險性的闡述，即“可能實施新的犯罪”、“有危害國家、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”、“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)”以及“可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪”。預(yù)防性羈押的性質(zhì)不是刑事程序保全，而是避免公眾受到具有高人身危險性的犯罪人嚴(yán)重侵害的預(yù)防措施，即屬于具有警察預(yù)防性質(zhì)的保安拘禁。雖然預(yù)防性羈押制度一直受到學(xué)術(shù)界嚴(yán)厲批評，并認(rèn)為犯罪預(yù)防是基于特殊利益保護而附加給強制措施的例外功能，必須受到嚴(yán)格的限制。 但是，從國外來看預(yù)防性羈押措施還是呈現(xiàn)出擴大化的趨勢，以德國為例，德國在1964年修正刑訴法時，將“再犯之虞”僅限在某些重大性侵害犯罪上，至1972年德國立法者又進一步擴張預(yù)防性羈押的范圍，將此制度適用至具有連續(xù)性質(zhì)的侵財犯罪。 對于未成年罪犯實施了嚴(yán)重侵犯人類情感的犯罪，諸如殺害父母、搶劫過程中殺人以及相類似的犯罪，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其采取逮捕措施。在這種情況下，殘忍的殺人行為直接、迅速的揭示著罪犯殺戮的天性。這些天生的和持久的墮落現(xiàn)象昭示著未成年罪犯將會隨著年齡的增長而對社會日益產(chǎn)生危險，因而基于社會防衛(wèi)的一般理論及犯罪改造的目的，對此等未成年罪犯采取逮捕措施將是心安理得的。此外，對于有故意犯罪前科的未成年，如果確信他們?nèi)狈Φ赖乱庾R，以及他們殘忍的天性是持久的，而這種特性遲早會引起謀殺等嚴(yán)重的犯罪罪行，那么逮捕的措施的適用應(yīng)當(dāng)是合理的。

（三）未成年犯社會危險性的抑制

關(guān)于未成年犯人身危險性及罪行危險性的判斷，還應(yīng)當(dāng)考慮監(jiān)管措施及社會幫教措施情況，因為對于逮捕未成年犯也僅是一種臨時性的監(jiān)管，倘若具有社會化的監(jiān)管措施則沒有必要逮捕未成年。筆者認(rèn)為，只要未成年犯具有訴訟保障措施，包括社會監(jiān)管措施或者社會幫教措施，一般可以認(rèn)為其不具有人身危險性，因為這種人身危險性被社會監(jiān)管措施或者社會幫教措施所抑制了，在被法庭判處刑罰之前，這種人身危險不會顯露在外，進而對社會造成現(xiàn)實緊迫的危險。又論者也主張，衡量是否有逮捕必要時，不僅根據(jù)其犯罪事實、主觀惡性等條件，還要考察其有無監(jiān)護條件，具備監(jiān)護條件的，一般不予批捕。只有犯罪情節(jié)嚴(yán)重，不捕不足以避免社會危險性的個別情況才能列入批捕范圍。

注釋：

向澤選.修改后刑訴法的實施與審查逮捕.人民檢察.2012（12）.第29頁.

郭欣陽.從人身危險性出發(fā)正確貫徹“寬嚴(yán)相濟”刑事政策—以未成年人犯罪為視角.河北法學(xué).2009（2）.第49頁.

卞建林.我國刑事強制措施的功能回歸與制度完善.中國法學(xué).2011（6）.

劉學(xué)敏.逮捕的法定事由研究.中國刑事法雜志.2012（12）.第93頁.

劉雅清.對未成年人刑事訴訟程序特別條款的解讀——結(jié)合檢察監(jiān)督工作實踐.預(yù)防青少年犯罪研究.2012（7）.第33頁.