馬雁

摘 要：對傳統(tǒng)知識保護(hù)的困境在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有與知識產(chǎn)權(quán)客體迥異的特征，分析現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度適度突破的合理性，提出解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，探尋非遺保護(hù)的合理模式。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；知識產(chǎn)權(quán)；民族民間醫(yī)藥

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）28-0298-02

一、現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度用以保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的困境

與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)客體不同，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在其產(chǎn)生、發(fā)展和運(yùn)用等方面不具備足夠的廣泛性，文化信息通常通過口傳身受等方式延續(xù)，沒有形成固定的知識集合或知識片段，僅存在并存續(xù)于某些特定民族的居住區(qū)域、群體或活動之中，帶有鮮明的傳統(tǒng)特征，其內(nèi)容亦不符合現(xiàn)代技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)，因而運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)問題存在一定困境。一是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處于公有領(lǐng)域，無法確定其具體的權(quán)利主體范圍；二是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的私有財(cái)產(chǎn)[1]。

按照現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)理論，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)知識，是與特定的群體成員自然承襲的知識或?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)，屬于特定群體的集體智慧和結(jié)晶，其產(chǎn)生和發(fā)展不是單靠個(gè)人社會成員的智慧和靈感完成的，而是由于其所在的群體、甚至相關(guān)聯(lián)的多個(gè)群體在長期的生產(chǎn)和生活中共同完成的，處于不斷完善的過程，外延邊界不能具體確定。同時(shí)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有任何單個(gè)成員可以對其主張創(chuàng)造者的權(quán)利，也沒有人能夠?qū)⒋水a(chǎn)品或表達(dá)與其他產(chǎn)品或表達(dá)截然分開，難以確定承載權(quán)利的主體。造成了適用知識產(chǎn)權(quán)制度的困難。另外，非遺保護(hù)的行政權(quán)利介入與知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性存在沖突?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》規(guī)定了締約國在履行公約義務(wù)，保護(hù)本領(lǐng)土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作用和應(yīng)當(dāng)采取的必要措施，要求國家公權(quán)利介入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)領(lǐng)域，公約沒有明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，只強(qiáng)調(diào)政府在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的主導(dǎo)作用。公約沒有賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以私權(quán)屬性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不屬于私有財(cái)產(chǎn)，屬于政府介入的公權(quán)利。而知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性已經(jīng)在國際和國內(nèi)得到一致認(rèn)同并被各國的國內(nèi)法所接受。

現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體制保護(hù)不能完全滿足傳統(tǒng)知識保護(hù)的需要。原因主要在于現(xiàn)代科學(xué)發(fā)展與智力財(cái)產(chǎn)的概念與傳統(tǒng)知識有著很大差異。保護(hù)客體方面，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)僅對新發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)革新，而傳統(tǒng)知識保護(hù)要求保護(hù)的客體是經(jīng)過無數(shù)代積累和創(chuàng)造的智力財(cái)產(chǎn)。權(quán)利取得方式方面，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體制是在國家內(nèi)依國家權(quán)力的授予而取得，但許多傳統(tǒng)權(quán)利的取得沒有此種方式，即沒有國家權(quán)力的介入。專利申請，在金錢與時(shí)間上投入，對經(jīng)濟(jì)相對較弱的傳統(tǒng)住民來說是客觀困難。著作權(quán)保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)內(nèi)容，保護(hù)期限有限制，不能滿足傳統(tǒng)知識的保護(hù)要求。而商標(biāo)的保護(hù)期限可以續(xù)展，這一點(diǎn)區(qū)別于專利保護(hù)[2]。商標(biāo)保護(hù)中原產(chǎn)地標(biāo)志保護(hù)和認(rèn)證標(biāo)志的保護(hù)可以滿足傳統(tǒng)居民的保護(hù)要求。但是商標(biāo)保護(hù)中多要求商業(yè)使用，要求對該標(biāo)識的使用價(jià)值需要合理的評估和作價(jià)。而傳統(tǒng)知識的價(jià)值很難給予準(zhǔn)確界定。商標(biāo)用于保護(hù)商品時(shí)提供不了傳統(tǒng)居民提出的隱私權(quán)的保護(hù)。其次是保護(hù)商業(yè)秘密的方法，目前發(fā)展中國家采用最常見，但商業(yè)秘密保護(hù)的前提在于“秘密”的存在，對于一些早已進(jìn)入公共領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識的保護(hù)確認(rèn)困難，商業(yè)秘密要求該“秘密”能夠帶來商業(yè)利潤的技術(shù)或信息，無營利性的傳統(tǒng)知識不能全部適用。

二、知識產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)制具有一定程度的兼容性

知識產(chǎn)權(quán)制度是一個(gè)開放的、動態(tài)的不斷創(chuàng)新的制度體系。體系不斷擴(kuò)展和知識產(chǎn)權(quán)類型的不斷增加就是例證。廣義知識產(chǎn)權(quán)客體的體系范圍和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的兜底條款，為新知識產(chǎn)權(quán)類型提供了空間。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以有形或無形的形式存在于特定的民族中，是民族傳統(tǒng)文化的具體表達(dá)和體現(xiàn)，屬于廣義文化范疇。隨著對非物質(zhì)遺產(chǎn)的根本內(nèi)涵認(rèn)識的不斷加深，在一定的時(shí)期內(nèi)，開放的知識產(chǎn)權(quán)制度有可能再次擴(kuò)大其保護(hù)的客體范圍，將人類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)部分納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，采用適宜手段給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以保護(hù)和救濟(jì)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然是特定群體通過時(shí)代相傳共同開發(fā)、培育的知識集合與知識片段，在特定的群體內(nèi)，此類文化知識是共同掌握、共同擁有的，且大多與群體的生活自然相伴，沒有刻意的保密制度或措施。但信息的公開和公有并不等于每一個(gè)群體的成員都能掌握和運(yùn)用，也不是不特定的任何人都可隨意可以享用的精神財(cái)富，只有屬于特定的民族和群體之內(nèi)的成員，才享有相應(yīng)的資格和權(quán)利，屬于相對公開和有條件的、限制范圍內(nèi)的共同擁有。傳統(tǒng)技藝如果僅靠個(gè)人制作無法在工業(yè)上大量復(fù)制，無法受到知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)，如果個(gè)人的手工藝技能所依據(jù)的原理被揭示并運(yùn)用于工業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，則有進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)客體的可能。生產(chǎn)和生活的具體技巧，也有可能成為專利法意義上的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀?/p>

《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》所劃定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)范圍，某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，特別是當(dāng)它們被合適的載體承載或以恰當(dāng)方式表達(dá)時(shí)，可以作為知識產(chǎn)權(quán)法的客體受到保護(hù)。遺傳資源和傳統(tǒng)知識往往與專利、商業(yè)秘密、植物新品種、地理標(biāo)志發(fā)生交叉，具體可以從明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利屬性和權(quán)利歸屬問題，明確權(quán)利主體所享有的財(cái)產(chǎn)利益和人身利益以及權(quán)利人與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源利用人之間的利益分享機(jī)制，構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利內(nèi)容時(shí)，可考慮參照《生物多樣性公約》中所確認(rèn)的生物多樣性獲取與惠益分享機(jī)制來確定遺產(chǎn)資源的利用者和提供者的權(quán)利義務(wù)。

三、民族民間醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)定困境及可能的突破

民族民間醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)，目前存在的問題首先是民族醫(yī)藥發(fā)展不平衡，少數(shù)民族因支系繁多且分布地域不同，很多民族沒有統(tǒng)一的語言，限制了知識的傳播和交流。傳統(tǒng)知識往往由某個(gè)民族、部落、村莊、社區(qū)或群體以及相互聯(lián)系的多個(gè)群體在長期的生產(chǎn)與生活中完成。傳播范圍主要局限于本民族、部落、村莊或社區(qū)，無法與現(xiàn)今高速傳播的大眾信息相抗衡，社區(qū)現(xiàn)代化過程中，傳統(tǒng)的知識體系也逐漸被同化、萎縮。缺乏合理的保障機(jī)制[3]。民族醫(yī)藥技術(shù)保密問題凸顯。由于缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，民族醫(yī)藥中富有價(jià)值的古籍抄本、良方秘方流失，而對知識產(chǎn)權(quán)重視之后，使很多民族醫(yī)藥名老專家對長期臨床實(shí)踐總結(jié)的驗(yàn)方和技術(shù)經(jīng)驗(yàn)秘而不宣。技術(shù)經(jīng)驗(yàn)和驗(yàn)方得不到推廣，有些技術(shù)經(jīng)驗(yàn)已失傳。

民族醫(yī)藥還涉及到國際保護(hù)問題。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)利用先進(jìn)科技提取民族特效藥材中的有效成分，幾乎未做任何實(shí)質(zhì)性改進(jìn)便申請專利權(quán)，未對提供資源的民族支付任何報(bào)酬。不僅對持有該醫(yī)藥之原住民族不公平，而且將使民族醫(yī)藥資源遭受掠奪，逐漸消亡。民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識是動態(tài)發(fā)展體系。不僅需要對現(xiàn)有已公開的民族醫(yī)藥典籍中的民族醫(yī)藥成果保護(hù)，也要通過現(xiàn)代科技手段尋求民族醫(yī)藥現(xiàn)代科學(xué)意義上的有效成分，詮釋其在西醫(yī)藥意義上的藥理作用。

1.專利保護(hù)。發(fā)明創(chuàng)造要取得專利權(quán)，必須符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性條件。利用現(xiàn)代技術(shù)在民族傳統(tǒng)醫(yī)藥基礎(chǔ)上創(chuàng)新的新劑型符合專利法的要求。傳統(tǒng)民族醫(yī)藥如傳統(tǒng)成藥配方在新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性方面有一定特殊性。如果民族醫(yī)藥尚未文獻(xiàn)化，未公開使用，即具備新穎性，可以申請專利。而即使有的民族醫(yī)藥在本民族公開流傳和使用，也可能符合新穎性標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)技術(shù)被發(fā)明人以外的他人知悉或使用才喪失新穎性，而民族醫(yī)藥的創(chuàng)造具有群體性，在本民族公開流傳和使用視為“發(fā)明人自身”而非“發(fā)明人以外的他人”知悉或使用。因此若民族醫(yī)藥技術(shù)知識沒有為本民族之外的人所知悉或使用，不會喪失新穎性。

民族醫(yī)藥的漸進(jìn)式發(fā)展不影響其創(chuàng)造性。因?yàn)槊褡遽t(yī)藥在其傳承過程中是一個(gè)整體，先前流傳的技術(shù)并非是既有技術(shù)而是同一技術(shù)。判斷民族醫(yī)藥的創(chuàng)造性不以先前流傳的技術(shù)為參照，而要與申請日前已公開的其他技術(shù)相比較。如果民族醫(yī)藥相對其他既有技術(shù)具有顯著的進(jìn)步，可以通過創(chuàng)造性的審查。在實(shí)用性方面，民族醫(yī)藥具有防治疾病的作用，相關(guān)技術(shù)能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或使用，具有實(shí)用性。

民族醫(yī)藥知識大多通過口頭方式在民間流傳，文獻(xiàn)化程度低。因此，如果他人試圖申請專利權(quán)，在缺乏任何文字記載的情況下，很容易通過新穎性和創(chuàng)造性審查，進(jìn)而獲得該專利權(quán)。建立以傳統(tǒng)醫(yī)藥為既有技術(shù)的數(shù)據(jù)庫，作為各國專利機(jī)關(guān)審查專利新穎性及創(chuàng)造性的參考，有助于避免專利的不當(dāng)授予。傳統(tǒng)醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫制度起到防御性保護(hù)作用。使用民族醫(yī)藥資源申請知識產(chǎn)權(quán)之前，披露其來源地，并提供知情同意以及利益分享證明，事先告知同意與利益分享制度適用民族醫(yī)藥資源的保護(hù)。民族醫(yī)藥遺傳資源的擁有者對于使用民族特有醫(yī)藥資源享有事先告知同意權(quán)，并可獲得因使用資源而產(chǎn)生的利益。在不適宜授予民族醫(yī)藥傳統(tǒng)知識排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)利的情況下，建立事先告知同意及利益分享機(jī)制能起到特殊的保護(hù)作用。將來源地披露和知情同意作為授予專利的形式要件。如果專利申請涉及傳統(tǒng)知識或原住民族生物醫(yī)藥遺傳資源，應(yīng)當(dāng)披露其來源地，并應(yīng)提供原住民族或相應(yīng)管理機(jī)構(gòu)的知情同意證明和利益分享契約。

2.地理標(biāo)志。用來辨別某一商品產(chǎn)自某一領(lǐng)域、某一地區(qū)或地點(diǎn)，且該商品的特定質(zhì)量、聲譽(yù)或其他特性與該地理來源密切相關(guān)。許多少數(shù)民族使用的藥材受到當(dāng)?shù)貧夂蚝屯寥赖忍厥獾乩硪蛩氐挠绊?，甚至只能在?dāng)?shù)靥厥獾乩憝h(huán)境下生長，移植到其他地方不能生長或藥性銳減。因此，可以利用地理標(biāo)志來保護(hù)民族醫(yī)藥中的道地藥材，提高產(chǎn)品的商業(yè)價(jià)值。

3.商業(yè)秘密保護(hù)。民族醫(yī)藥通過商業(yè)秘密的方式保護(hù)是目前采用較多的形式。商業(yè)秘密是不為公眾所知悉能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。民族醫(yī)藥中的祖?zhèn)髅胤?、診療技術(shù)，醫(yī)藥炮制技術(shù)是口耳相傳，沒有文字，屬于未公開的技術(shù)秘密。已文獻(xiàn)化的民族醫(yī)藥知識還可獲得著作權(quán)保護(hù)。民族藥配方復(fù)雜多樣、工藝復(fù)雜，單從單品分析很難應(yīng)用反向工程倒推出配方和工藝，商業(yè)秘密是民族藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效方式。

參考文獻(xiàn)：

[1] 趙方.中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)研究[M].北京：社會科學(xué)出版社，2009：18.

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[3] 劉錫誠.傳承與傳承人論[J].河南教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（5）.

[責(zé)任編輯 陳 鶴]