胡博婧

摘要：《擔保法》第25條與《擔保法解釋》第31條關于保證期間的規(guī)定發(fā)生明顯差異。為解決這一問題，首先需要對“何為保證期間”這一前見問題進行回答，接下來有必要對第25條含義的諸多爭議進行辨析，明確該條款到底為何意，之后對更深層次問題，即保證期間的性質(zhì)到底是除斥期間還是訴訟時效期間予以回答。對這一系列問題的回答是理清了是否存有法條沖突的相關法條之間的關系的必要前提。

關鍵詞：擔保法；保證期間；訴訟時效中斷

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2014）19016003

保證是當前社會，提高交易安全，規(guī)避交易風險的重要商業(yè)手段之一。我國《擔保法》及《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》共同成功地建立起我國的保證制度結(jié)構(gòu)，對保證制度中保證人、保證方式、保證合同以及保證責任等問題進行了較為詳細的規(guī)定，其中保證期間概念的引入，可謂是我國立法的一項成功之舉。在保證期間問題上雖花費較多筆墨，但遺憾的是，《擔保法》與《擔保法解釋》在相關概念的適用與涵義上并未保持一致，以致在理解及適用上出現(xiàn)偏差，給當前實踐操作帶來諸多不便。

關于保證期間能否中斷就是一典型例證。關于保證期間能否中斷的討論源于《擔保法》第25條第2款的規(guī)定。該條規(guī)定：在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。但《擔保法解釋》第31條又規(guī)定：保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。兩個條文之下，保證期間到底是否可以中斷？法條之間的沖突無疑讓法律適用者難以抉擇。保證期間是否可以中斷這一問題雖十分細小而具體，但卻有著明顯而重要的現(xiàn)實意義，進而有必要進行理論建構(gòu)，尋求答案。首先需要對“何為保證期間”這一前見問題作出回應。

1保證期間的概念及價值意義

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?？梢钥吹皆摋l文并沒有對保證期間進行解釋，而相關司法解釋同樣沒有作出概念界定，以至于這一定義在學界、實務界一直是眾說紛紜，莫衷一是。概括看來，主要有如下幾種觀點：

第一，“保證人承擔保證責任的期間即為保證期間”，此為最常見的界定方式，這種方式選擇以保證責任為切入點，保證期間內(nèi)保證人才承擔責任，一旦超過保證期間或保證期間未屆滿都不承擔責任。但這種定義方式也暴露出了最大的不足，那就是在特殊情況下超過該期限保證人仍要擔保證責任，例如在臨近約定的保證期間的時候，債權人雖提起訴訟或申請仲裁，但當裁判結(jié)束時，往往已過保證期間，保證人并不因超過保證期間而當然免責。所以這個定義具有不周延之處。第二，“根據(jù)當事人約定或者法律規(guī)定，在一般保證情況下，債權人應當向債務人，在連帶保證情況下，向保證人主張權利的期間，這個期間被稱為保證責任期間。如果債權人沒有在該期間主張權利，保證人無需承擔責任。”，該方式以權利行使的角度為切入點，強調(diào)實現(xiàn)債權的主動性，同時又考慮到保證期間約定性與法定性雙重特性，因此這種定義具有一定的合理性。但不足之處在于通過一般保證期間和連帶責任保證期間來對此二者的上位概念——保證期間進行，即通過借助下位概念來定義上位概念，有重復定義的嫌疑，邏輯規(guī)律難以自足。第三，不同于前兩種觀點，還有學者提出，“保證期間是保證人能夠“容忍”債權人不積極行使權利的最長期間”?！叭萑獭倍质仲N切，顯示了保證人的被動型和保守性。

鑒于第一種定義的難以周延，第二種定義的難以自足，作者認為將保證期間界定為“保證人能夠容忍債權人不積極行使權利的最長期間”是為恰當。與前兩種定義的切入點不同，這一定義的優(yōu)勢在于以保證人和債權人的雙向角度，一則，“容忍”一詞突出了保證人的被動性、保守性，二則，強調(diào)了債權人的主動地位，要求債權人應主動行使權利，否則會產(chǎn)生對其不利的后果。

作為債的擔保方式之一，保證最大的不同在于保證屬于人的擔保，即人保，而債權人和保證人之間，債權人對保證人只享有權利，不負擔義務，反之保證人對債權人的保證債權，除享有一些例如先訴抗辯權等程序上的權利外，只負擔義務，而不享有權利，故為單務無償?shù)暮贤P系。之所以作出這樣的規(guī)定是基于保證制度的設計目的，即為全面實現(xiàn)債權人利益提供保障，進而促進資金融通、商品流通，達到國家經(jīng)濟的快速發(fā)展。

但即便如此，我們也不能完全忽視保證人的利益。保證人只承擔義務和責任，不享有權利和利益，對提供保證的人來說，這無疑是極為不公平的，也不符合民法中的帝王條款——“誠實信用原則”。如果沒有一種制度得以平衡雙方利益，那么在現(xiàn)實生活中就沒有理性人會愿意為他人的債務提供保證擔保，這與保證制度設立的初衷豈不是背道而馳？此時保證期間便作為一種平衡保證人與債權人之間利益的制度應運而生。針對保證人以自己全部財產(chǎn)信用作保帶來的極高風險，創(chuàng)立這一制度的目的在于降低保證人的承保風險，克服了現(xiàn)實生活中“一保難覓”的現(xiàn)象，更好地推動我國保證制度的發(fā)展，加速資金融通，帶動社會經(jīng)濟的增長。因此筆者認為保證期間的價值正是在于適當平衡保證人與債權人之間的利益，而這是正確理解保證期間的疑難點問題應時刻秉持貫徹的宗旨。

2保證期間的中斷問題

回到我們的問題之初，《擔保法》第25條、擔保法解釋第31條之間是否沖突？保證期間的性質(zhì)為何，以及保證期間到底是否可以中斷？諸多問題亂無頭緒，令人疑惑。那么我們就從爭議的源頭《擔保法》第25條開始，一步一步尋找答案。

2.1《擔保法》第25條內(nèi)涵釋義

依據(jù)該條款規(guī)定，在一般保證中，如果在合同約定或法律規(guī)定的保證期間內(nèi)，債權人已提起訴訟或者申請仲裁，那么保證期間可以發(fā)生訴訟時效中斷。由此足以推斷，在有效訴訟時效內(nèi)，通過債權人起訴的途徑，可以讓保證期間中斷。但是令人疑惑的是，這個規(guī)定中保證期間適用訴訟時效中斷，究竟是保證期間轉(zhuǎn)化為訴訟時效，因而是訴訟時效期間發(fā)生中斷，還是基于保證期間本身的可變性而發(fā)生中斷？對此，無論是理論界，還是司法實務界，觀點理由眾多，各執(zhí)一詞，不相上下。

一種觀點認為在債權人針對主債務人提起訴訟或者申請仲裁時，保證期間已轉(zhuǎn)化為訴訟時效期間，因此發(fā)生中斷的是訴訟時效。第二種觀點自然主張在一般保證的保證期間內(nèi)，如果債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁，那么中斷保證期間，開始重新計算，即是礙于保證期間的可變性，發(fā)生中斷的是保證期間。第三種觀點雖認同《擔保法》第25條第2款的規(guī)定保證期間本身發(fā)生中斷，但是主要問題不在于保證期間的中斷適用訴訟時效的規(guī)定，而是應從何時開始對保證期間進行計算。訴訟時效從權利人知道或者應當知道權利被侵害之日起算。對于保證期間，只有從債權人對主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行無效果之日起來計算一般保證的保證期間才是合理的。

筆者贊同第一種觀點，認為一般保證中的保證期間出現(xiàn)在法定情形時可像訴訟時效一樣發(fā)生中斷，但要滿足兩大要件：一是發(fā)生了法律明確規(guī)定的事由，此類事由有：在保證期間內(nèi)債權人起訴債務人；申請仲裁機關仲裁債權債務雙方間的法律糾紛。法定事由的發(fā)生是核心要件。二是出現(xiàn)在保證期間內(nèi)，這是前提性要件。根據(jù)《民法通則》，債權人對債務人提起訴訟或申請仲裁，向債務人提出履行債務的要求以及債務人同意履行義務，都能夠發(fā)生導致主合同訴訟時效中斷的法律效力。也可以導致了保證期間中斷的只有第一種，即起訴或仲裁的方式。但保證分為一般保證和連帶責任保證，只有一般保證才會發(fā)生保證期間中斷。這是因為不同于連帶責任保證，一般保證人承擔保證責任必須滿足保證期間內(nèi)已就主債務提起訴訟或申請仲裁，且強制執(zhí)行而未果的這一前提性要件，如果此時不將保證期間中斷，很可能等到債權人強制執(zhí)行主債務人財產(chǎn)未果時，保證期間早已經(jīng)過，而此時債權人又無法請求保證人承擔保證責任，這明顯不利于債權人的利益。我國最高院的《擔保法解釋》同樣認可第一種觀點，因此第34條第1款特意規(guī)定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！奔热槐ＷC期間在《擔保法》第25條是轉(zhuǎn)化為訴訟時效期間，因此可以發(fā)生中斷效力，那么在未發(fā)生轉(zhuǎn)化之前，保證期間的性質(zhì)是什么呢？是一種除斥期間嗎？

2.2保證期間性質(zhì)探究

對于保證期間的性質(zhì)問題，存在著四種主張：第一種觀點認為，保證期間是一種訴訟時效。主要就是基于《擔保法》第25條、第26條中規(guī)定的6個月法定保證期間屆滿后，保證人的保證責任便獲得免除。保證人的這種免責法定事由使債權人喪失勝訴權，因而它實際上具備了類似于債權的訴訟時效的效能。第二種觀點認為第25條規(guī)定的6個月法定期間，即一般保證的法定保證期間應屬特殊的訴訟時效期間，而《擔保法》第26條“連帶責任保證”中規(guī)定的6個月法定保證期間應屬除斥期間。第三種觀點是對第二種觀點的發(fā)展，認為應將連帶責任保證的保證期間定性為純粹除斥期間，或絕對的除斥期間；而一般保證的保證期間是一種混合除斥期間，又稱為相對的除斥期間。第四種觀點認為，《擔保法》中規(guī)定的6個月，從理論上講，因為保證期間具有除權的特點，其應定性為除斥期間，但又因為可適用訴訟時效中斷的規(guī)定，故而是一種特殊除斥期間。第五種觀點認為，6個月的法定保證期間既非訴訟時效期間，亦非除斥期間，而主張將其認定為一種特殊的權力行使期間或責任免除期間。

筆者傾向于將保證期間定性為為除斥期間，而非訴訟時效期間。但在我國《擔保法》中保證期間作為一種除斥期間，有著自身諸多獨特之處，申言之是對傳統(tǒng)除斥期間制度的突破。

首先，除斥期間的一大特性是其法定性，而保證期間可由當事人約定。除斥期間本意在于便利當事人對期間利益產(chǎn)生合理預期，因而法律直接規(guī)定固定時間段，具有法定性。但在我國擔保法卻允許當事人合同約定不同的保證期間，只有約定不明時方適用法律規(guī)定的期間，因此保證期間約定性優(yōu)先于法定性。然而事實上除斥期間真的不可以約定嗎？對此有學者主張將除斥期間分為法定除斥期間、約定除斥期間，其中例如催告法定代理承認期限，其約定除斥期間的效力在于結(jié)束效力不定之狀態(tài)。反觀大陸的相關規(guī)定，眾所周知，作為形成權的典型代表，解除權行使期限的性質(zhì)自然為除斥期間。但《合同法》第95條明文規(guī)定：“法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅?！崩^而行使解除權的期限既可以依據(jù)法律規(guī)定，也可以由當事人直接約定。因此以《合同法》第95條的規(guī)定作為約定除斥期間存在的有力證明，我們可以下結(jié)論：除斥期間不限于法定，也存在約定，這可謂是對我國傳統(tǒng)民法理論中除斥期間法定性這一固有觀念的一大突破。

其次，除斥期間的規(guī)定適用于形成權，保證期間適用請求權。作為除斥期間區(qū)別于其他期間的主要特征之一，這是學者們一直以來反對把保證期間劃歸為除斥期間的一大有力武器。那么除斥期間的適用對象是否真的限于形成權？

對于費用賠償請求權的適用問題，德國學者認為從占有返還開始就應該適用第1002條的除斥期間，如果還沒有開始返還占有，則適用第195條規(guī)定的3年的消滅時效。這就是說，為了避免所有權人長期不確定自身是否應當承擔，且已承擔了多少賠償費用，因此責任費用賠償請求權屬于除斥期間?？梢姡箨懛ㄏ得穹ɡ碚撝谐馄陂g的適用對象包括請求權。再來看一下我國，“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權利，自其知道保險事故發(fā)生之日起2年不行使而消滅。人壽保險的被保險人或者受益人對保險人請求給付保險金的權利，自其知道保險事故發(fā)生之日起5年不行使而消滅。”我們不難看出，《保險法》第26條的這一規(guī)定，2年、5年后被保險人或者受益人享有的請求賠償或給付保險金的權利便喪失，這與除斥期間除權概念的核心要件相符合。同時整個《保險法》中也沒有2年、5年內(nèi)時效可變的條款?；谝陨蟽牲c理由，不難將上一規(guī)定中的期間定性為除斥期間。而此時回顧該期間的適用對象，很明顯是一種請求權。故而無論是國外的相關規(guī)定，還是來自我國其他條款的佐證，都可以認定除斥期間的適用對象不限于形成權，還涵蓋了請求權。因此除斥期間的適用對象不限于形成權，還包括請求權，這也是對傳統(tǒng)民法理論中關于除斥期間只適用于形成權這一固有理念的一大突破。

再次，就是我們文章的爭議點，即除斥期間是不變期間，而此處的保證期間基于第25條的規(guī)定，可以發(fā)生中斷，具有可變性。關于這一問題將在下文予以詳細論證。

綜上所述，保證期間的性質(zhì)應為除斥期間，而非訴訟時效期間，但其與我國傳統(tǒng)除斥期間特性的極大不同之處，更準確地說，對傳統(tǒng)除斥期間制度進行了突破和改進。

2.3除斥期間的中斷問題釋疑

純粹的除斥期間和混合的除斥期間，從立法例看，前者是絕對意義上的不變期間，不得中止、中斷或延長；后者即相對意義上的不變期間，允許準用訴訟時效中斷的規(guī)定或特別另定中斷事由。而訴訟時效期間屬于可變期間，可因法定事由發(fā)生時效中止或中斷，還可因特殊事由由法院決定延長之。因此在理論層面上，不排除除斥期間中斷的情況存在。

因此回到我們的爭議點，《擔保法解釋》第31條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”。這一規(guī)定的立法目的是為保證期間的性質(zhì)下定論，將保證期間定性為除斥期間。這與前文中將保證期間定性為除斥期間的探討結(jié)論是一致的。并且該條文是根據(jù)我國傳統(tǒng)民法理論中關于除斥期間不可中斷的理論作出，在對傳統(tǒng)民法理論中關于除斥期間理論進行突破后，除斥期間包括混合的除斥期間，可因法定事由發(fā)生中斷，這就是《擔保法》第25條中規(guī)定的若債權人已進入訴訟或仲裁階段，保證期間適用訴訟時效發(fā)生中斷。至于為何《擔保法》第25條第2款不直接言明“保證期間中斷”，而是婉轉(zhuǎn)規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷”？我們認為可基于以下兩方面的考慮：這一方面是因為立法者立基于傳統(tǒng)理論，即立法委員會的專家學者起草《擔保法》時是以我國有關除斥期間的傳統(tǒng)民法理論為基礎；而另一方面則是通過這種方式間接將保證期間的定性為除斥期間。因為傳統(tǒng)民法理論中關于訴訟時效中斷的法定事由主要有提起訴訟，一方當事人主張權利或當事人同意履行義務這三種情況，而在《擔保法》第25條中規(guī)定只有在保證期間內(nèi)債權人向債務人提起訴訟或者申請仲裁兩種方式，才能導致保證期間中斷，通過這一細節(jié)，可以窺探到立法者區(qū)別對待保證期間和訴訟時效之隱情。正如前文所述，設立保證制度的目的一則在于敦促債權人積極行使權利，二則在于維護保證人的利益。而準用訴訟時效“中斷”的規(guī)定，只是為了解決一般保證中先訴抗辯權帶來的一些困擾，絕不應因此就作出保證期間的性質(zhì)是訴訟時效或某種特殊訴訟時效的結(jié)論。

綜上所述，經(jīng)過對一系列相關概念及條款規(guī)定的釋疑，剖析鑒定保證期間之性質(zhì)應屬于除斥期間，對爭議法條《擔保法》第25條的含義進行解釋明晰之后，對保證期間的中斷問題可以做出一個較為完美的回答。外觀上發(fā)生明顯沖突的法條，在撥開重重迷霧后，我們發(fā)現(xiàn)兩法條之間只是遣詞造句上的銜接不當，并沒有深層次上的理論沖突，立法機關與最高人民法院制定法律解釋時在保證期間的性質(zhì)定位一直是保持一致的，即保證期間是除斥期間的一種，是對傳統(tǒng)除斥期間制度的適當突破。

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