王理　樊飛利　寧坤

本文旨在探討國企法律風險防范的現(xiàn)狀和具體案例，嘗試談談建立一種常設機制，夯實國企應對挑戰(zhàn)的實力。

一、國有企業(yè)處于被動訴訟地位的現(xiàn)狀及原因分析

在廣大民商事案件中，國有企業(yè)大多為被告；并且國有企業(yè)敗訴比例較高；大部分案件以調解撤訴方式結案。涉國有企業(yè)案件的主要問題包括：國有資產保護意識不強，資產流失現(xiàn)象較為突出；法律風險管理意識不強，資產保值增值難以實現(xiàn)；侵權行為時有發(fā)生。國有企業(yè)應當結合自身實際、行業(yè)特點制定今后發(fā)展的法律風險管理戰(zhàn)略，加強有關法律風險管理的企業(yè)文化建設。制定完善各項風險控制的歸屬、保密、檔案、維權管理制度等?？v觀整個國企，被告幾率居高不下，這與企業(yè)承擔的社會責任有關。

（一）正確理解現(xiàn)代企業(yè)社會責任的內涵。企業(yè)社會責任（簡稱CSR）。概念是：企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東利益負責的同時，還應對員工、消費者、客戶、供應商、債權人、競爭對手等利益相關者以及自然環(huán)境承擔責任，包括遵守商業(yè)道德、保護員工合法權益、安全生產、保護環(huán)境、節(jié)約資源、熱心社會公益事業(yè)、幫助弱勢群體等，以求得企業(yè)自身和社會的可持續(xù)發(fā)展。國有企業(yè)應積極承擔起十項最重要的社會責任如下：（1）不斷提高國有企業(yè)核心競爭力，實現(xiàn)國有資產的保值增值。（2）依法經營，誠實守信，維護市場經濟秩序。（3）努力為社會、消費者提供優(yōu)質的服務和產品。（4）節(jié)能降耗，走資源節(jié)約型的企業(yè)發(fā)展之路。（5）發(fā)展循環(huán)經濟，推進清潔生產，推進環(huán)境友好型企業(yè)建設。（6）以人為本，切實維護員工的合法權益和正當利益。（7）確保生產安全企業(yè)要依法做好員工的勞動保護，確保安全生產，消除安全隱患，將安全事故發(fā)生概率降到最小。（8）企業(yè)要承擔科技創(chuàng)新的責任。（9）國有企業(yè)要在做強做大的過程中，不斷增加社會就業(yè)。隨著事業(yè)的發(fā)展，盡可能多地幫助社會解決就業(yè)問題，是國有企業(yè)的社會責任之一。（10）扶貧幫困，積極參與社會公益事業(yè)。企業(yè)發(fā)展離不開國家政策的扶持、社會公眾的支持，回報社會也是企業(yè)應盡的責任和義務。

（二）國有企業(yè)在履行社會責任中應注意的問題。

（1）企業(yè)承擔社會責任，應注意與自身主營業(yè)務領域和專業(yè)特長相結合。第一，企業(yè)擁有相關的資源和經驗，做起來更加專業(yè)，事半功倍，效果突出；第二，在與主營業(yè)務有關的領域履行社會責任，有助于在該領域樹立起企業(yè)的形象，擴大影響，反過來也會促進企業(yè)的發(fā)展。（2）企業(yè)承擔社會責任，應注意量力而行。企業(yè)在承擔社會責任時，要預防走向另外一個極端：過分地追求社會聲譽，甚至好大喜功，承擔了與自己的產業(yè)發(fā)展方向和承載能力不協(xié)調的、過多的社會責任。（3）企業(yè)內部對承擔社會責任應建立相應的決策機制，必要時成立專門機構，以規(guī)范相關行為。為更好地履行社會責任，（三）、國企社會責任產生的根本原因：

由于制度環(huán)境的不同，如政治、法律、經濟、歷史文化等，使得西方的企業(yè)社會責任理論和實踐并不完全適用于中國，中國的國有企業(yè)不僅要出于道德動機和經濟動機承擔起一般企業(yè)所要承擔的社會責任，而且要出于政治動機承擔起一系列的特殊社會責任。我國的國有企業(yè)要履行政治責任，同時也要履行經濟、道德、法律、環(huán)境資源和慈善等社會責任。影響企業(yè)社會責任的因素應該包括正式制度和非正式制度，其中正式制度包括如下幾個方面：第一，政治制度約束。2008年國資委發(fā)布《關于中央企業(yè)履行社會責任的指導意見》第一次通過系統(tǒng)性、綱領性文件對我國中央企業(yè)履行社會責任提出要求。第二，法律制度約束。2006年經過修訂后的《公司法》在第五條中將履行社會責任正式納入了該法律體系當中。此外，《勞動合同法》、《節(jié)約能源法》、《循環(huán)經濟促進法》和《反壟斷法》等都或多或少地涉及了企業(yè)社會責任的內容。第三，經濟制度約束。我國實行以公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度，國有企業(yè)和其他所有制企業(yè)的區(qū)別就在于國有企業(yè)還承擔著實現(xiàn)國有經濟功能的目標，因此，“國有企業(yè)誕生之日起就擔負著國家責任、社會責任之使命，這是由國有經濟制度這一制度安排內生決定的”。另外，國有企業(yè)大多處于關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域，在我國經濟社會發(fā)展中發(fā)揮著舉足輕重的作用，所以國有企業(yè)還必須在履行社會責任時起表率作用，承擔起比一般企業(yè)更高和更多的社會責任。

二、除了社會責任的承擔之外，國企高管的法律風險意識沒有跟上時代發(fā)展的步伐

按國家法律法規(guī)制定企業(yè)的規(guī)章制度并嚴格執(zhí)行，這是依法治企的根本原則，也是防范企業(yè)法律風險的根本保障。由于我國還處在不斷完善的社會主義市場經濟體制階段，各級政府新法規(guī)的頒布、老法規(guī)條文的更改還是相當頻繁的。即使是成熟的市場經濟國家，這樣的現(xiàn)象也是不可避免的。這就要求企業(yè)適應新的法律環(huán)境。并且有較強的法律意識。

（一）最新的PLC調查結果顯示，董事級別的總法律顧問的職責和定位已經不再僅僅局限于總體的法律風險管理上，接近70%的調查對象贊同或者非常贊同企業(yè)法律顧問出席董事會會議，幫助解決公司治理問題，這一比例比兩年前增長。中小企業(yè)在我國經濟社會中占據(jù)著越來越重要的地位，發(fā)揮著越來越大的作用。但是，廣大中小企業(yè)又同時面臨著諸多的風險和危機。法律風險是不以人的意志而客觀存在的，迫切需要企業(yè)自覺主動地加以防范。企業(yè)要“走出去”、“站得穩(wěn)”，必須建立法律風險管理的落實制度和培訓體系。近些年來，有這樣一些名字，我們耳熟能詳，他們是顧雛軍、楊斌、周正毅、唐萬新、袁寶璟。他們因刑事犯罪而鋃鐺入獄，這些企業(yè)的高管都深陷民事糾紛的泥潭而不能自拔；還有一些我們不知道名字的企業(yè)高級管理人員，他們正面臨著來自于諸多法律責任的承擔而依然沒有警覺。據(jù)統(tǒng)計，如果按照我國刑法罪名計算，我國公司、企業(yè)的高級管理人員至少要遭受120個刑事犯罪的法律風險。對于經濟進入快速騰飛期的大連，公司、企業(yè)的糾紛及內部間的矛盾也與日俱增，但由于種種原因及自身的處理不善而對簿公堂者不在少數(shù)。

（二）近幾年來，媒體上關于公司、企業(yè)高層違法違規(guī)的報道與日俱增，從顧雛軍的滅頂之災，到伊利集團、健力寶集團及三九集團、三鹿集團等企業(yè)高層所涉及的違法違規(guī)問題可以看出，無論是大型民營企業(yè)老板還是大型國有企業(yè)曾經顯赫一時的成功企業(yè)家，因觸犯法律而身陷囹圄的事件層出不窮。究其產生此類問題的根源，在于中國的企業(yè)家們沒有找到企業(yè)與法制制度相適應的模式，還不習慣用法律的思維的和方式對其所服務的公司、企業(yè)進行整體上的規(guī)劃與管理。

現(xiàn)在很多企業(yè)的高層管理人員對此問題已充分認識，因此特別關注如何化解和防范法律風險等問題，這是一個不小的進步。同時也是我國構建和諧社會的重要標志，我們堅信：只要我們每個人邁出一小步，整個社會就會邁出一大步。企業(yè)的立意決定著一個企業(yè)能走多遠，企業(yè)家的格局決定著一個企業(yè)的興衰存亡。試想，一個違背“三個代表”、不符合“科學發(fā)展觀”、不能為社會創(chuàng)造“和諧”的企業(yè)，如何能讓它存在和和強大？一個企業(yè)宗旨就不道德，追求就違背世俗價值，它所掙的即使一份“黑心錢”，律師又如何能夠幫助其防范法律風險呢？因此，著名法律風險防范專家錢衛(wèi)清老師的法律養(yǎng)生學是一劑良藥。企業(yè)法律工作者如果能夠幫助企業(yè)家運用一整套的法律思維＼法律理念＼法律方法來養(yǎng)護每個人的行為，使得每個人的行為都符合法律的規(guī)定，清楚企業(yè)家的思維里“---只有游走于法律的邊緣，甚至“突破”法律，才能獲得利于最大化---”的毒素，與企業(yè)家共同在法律和道德的基礎上來締造企業(yè)，用良心把企業(yè)做強做大，用恒心把企業(yè)做久。

（三）對于非法律專業(yè)的人來說，如何正確理解公司、企業(yè)法律風險，是一個無法繞開的難題。超前的法律風險防范意識是成就一切事業(yè)的基礎。北岳恒山懸空寺，地處邊塞民族融合之地，歷代戰(zhàn)爭此起彼伏，在近1500年的持續(xù)金戈鐵馬之中，懸空寺竟然得以保存完好，為什么？因為這座建筑奇觀的建造者竟然也是法律風險管理的行家里手：佛道儒歷代各有尊崇，為防止因朝代變遷，國家宗教法律政策的變化而導致的劫難，懸空寺從金代開始，由單一的佛陀世界變成了佛道儒三教合一的寺廟。正是因為懸空寺三教合一，歷代統(tǒng)治者都對其進行了保護?？梢姡嬲寫铱账碌靡员４娴浇裉斓牟皇瞧渚康慕ㄖに?，因為在刻意的破壞面前，任何精湛的技術都不堪一擊。懸空寺建造者超前的法律風險防范管理的意識，避免了這種刻意的破壞，懸空寺才能夠憑借其高超的建筑藝術在大自然的風吹雨打中得以留存，因此說，沒有法律風險的管理，就沒有今天的懸空寺。

發(fā)生法律風險有直接原因和間接原因。直接原因指法律因素導致、或者經營管理時缺乏法律支持而帶來的風險，如企業(yè)決策判斷時缺乏法務支持而導致的決策風險、企業(yè)管理體系中合同管理、知識產權管理、管理人法律意識欠缺而導致的管理風險、立法調整而導致的非經營風險。間接原因指非法律因素的各類企業(yè)風險發(fā)生而給企業(yè)帶來的風險，如財務風險帶來的法律風險、企業(yè)經營失敗后給股東帶來的企業(yè)清算責任、企業(yè)決策在實施中因為戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力導致的經營失敗給企業(yè)帶來的民事賠償以及法律糾紛。

（四）建立健全法律風險防范機制，是加強公司、企業(yè)風險管理的最基本的要求。法律風險是一種可能造成企業(yè)經濟、財產損失的商業(yè)風險，它貫通于各種企業(yè)風險中。企業(yè)經營過程中遇到的任何一種既有風險和潛在風險，最后都會帶來相應的法律風險。當企業(yè)出現(xiàn)了法律風險的缺口，它就勢必會影響企業(yè)的日常管理和整體運作，如何正確地解與預防法律風險就成為高層管理人員的首要職責。就我國公司、企業(yè)的目前情況來看，許多企業(yè)高層管理人員往往只注重企業(yè)的經營與利潤增長，而忽視在日常決策中預防法律風險的能力，這明顯是存在嚴重隱患的。如法律風險一旦發(fā)生，企業(yè)自身將難以掌控，往往會給企業(yè)帶來相當嚴重的后果、有時甚至是顛覆性的災難；并且可能由此牽連到公司企業(yè)高層管理人員的切身利益，尤其是企業(yè)高管必須學會在法律范圍內行使責任和義務。

高層管理人員就是對公司、企業(yè)經營管理活動具有決策權或者重大影響的人員。我國已修訂的新《公司法》第271條第1款對高層管理人員的范圍已有一個明確的界定：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員（包括章程載明的董事長助理、總經理助理、部門經理、總法律顧問、總會計師等。對于公司高級管理人員規(guī)定了明確而詳盡的義務。其中第148條規(guī)定：高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務，不得利用職權收受賄賂或者其他非法入，不得侵占公司的財產。該法第149條還規(guī)定了公司高級管理人員8種禁止的行為。分別為：1、挪用公司資金；2、將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；3、違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；4、違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；5、未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；6、接受他人與公司交易的傭金歸為己有；7、擅自披露公司秘密；8、違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反上述規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。如公司高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。同時新《公司法》還保留了以下刑事責任：刑法第163條公司、企業(yè)人員受賄罪（國有公司為受賄罪），第271條規(guī)定的職務侵占罪（國有公司為貪污罪），第272條規(guī)定的挪用資金罪（國有公司為挪用公款罪）。還有抽逃出資罪、虛假出資罪、非法集資罪、貪污罪、受賄罪等刑事責任。

三、應對風險，防范比化解更重要

我們知道企業(yè)發(fā)展的核心就是它的管理體系和卓有成效的效能制度，而這一切的指導者和決策者就是該公司、企業(yè)的高層管理人員，那么對于高層管理人員來說，怎樣才能正確地防范法律風險意識。

首先，作為公司、企業(yè)的高層管理人員來講，必須提高自身的法律意識。中國的法制建設是從改革開放后才開始逐步完善，因此公司、企業(yè)的高層管理人員法律意識普遍較低，在公司、企業(yè)經營管理中也很難在法制的范圍內、用法律的思維來作出判斷和決策，對可能發(fā)生的法律風險普遍認識不足。對于企業(yè)高層管理人員來說，沒有必要非常細致且全面的學習法律條文，他們只需要知道哪些問題、哪種情形下可能涉及到法律問題并掌握與其有關的法律規(guī)定即可。由于公司、企業(yè)的高層管理人員的法律意識是不能從他們的上一代人那里繼承和傳授而來，而只能靠自己的學習和感悟來獲得。因此，他們至少應當懂得一些基本的法律概念、訴訟時效等相關法律知識，而這些概念往往又與企業(yè)經營和個人生活中的許多問題密切相關，作為一名合格的公司、企業(yè)高層管理人員不能忽視的相關法律概念等知識的學習，如果連一些基本的法律概念都不懂，公司、企業(yè)高層管理人員又怎么能夠在企業(yè)決策中把握好并運用自如呢！

其次，公司、企業(yè)高層管理人員應當重視企業(yè)的內部培訓。企業(yè)要把普法教育和法律案例教育列入員工培訓計劃；公司、企業(yè)高層管理人員不僅要聘請專業(yè)的法務人員為他們提供適合他們領域的、全面的法律培訓，而且還要對公司、企業(yè)的員工進行必要的法律培訓。尤其是對上市的公司、企業(yè)，高層管理人員更必須受到全面的、專業(yè)的法律培訓。企業(yè)的董事、經理等領導層成員要高度重視并且率先垂范、身體力行；強調每一名員工在法律風險管理活動中的積極作用在我國，煤炭行業(yè)，我們也看到很多企業(yè)都非常重視對管理人員和員工的培訓，但主要集中在營銷、生產管理、人力資源管理、財務管理等等方面，卻很少有進行法律培訓的。尤其是對企業(yè)高級管理人員的法律培訓更加缺乏。近幾年來，公司、企業(yè)高層管理人員不時出現(xiàn)各類刑事犯罪或經濟犯罪等其他相關的法律風險，也就不奇怪了。因此，作為公司、企業(yè)高層管理人員應該認真總結那些不幸觸犯法律的高層管理人員的經驗和教訓，時刻提醒自己，讓警鐘長鳴，讓自己和其所服務的公司、企業(yè)始終走在法律的軌道上。因此，越是成功的企業(yè)，越應當在自己的身邊有意識地“引入”一些法律專業(yè)人士，隨時傾聽他們的專業(yè)意見，使自己的行為不至于違法、違規(guī)，確保公司、企業(yè)始終走在合法的軌道上。只有這樣，中國的企業(yè)才能真正地棲身于世界500強，展現(xiàn)中華民族的興盛和富強。

四、那么法律風險一旦出現(xiàn)了，該如何化解呢？

首先、公司高級管理人員要認真學習新《公司法》及其配套法律法規(guī)，吃透公司章程的具體規(guī)定，對自己的應盡的義務和責任要進行全面的學習和深入的了解。同時在日常工作中，必須嚴格依照《公司法》、《公司章程》規(guī)定行事，切勿違法違規(guī)；其次、公司董事、監(jiān)事和高層管理人員應熟悉公司章程。新《公司法》實施后，公司章程將成為公司“憲法”。因此，公司董事、監(jiān)事和高管人員不能像以往那樣對公司章程漠不關心，否則可能因違反公司章程產生職業(yè)風險，最終被追究相應的法律責任。再次、參與公司決策時，應明確自己的態(tài)度和意見?！豆痉ā芬?guī)定，經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董無需對違法、違背公司章程或股東大會決議的董事會決議承擔責任。因此，如公司董事判斷董事會某項決議可能違法、違背公司章程或股東大會決議時，應在表決時明確自己的意見，并將異議記載于會議記錄。公司監(jiān)事和高管人員參與決策時，也應避免因附和他人而承擔責任。最后、對于我市的一些上市公司或大型公司，建議公司投?！肮径潞透呒壜殕T責任保險”。公司、企業(yè)的經營管理是一項復雜的職業(yè)活動，董事和高層管理人員在工作中由于自身能力、經驗有限或其它一些客觀原因難免出現(xiàn)過失行為，給企業(yè)造成一定的損失。因此，有必要投?！肮径潞透呒壜殕T責任保險”以尋求風險規(guī)避。

五、企業(yè)被動卷入的法律糾紛類型。

企業(yè)的法律服務會產生三類法律需求：1、涉及企業(yè)核心利益的法律服務，例如企業(yè)上市、融資借貸、合并購買等，這方面的法律服務數(shù)量不大，但對律師的能力是絕大的考驗。根據(jù)統(tǒng)計，這一類的法律服務只占律師服務總量的0.5%-1%，但卻能消耗優(yōu)秀律師99%的精力。因為事關企業(yè)生死，至少也事關企業(yè)的重大變革，所以企業(yè)都會選擇律師中的精英分子。2、基于企業(yè)重要利益的法律顧問服務。這一類需求占整個律師法律服務總量的25%-30%，沒有這一層次的法律服務，企業(yè)的發(fā)展壯大就會發(fā)生問題。3、日常法律服務，這一類工作占整個律師法律服務總量的70%左右，如擬定和修改合同，解決勞動爭議，追索欠款等等。

對于煤炭行業(yè)來說，由于大部分單位地處工農結合部，涉及工農關系糾紛、地上建筑物賠償糾紛、塌陷賠償糾紛、外轉供電供水糾紛、企業(yè)用地審批前占地糾紛等等，相對于企業(yè)行業(yè)來說更為凸顯。另外在政績、利益驅動下，涉及招投標糾紛、建筑工程糾紛也呈上升趨勢?，F(xiàn)在就辦理一起建設工程施工合同糾紛的被告應對措施談幾點體會。某單位發(fā)生的建筑工程投標糾紛，這個索賠投標損失案件在全國尚屬首例。某單位在2010年棚戶區(qū)改造的政策指引下，由于缺乏全面的規(guī)劃、論證。盲目上項目，規(guī)劃5棟高層。在實際招標時，又改為招標3棟。在三棟招標完成后，通知符合條件的職工開始交錢時，發(fā)現(xiàn)需求量遠遠未達到招標三棟樓的建筑面積和套數(shù)。于是，在慎重斟酌后，只對中標的2、3號樓予以簽訂施工合同并開工建設。案例A建筑公司告B招標單位、C招標公司案件，爭議的標的是關于中標的1號樓沒有簽訂施工合同的投標損失。經一審判決，C招標公司賠償A建筑公司25萬元，B公司免除責任。理由為C招標公司審查不嚴，在審查B招標人在招標前遞交的資金證明時未盡到完全查驗義務。承擔過錯責任。C招標公司不服，上訴至市中級法院，在市中級法院調解下，A建筑公司與C招標公司之間達成諒解。互不追究對方責任。那么。對于25萬元，為什么A建筑公司不要了呢？這在于在A建筑公司起訴B公司、C招標公司案件的12個月前，發(fā)生一件事：因為A公司為了承接新工程，必須把在1號樓綁定的造價師劉某放入在某市新城區(qū)另一棟預算約4000萬的工程中。否則，1號樓長期不施工，A公司還要在未得到利益的情況下給劉某每月5000元每年合計6萬元費用。而根據(jù)相關造價師的管理辦法，A公司中標的B公司1號樓必須是竣工驗收情況下，A公司的在投標前向城建管理行政部門備案的造價師劉某才可以解脫并承接新工程。而不在竣工驗收情況下，劉某要解脫必須招標單位出具同意A公司承接新工程的證明。這樣，A公司為了拿到B公司的證明，而B公司也為了拿到A公司出具的關于中標后免除B公司不與A公司簽訂施工合同違約責任的證明。于是一份互相免責的證明誕生了。這個證明便是統(tǒng)籌處理事后麻煩的主要關鍵證據(jù)。本案經驗教訓是：領導高度重視，各部門通力合作是勝訴的保證；檔案資料保管齊全是勝訴的基礎；周密的法律分析和證據(jù)的合理運用是勝訴的前提。

企業(yè)法律風險防范是企業(yè)管理中的基礎性工作，隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，越發(fā)顯得在支撐、促進企業(yè)健康發(fā)展方面的作用，企業(yè)要自覺地從轉變觀念提出對依法治企的認識入手，加強制度建設，改善管理手段，創(chuàng)新體制、機制，抓住典型案件，總結經驗教訓，形成企業(yè)內部職責明確、協(xié)調聯(lián)動的法治化管理系統(tǒng)，這是又好又快發(fā)展企業(yè)的必然要求。

參考文獻：

[1]政法網絡學堂——《如何做好企業(yè)法律風險管理律師業(yè)務》點睛網律師培訓系列教程

[2]李愛紅-《企業(yè)高管人員法律風險防范刊名-《現(xiàn)代企業(yè)》2006第10期