晏凌煜 唐春 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 華東政法大學(xué)中國自由貿(mào)易區(qū)法律研究院

中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)本質(zhì)上是一種自由貿(mào)易園區(qū)，在特殊的國際和國內(nèi)背景下應(yīng)運(yùn)而生。圍繞著“境內(nèi)關(guān)外”、國際新規(guī)則、貼牌加工貿(mào)易中的商標(biāo)侵權(quán)、過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、自貿(mào)區(qū)中的平行進(jìn)口行為規(guī)制、監(jiān)管與執(zhí)法等，探討上海自貿(mào)區(qū)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

一、中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)概述

為了順應(yīng)全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展，2013 年7 月3 日，國務(wù)院原則上通過了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，在4個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域內(nèi)建設(shè)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）。自此，自貿(mào)區(qū)一直成為各方面研究者和媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。然而有關(guān)自貿(mào)區(qū)的內(nèi)涵眾說紛紜，莫衷一是，本文就從此說起。

（一）自貿(mào)區(qū)內(nèi)涵辨析

四百多年前，所謂自由貿(mào)易區(qū)域就已經(jīng)出現(xiàn)了。由于不同區(qū)域歷史、風(fēng)俗的差異，自由貿(mào)易區(qū)域在其發(fā)展歷程中，出現(xiàn)了多種形式。據(jù)統(tǒng)計，可納入自貿(mào)區(qū)體系的相近概念有自由關(guān)稅區(qū)、保稅倉庫、保稅區(qū)、航空港、自由港、對外貿(mào)易區(qū)、出口加工區(qū)、出口自由區(qū)、轉(zhuǎn)口區(qū)、貿(mào)易倉庫、冷藏自由區(qū)等幾十種。1.可參見郭信昌主編：《世界自由港和自由貿(mào)易區(qū)概論》，北京航空學(xué)院出版社，1987 年版，第 1 頁。以及參見武康平、吳蓉著：《自由貿(mào)易區(qū)功能特征與法律保障》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2004 年版，第 6 頁。而在實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了概念混用的情況。

最常見的是自由貿(mào)易園區(qū)和自由貿(mào)易區(qū)的概念混淆。這兩個概念都出現(xiàn)在了2013 年11 月12 日中共十八屆三中全會全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中?！稕Q定》第24 段寫到：“建立中國上海自由貿(mào)易試驗區(qū)是黨中央在新形勢下推進(jìn)改革開放的重大舉措，要切實(shí)建設(shè)好、管理好，為全面深化改革和擴(kuò)大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗。在推進(jìn)現(xiàn)有試點(diǎn)基礎(chǔ)上，選擇若干具備條件地方發(fā)展自由貿(mào)易園（港）區(qū)”，而第25 段寫到：“加快自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)。堅持世界貿(mào)易體制規(guī)則，堅持雙邊、多邊、區(qū)域次區(qū)域開放合作，擴(kuò)大同各國各地區(qū)利益匯合點(diǎn)，以周邊為基礎(chǔ)加快實(shí)施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略。改革市場準(zhǔn)入、海關(guān)監(jiān)管、檢驗檢疫等管理體制，加快環(huán)境保護(hù)、投資保護(hù)、政府采購、電子商務(wù)等新議題談判，形成面向全球的高標(biāo)準(zhǔn)自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)”。

這兩段文字實(shí)際上涉及兩個不同的概念。第25段提到的自貿(mào)區(qū)概念是指諸如美洲自由貿(mào)易區(qū)、歐盟、墨西哥自由貿(mào)易區(qū)的自由貿(mào)易區(qū)（Free Trade Area，以下簡稱“FTA”）。第24 段提到的上海自貿(mào)區(qū)的概念，是指自由貿(mào)易園區(qū)（Free Trade Zone，以下簡稱“FTZ”），

在實(shí)踐中，F(xiàn)TZ 和FTA 常常會出現(xiàn)混淆的狀況，為了厘清這兩個概念，2008 年商務(wù)部、海關(guān)總署專門印發(fā)《商務(wù)部 海關(guān)總署關(guān)于規(guī)范“自由貿(mào)易區(qū)”表述的函》。根據(jù)此函，F(xiàn)TA“是指兩個以上的主權(quán)國家或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)通過簽署協(xié)定，在世貿(mào)組織最惠國待遇基礎(chǔ)上，相互進(jìn)一步開放市場，分階段取消絕大部分貨物的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，改善服務(wù)和投資的市場準(zhǔn)入條件，從而形成的實(shí)現(xiàn)貿(mào)易和投資自由化的特定區(qū)域”?！白杂少Q(mào)易區(qū)”所涵蓋的范圍是簽署自由貿(mào)易協(xié)定的所有成員的全部關(guān)稅領(lǐng)土，而非其中的某一部分?！?.截至到2008 年，我國已與東盟、巴基斯坦、智利、新西蘭等簽署自由貿(mào)易協(xié)定，從而建立起了涵蓋我方和對方全部關(guān)稅領(lǐng)土（注：我方關(guān)稅領(lǐng)土不含香港、澳門和臺灣地區(qū)）的“自由貿(mào)易區(qū)”。見：《商務(wù)部海關(guān)總署關(guān)于規(guī)范“自由貿(mào)易區(qū)”表述的函》而FTZ 采用《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)業(yè)務(wù)制度的國際公約》（簡稱“《京都公約》”）中的概念，即“自由區(qū)（FREE ZONE）系指締約方境內(nèi)的一部分，進(jìn)入這一部分的任何貨物，就進(jìn)口稅費(fèi)而言，通常視為在關(guān)境之外，并免于實(shí)施通常的海關(guān)監(jiān)管措施。有的國家將其稱為自由港、自由倉或自由保稅區(qū)”。

上海自貿(mào)區(qū)是利用其地理和交通優(yōu)勢地位設(shè)立的一種特殊的經(jīng)濟(jì)區(qū)域，享受特殊優(yōu)惠政策和海關(guān)便利，是一種自由貿(mào)易園區(qū)（FTZ）的概念。

上海自貿(mào)區(qū)就是利用其地理和交通優(yōu)勢地位設(shè)立的一種特殊的經(jīng)濟(jì)區(qū)域，享受特殊優(yōu)惠政策和海關(guān)便利，是一種自由貿(mào)易園區(qū)（FTZ）的概念。

（二）中國自貿(mào)區(qū)產(chǎn)生的背景

從《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》 中的“中國”、“試驗”等字眼不難看出，自貿(mào)區(qū)的整體設(shè)想實(shí)際是立足全國，以上海為試點(diǎn)，不斷嘗試和創(chuàng)新，力求探索出具有可擴(kuò)展性和復(fù)制性的制度，以便推廣全國。之所以做如此設(shè)想，有其特殊的國際和國內(nèi)背景，概況來說，包括三個方面：

1、適應(yīng)全球貿(mào)易新規(guī)則的需要

就目前來看，全國貿(mào)易新規(guī)則的整體格局已初見端倪：東半球有“跨（泛）太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)議”（Trans-Pacific Partnership，以下簡稱“TPP”），協(xié)議由新西蘭、新加坡、智利和文萊四國發(fā)起，截至2013 年，共有12 個成員國；西半球有“跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議 ”（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下簡稱“TTIP”），協(xié)議由美國與歐洲于2013 年6 月發(fā)起，其最終目標(biāo)是建立美歐自由貿(mào)易區(qū)；另外還有“諸（多）邊服務(wù)業(yè)協(xié) 議”（Plurilateral Services Agreement， 簡 稱 ：PSA），由美國、歐洲、日本發(fā)起，包括21 個國家參與談判，2013 年底談判結(jié)束。新規(guī)則的全球格局一旦成形，就有架空WTO 規(guī)則之虞，而且無論是TPP、TTIP 還是PSA 都將中國排除在外，這一局面不可謂不嚴(yán)峻。為了避免被邊緣化，中國必須掌握主動權(quán)，雖然以整個國家進(jìn)入新格局并非易事，但可以選一個小區(qū)域，打開門戶與全球?qū)?，先行先試。一旦成功，即可將?jīng)驗推廣全國，實(shí)現(xiàn)中國與全球的對接；反之，小范圍的失敗，其影響力有限，也不會造成嚴(yán)重的后果。

2、參與全球貨幣競爭的需要

由于美國金融危機(jī)引發(fā)的一系列原因，美元在國際貨幣體系中的霸主地位不穩(wěn)，全球貨幣市場進(jìn)入動蕩的時期。中國雖為生產(chǎn)、消費(fèi)大國，但在全球貨幣競爭中仍處于比較被動的狀態(tài)。貨幣在全球的地位，雖然主要是經(jīng)濟(jì)選擇的結(jié)果，但也可以通過積極的措施進(jìn)行推進(jìn)。提高人民幣的國際地位，實(shí)現(xiàn)金融資源的全球優(yōu)化配置，提升綜合國力、完善金融體系自是源頭根本，但開放門戶、構(gòu)建平臺的作用也不容小覷。

上海作為中國的經(jīng)濟(jì)要塞，擁有較全的各國銀行、交易所、銀行間市場和要素市場等，上海自貿(mào)區(qū)作為一個試點(diǎn)平臺，利用小洋山深水港的優(yōu)勢，與各國建立密切的航運(yùn)貿(mào)易聯(lián)系，逐步完善金融環(huán)境，完善人民幣的全球循環(huán)流動機(jī)制。再以此為契機(jī)，建立健全全國的金融市場，提高硬實(shí)力和軟實(shí)力，為人民幣全球化搭建平臺【1】。

3、中國自身改革發(fā)展的需要

謀求發(fā)展一直是中國社會的基本訴求，前期高速發(fā)展帶來的貧富差距、社會沖突、環(huán)境污染、資源消耗等問題得不到解決，而當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)增速有放緩的長期趨勢，改革已經(jīng)勢在必行。而改革必然牽涉資源的重新分配，要迫使利益從既得利益者手中流出，采取以開放倒逼改革的模式似乎更為有力和高效。另外，上海自貿(mào)區(qū)范圍有限，在較小范圍內(nèi)開放、改革、試驗探索相對容易，若小范圍取得成功，則可進(jìn)一步輻射全國，分步驟分階段實(shí)現(xiàn)中國的改革，以謀求更好的發(fā)展【2】。

二、中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)所涉知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的若干問題

上海自貿(mào)區(qū)是擁有更大開放度的特殊區(qū)域，不難預(yù)測，其將成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的頻發(fā)區(qū)域。而政府也以上海自貿(mào)區(qū)為試點(diǎn)，大力探索并推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)新政策。研究相關(guān)問題，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義可見一斑。

（一） “境內(nèi)關(guān)外”的問題

上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)注重便利高效化的制度改革，將實(shí)施“一線逐步徹底放開、二線高效管住、區(qū)內(nèi)貨物自由流動”的創(chuàng)新監(jiān)管服務(wù)模式。提及上海自貿(mào)區(qū)，“境內(nèi)關(guān)外”的概念頻頻見諸報端。

海關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)息息相關(guān)，我國海關(guān)暫未有在特殊區(qū)域（例如上海自貿(mào)區(qū)）內(nèi)執(zhí)法的先例，所以有觀點(diǎn)認(rèn)為特殊區(qū)域?qū)儆陉P(guān)境3.關(guān)境即締約國海關(guān)法適用的地域，為《京都公約》中“Customs territory”一詞，”Customs territory” means the territory in which the Customs law of a Contracting Party applies，另參見海關(guān)總署國際合作司編譯：《關(guān)于簡化與協(xié)調(diào)海關(guān)制度的國際公約（京都公約）總附約和專項附約指南》，中國海關(guān)出版社2003 年版，第522 頁之外，海關(guān)在區(qū)域內(nèi)沒有執(zhí)法權(quán)。除海關(guān)之外，其他機(jī)構(gòu)也在特殊區(qū)域內(nèi)存在執(zhí)法空白。例如，2001 年瑞柏公司訴云南瑞麗市質(zhì)監(jiān)局案，法院將特殊區(qū)域視為境內(nèi)關(guān)外，認(rèn)為質(zhì)量監(jiān)督部門未有相應(yīng)的權(quán)利。因此，若采用“境內(nèi)關(guān)外”的概念，就似乎意味著海關(guān)、法院及其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)都要失去管轄權(quán)，對此區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)將產(chǎn)生不利影響。

據(jù)前文所述，上海自貿(mào)區(qū)即為《京都公約》中FTZ 的概念，也就是說上海自貿(mào)區(qū)“在關(guān)境之外，免于實(shí)施通常的海關(guān)監(jiān)管措施”。但是值得注意的是，這之前有一個限定語即“就進(jìn)口稅費(fèi)而言”，也就是說這里“關(guān)外”的概念是針對稅費(fèi)而言的。所以說，上海自貿(mào)區(qū)不應(yīng)該與“境內(nèi)關(guān)外”的概念進(jìn)行綁定，海關(guān)與其他機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)應(yīng)該得到肯定【3】。

（二）國際新規(guī)則問題

在本文第一部分提到，TTP、TTIP、PSA 等規(guī)則的出現(xiàn)，逐步形成世界貿(mào)易新格局，在這一大環(huán)境下，上海自貿(mào)區(qū)有可能成為中國與世界聯(lián)通，加入新格局的窗口。

我國目前已加入17 個知識產(chǎn)權(quán)國際公約，在貿(mào)易領(lǐng)域主要遵循《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱“TRIPs”）的相關(guān)規(guī)則。世界貿(mào)易迅猛發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行為也越來越頻繁，面對這一嚴(yán)峻的形勢，相對于TRIPs，TPP 等貿(mào)易新規(guī)則對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)提出了更高的要求和標(biāo)準(zhǔn)。比如說TPP 草案中提出可授予針對人和動物的診斷方法、治療方法、手術(shù)方法以專利，可授予植物和動物專利，而TRIPs 第27 條明確排除了這些內(nèi)容。

在TPP 談判中特別設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)部分，與此相關(guān)的草案內(nèi)容詳盡，涉及商標(biāo)、地理標(biāo)志、著作權(quán)與鄰接權(quán)、商業(yè)秘密、專利等眾多客體，包括知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法措施等方面。不難預(yù)測，無論我國是否加入TTP，TTP 所涉知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容都將對亞太地區(qū)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，對中國的相關(guān)貿(mào)易造成沖擊。不過，由于新規(guī)則對締約國本國法律的沖擊較大，所以在談判過程中，TTP 的知識產(chǎn)權(quán)草案也并非完全得到支持。比如新西蘭政府就發(fā)表聲明認(rèn)為草案對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)過度。所以目前這一全覆蓋、高標(biāo)準(zhǔn)、無例外的草案并非一成不變，在形成最終版本的過程中存在變數(shù)，需密切關(guān)注【4】。

面對目前的形勢，我國該如何應(yīng)對？考慮到我國是發(fā)展中國家這一基礎(chǔ)事實(shí)，我國將在今后很長一段時期中面臨巨大的人口壓力、經(jīng)濟(jì)壓力和政治壓力，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平應(yīng)該與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化繁榮程度相一致?，F(xiàn)如今，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的制度尚不成熟，盲目追隨發(fā)達(dá)國家的腳步，將得不償失。在我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的這一階段，是否應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)則與TTP 等國際標(biāo)準(zhǔn)接軌？是否應(yīng)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)試點(diǎn)改變知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體范圍和標(biāo)準(zhǔn)？是否應(yīng)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)增加新的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施？是否應(yīng)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)增加現(xiàn)有責(zé)任追究條款的力度？若暫不考慮采用這些更高的標(biāo)準(zhǔn)，怎樣避免新規(guī)則推行對我國造成的不利影響？這些問題尚需考量【5】。

（三）貼牌加工貿(mào)易中的商標(biāo)侵權(quán)問題

在貼牌加工貿(mào)易中，外國委托方即商標(biāo)權(quán)利人提供商標(biāo)，而本國被委托方按照其要求將商標(biāo)貼在加工產(chǎn)品上，此產(chǎn)品并不在加工國銷售，而是返銷給國外。若前述商標(biāo)與在本國注冊的商標(biāo)在同種或類似商品上相同或近似，就會產(chǎn)生法律糾紛。而這種情況是否屬于商標(biāo)侵權(quán)，在學(xué)界和實(shí)務(wù)界都沒有統(tǒng)一的答案。

實(shí)踐中，針對此類案件，不同法院做出了不同的裁決。部分法院認(rèn)定此種行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，典型案例包括：2005 年浙江省高級人民法院判決的寧波保稅區(qū)瑞寶貿(mào)易公司訴慈溪市永勝軸承公司案、2011 年山東省高級人民法院判決的德克斯戶外用品有限公司訴孟州市某皮業(yè)有限公司案等。這類判決根據(jù)《商標(biāo)法》第52 條及商標(biāo)權(quán)的“地域性”理論認(rèn)定侵權(quán)，認(rèn)為外國委托方在其本國注冊商標(biāo)享有權(quán)利，但其并未在中國注冊，所以對相同或相似的在中國注冊的商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。另外，有些法院還認(rèn)為無論產(chǎn)品是否進(jìn)入中國市場，相關(guān)行為都可在此類案件中認(rèn)定侵權(quán)。

另一方面，部分法院認(rèn)定上述行為不構(gòu)成侵權(quán)，典型案例包括2009 年上海市高級人民法院判決的申達(dá)公司訴玖麗得公司案，2011 年廣東省高級人民法院判決的鱷魚恤公司訴廣東省利富公司案等。這類判決采用商標(biāo)“混淆理論”認(rèn)定侵權(quán)，認(rèn)為在貼牌加工貿(mào)易中，被貼牌產(chǎn)品并未在中國市場銷售，不可能造成混淆，也未對在中國注冊的商標(biāo)權(quán)人的利益造成損害，不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)行為。另外，學(xué)界中還有觀點(diǎn)認(rèn)為加工貿(mào)易中的相關(guān)行為不構(gòu)成商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用”，因此不應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)【6】。

侵權(quán)或不侵權(quán)之爭歸根結(jié)底是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題，此類案件的判決存在著很大的不確定性。在上海自貿(mào)區(qū)這一相對特殊的區(qū)域，此類案件會比較集中，其數(shù)量不斷增加，而案件的認(rèn)定應(yīng)該采用何種標(biāo)準(zhǔn)就成了亟待解決的問題。

（四）過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題

據(jù)《海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》可知，我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)針對進(jìn)出口貨物而言。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)地域性的特點(diǎn)，認(rèn)定海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)以及判斷是否存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的前提是貨物的生產(chǎn)地和目的地。

《中華人民共和國海關(guān)對過境貨物監(jiān)管辦法》明確指出過境貨物是“由境外啟運(yùn)，通過中國境內(nèi)陸路繼續(xù)運(yùn)往境外的貨物”。因而從境外進(jìn)入上海自貿(mào)區(qū)，再經(jīng)此區(qū)運(yùn)往境外，并不進(jìn)入我國市場的貨物屬于過境貨物，不屬于進(jìn)口貨物。

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱“《總體方案》”）規(guī)定：“允許企業(yè)憑進(jìn)口艙單將貨物直接入?yún)^(qū)，再憑進(jìn)境貨物備案清單向主管海關(guān)辦理申報手續(xù)，探索簡化進(jìn)出境備案清單，簡化國際中轉(zhuǎn)、集拼和分撥等業(yè)務(wù)進(jìn)出境手續(xù)。”上海自貿(mào)區(qū)推進(jìn)實(shí)施“一線放開”的政策，逐步簡化各項手續(xù)，那么知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)貨物很可能乘虛而入，若貨物屬于過境貨物，我國是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)管轄權(quán)，采取知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，需要更為全面的理論與實(shí)踐考量。如何平衡貿(mào)易自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)這二者之間的關(guān)系，尚需討論。

（五）自貿(mào)區(qū)中的平行進(jìn)口行為規(guī)制

就目前看來，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的監(jiān)管會向著嚴(yán)格的方向發(fā)展，而監(jiān)管的加強(qiáng)不一定要通過改變現(xiàn)行法律來實(shí)現(xiàn)，大部分可以通過加強(qiáng)執(zhí)法來做到。

平行進(jìn)口問題是知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)特有的現(xiàn)象，在自貿(mào)區(qū)問題上有新的體現(xiàn)。

平行進(jìn)口問題，主要體現(xiàn)在下面的問題：就同一客體在兩個或者兩個以上的國家享有知識產(chǎn)權(quán)的主體，在其中一國合法售出的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，未經(jīng)其許可，能否進(jìn)口到其享有知識產(chǎn)權(quán)的另一國？知識產(chǎn)權(quán)平行進(jìn)口問題產(chǎn)生的根源是知識產(chǎn)權(quán)地域性。

在法律上主要體現(xiàn)為權(quán)利耗盡與地域性的沖突，權(quán)利耗盡原則是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個普遍原則，經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可投放市場的產(chǎn)品，在該產(chǎn)品上該知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利已經(jīng)耗盡了，在一定的行為范圍內(nèi)，該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的使用和銷售不受原知識產(chǎn)權(quán)人的控制。但這種耗盡的地域范圍有多大呢？支持平行進(jìn)口合法化的一方，認(rèn)為在該產(chǎn)品上知識產(chǎn)權(quán)人在整個國際領(lǐng)域內(nèi)權(quán)利都已耗盡，該產(chǎn)品可以未經(jīng)許可被進(jìn)口到其享有知識產(chǎn)權(quán)的另一個國家；反對平行進(jìn)口合法化的一方，主要認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利耗盡應(yīng)當(dāng)是國內(nèi)耗盡，由于知識產(chǎn)權(quán)人在進(jìn)口國的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利在該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品上還沒使用過，還沒有耗盡，因此，不能未經(jīng)其許可進(jìn)口。

理論上的爭議，無法體現(xiàn)其中蘊(yùn)含的巨大商業(yè)利益。在國際貿(mào)易中，平行進(jìn)口主要體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)人依靠知識產(chǎn)權(quán)地域性分割國際市場的需要與國際自由貿(mào)易之間的沖突。知識產(chǎn)權(quán)人希望對同一知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，根據(jù)不同市場的競爭和投入（如品牌廣告費(fèi)）情況，采取不同的定價；而一旦在不同區(qū)域的價格差擴(kuò)大到了一定程度，把知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品從價格低的地區(qū)進(jìn)口到價格高的地區(qū)的需求是剛性的，很難阻擋。

由于更多的體現(xiàn)為貿(mào)易利益問題，國際條約對平行進(jìn)口問題尚無定論。例如TRIPS 協(xié)議明確指出，該協(xié)議沒有任何條款可以理解為涉及了平行進(jìn)口方面的規(guī)定，平行進(jìn)口問題留待各國自行解決。

我國2008 年《專利法》修改，已經(jīng)明確了允許平行進(jìn)口行為，但《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》尚未進(jìn)行明確的規(guī)定，而且在司法實(shí)踐中，往往根據(jù)個案的具體情節(jié)，其判決結(jié)果大相徑庭。如今在上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)中，再次面臨平行進(jìn)口行為的規(guī)制問題，主要體現(xiàn)為以下兩個方面：

第一，對于專利之外的其他知識產(chǎn)權(quán)，在上海自貿(mào)區(qū)里面是否有必要做出平行進(jìn)口的特殊規(guī)定？上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展起來以后，面對大量的貼牌加工、過境中轉(zhuǎn)貿(mào)易，很多專家認(rèn)為如果不允許平行進(jìn)口，勢必對自由貿(mào)易產(chǎn)生不利的影響。

事實(shí)上，如前所述，由于上海自貿(mào)區(qū)的“境內(nèi)關(guān)外”的特性，自貿(mào)區(qū)內(nèi)和中國境內(nèi)的其他區(qū)域，并不屬于同一個關(guān)稅市場，從平行進(jìn)口的貿(mào)易理論角度看，采取不同的規(guī)定很正常，對知識產(chǎn)權(quán)人的利益損害也不大。4.華東政法大學(xué)2012 級研究生黃愛云對此觀點(diǎn)亦有貢獻(xiàn)。但這勢必會帶來第2 個問題。

第二，由于中國商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的法域涵蓋了上海自貿(mào)區(qū)地域，上海自貿(mào)區(qū)如果針對平行進(jìn)口做出特殊的規(guī)定，是否符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的原理？例如香港，在商標(biāo)和版權(quán)方面也允許平行進(jìn)口，跟內(nèi)地的政策不同，但由于中國大陸和香港的知識產(chǎn)權(quán)屬于不同的法域，有不同的規(guī)定合法合理，上海自貿(mào)區(qū)屬于中國大陸知識產(chǎn)權(quán)的法域之內(nèi)，能否做出特殊規(guī)定？需要進(jìn)一步研究。

（六）監(jiān)管與執(zhí)法問題

一般來說，侵權(quán)行為越泛濫，知識產(chǎn)權(quán)糾紛越集中，就越需要加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度，監(jiān)管就應(yīng)該愈加嚴(yán)格。就目前看來，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的監(jiān)管會向著嚴(yán)格的方向發(fā)展，而監(jiān)管的加強(qiáng)不一定要通過改變現(xiàn)行法律來實(shí)現(xiàn)，大部分可以通過加強(qiáng)執(zhí)法來做到。

提及監(jiān)管，則涉及方方面面的事情，若是所有方面都需加強(qiáng)，可能面臨人力物力有限的情況。是否可以考慮采用對具體企業(yè)和個人進(jìn)行信用評級的方式，直接對人監(jiān)管，而不是低效率地對貨物進(jìn)行監(jiān)管；是否可以采用主動監(jiān)管與被動監(jiān)管相結(jié)合的模式，在侵權(quán)行為頻發(fā)或者危害較大的問題上積極主動監(jiān)管，在轉(zhuǎn)口貨物、貼牌加工等問題上實(shí)施被動監(jiān)管；如何在具體運(yùn)用中平衡監(jiān)管和貿(mào)易自由之間的關(guān)系等問題還需要進(jìn)一步探討

目前上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的行政管理主要包括專利廣告的出證、專利代理機(jī)構(gòu)的申報審查等專利方面內(nèi)容，復(fù)制境外制品合同的登記、境外圖書出版登記、進(jìn)口圖書在滬印制備案的有關(guān)行政事務(wù)等版權(quán)方面的內(nèi)容。涉及商標(biāo)的內(nèi)容由工商局辦理，相關(guān)的行政審批由上海自貿(mào)區(qū)的統(tǒng)一機(jī)構(gòu)辦理。而最新消息顯示，在知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法方面，自貿(mào)區(qū)將成立綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。5.參見《自貿(mào)區(qū)設(shè)統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)司法機(jī)構(gòu) 保護(hù)體系現(xiàn)輪廓》，來源：http://www.wumii.com/item/pvKmRlMw。這一做法是否合宜，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外是否存在差異，具體如何操作和運(yùn)行尚待時間檢驗。

自貿(mào)區(qū)有特別設(shè)立的自貿(mào)區(qū)法庭，受理金融、投資商貿(mào)、房地產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等案件。根據(jù)《總體方案》，上海自貿(mào)區(qū)將知識產(chǎn)權(quán)納入集中統(tǒng)一的市場監(jiān)督綜合執(zhí)法體系，并建立知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解、援助等解決機(jī)制。由此看來，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機(jī)制將出現(xiàn)多元化的發(fā)展，一方面利用現(xiàn)有的司法和行政體系，一方面探索非訟的高效爭議處理機(jī)制。那么是否可以推行爭端發(fā)生前的預(yù)防措施；是否將協(xié)商列入爭端解決前置程序；法院在處理案件的過程中，是否可以更多地強(qiáng)化訴訟中的調(diào)解工作，是否可以多采用簡易程序，是否可以在判決時多考慮判決的規(guī)則指引功能；目前上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)多個調(diào)解中心已經(jīng)掛牌成立，法院是否可以與仲裁機(jī)構(gòu)、調(diào)解機(jī)構(gòu)建立良好的溝通渠道，支持非訟機(jī)構(gòu)的工作，為仲裁、調(diào)解結(jié)果的執(zhí)行保駕護(hù)航。這些問題或許可以給多元化糾紛解決機(jī)制提供一些思路。

另外，海關(guān)是擁有多年知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)經(jīng)驗的機(jī)構(gòu)，在自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面其職能是否要有所突破，是否需要將對貨物進(jìn)出口進(jìn)行監(jiān)管擴(kuò)展到對產(chǎn)品制造銷售進(jìn)行監(jiān)管，是否將保護(hù)對象擴(kuò)大到全部合法的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利而不僅僅是在海關(guān)備案的權(quán)利，其他機(jī)構(gòu)又如何與海關(guān)建立緊密有效的協(xié)作機(jī)制這些問題也值得研究【7】。

全球貿(mào)易規(guī)則整體格局正在發(fā)生改變，全球貨幣競爭日益激烈，中國自身的改革和發(fā)展已經(jīng)刻不容緩。上海自貿(mào)區(qū)正是在這種情況下建立，成為中國改革發(fā)展的新嘗試和對外聯(lián)系的窗口。這一新興事物在為發(fā)展提供動力的同時，也帶來一系列的問題，包括知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。上海自貿(mào)區(qū)作為享有優(yōu)惠政策和便利的特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域，其貿(mào)易往來頻繁，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題會更加集中，重點(diǎn)體現(xiàn)在前文所述的貼牌加工貿(mào)易中的商標(biāo)侵權(quán)、自貿(mào)區(qū)中的平行進(jìn)口行為規(guī)制等問題上。除了重點(diǎn)討論的問題外，還有轉(zhuǎn)運(yùn)貨物的監(jiān)管問題，海關(guān)與工商執(zhí)法機(jī)關(guān)如何配合的問題，針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是否加大懲罰力度和賠償額度的問題，技術(shù)進(jìn)出口是否要簡化程序等問題亟需解決。這些問題的解決會對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，因此需要各界人士共同努力，探索出適合的路徑，推動上海自貿(mào)區(qū)乃至整個中國的發(fā)展和進(jìn)步。

【1】王鳴敏 . 人民幣成為東亞區(qū)域關(guān)鍵貨幣的實(shí)證研究——基于貨幣競爭視角的考察【J】. 時代金融，2013(2):10

【2】邵宇 . 自貿(mào)區(qū)對中國意味著什么【J】. 企業(yè)觀察家，2013(10):20

【3】朱秋沅 . 特殊區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)邊境侵權(quán)規(guī)制問題比較研究——兼駁“特殊監(jiān)管區(qū)域處于境內(nèi)關(guān)外”的誤解【J】. 上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報，2012(4):62

【4】張磊，徐昕，夏瑋 . 《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》(TPP)草案之知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則研究【J】. WTO 經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊，2013(5):85

【5】鞏勝利 . 21 世紀(jì):美國新戰(zhàn)略“三大”規(guī)則——TPP、TTIP、PSA 之后的全球貿(mào)易新規(guī)則新秩序的“破立”格局【J】. 國際金融，2013(5):30

【6】姚新超，張小琳 . 貼牌加工貿(mào)易中的商標(biāo)侵權(quán)爭議及因應(yīng)策略【J】. 國際貿(mào)易，2012(11):9

【7】石良平，周陽 . 試論中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)海關(guān)監(jiān)管制度的改革【J】. 上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報，2013(4):1