周波 / 北京市高級人民法院

合法的商標(biāo)使用行為的認(rèn)定

周波 / 北京市高級人民法院

商標(biāo)使用行為是在商業(yè)活動中為表示商品或服務(wù)來源、使相關(guān)公眾區(qū)分同種商品或服務(wù)的不同提供者的行為。雖然其他法律可能在其規(guī)范范圍內(nèi)對相關(guān)行為的主體資格加以限制，但并不因此而必然排除商標(biāo)使用行為的認(rèn)定。以他人名義進(jìn)行的商標(biāo)使用行為效果歸于該他人，商標(biāo)使用行為也不以商品或者服務(wù)完成實(shí)際交易為要件。

案情介紹

原告（被上訴人）：蘇富比拍賣行

被告（上訴人）：國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）

原審第三人（上訴人）：四川蘇富比拍賣有限公司（簡稱四川蘇富比公司）

2004年1月14 日，四川蘇富比公司向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡稱商標(biāo)局）提出第3887284號“蘇富比”商標(biāo)（簡稱被異議商標(biāo)，見圖1）的注冊申請，指定使用在第35類“廣告?zhèn)鞑?、電視商業(yè)廣告、廣告代理、廣告策劃、公共關(guān)系、組織商業(yè)廣告性的貿(mào)易交易會、飯店商業(yè)管理、投標(biāo)標(biāo)價、拍賣、藝術(shù)家演出的商業(yè)管理”等服務(wù)上。經(jīng)審查，商標(biāo)局對被異議商標(biāo)予以初步審定并公告。

圖1 ：被異議商標(biāo)

1993年9月30 日，蘇富比拍賣行向商標(biāo)局提出第776055號“SOTHEBY’S”商標(biāo)（簡稱引證商標(biāo)，見圖2）的注冊申請，并于1995年1月21日獲準(zhǔn)注冊，核定使用在第35類“拍賣業(yè)”服務(wù)上，專用權(quán)期限至2005年1月20日，后經(jīng)續(xù)展，專用權(quán)期限至2015年1月20日。

圖2 ：引證商標(biāo)

在法定異議期內(nèi)，蘇富比拍賣行向商標(biāo)局提出異議。2010年4月10日，商標(biāo)局作出（2010）商標(biāo)異字第07129號《“蘇富比”商標(biāo)異議裁定書》（簡稱第7129號裁定），裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。

蘇富比拍賣行不服第7129號裁定，于2010年5月10日向商標(biāo)評審委員會提出復(fù)審申請，請求依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第二十八條、第十三條、第三十一條、第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，依法不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊。

2011年12月31 日，商標(biāo)評審委員會作出商評字〔2011〕第36315號《關(guān)于第3887284號“蘇富比”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（簡稱第36315號裁定）。該裁定認(rèn)為：被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫等方面區(qū)別較大?！杜＝蛴⒚牢幕o典》、《牛津當(dāng)代百科大辭典》，將蘇富比拍賣行“SOTHEBY’S”翻譯為“索思比拍賣行”，而非“蘇富比”。蘇富比拍賣行提供的國內(nèi)報道中也將蘇富比拍賣行注解為“索思比”、“索斯比”等。因此，蘇富比拍賣行提供的證據(jù)不能證明在被異議商標(biāo)申請日前，蘇富比拍賣行的“SOTHEBY’S”與“蘇富比”已經(jīng)成立唯一對應(yīng)的關(guān)系。且鑒于被異議商標(biāo)經(jīng)四川蘇富比公司大量使用，已經(jīng)具有一定的知名度，與四川蘇富比公司之間建立緊密聯(lián)系。故雙方商標(biāo)即使共存于“拍賣”等類似服務(wù)上，亦不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。被異議商標(biāo)指定使用的除“拍賣”以外的服務(wù)與引證商標(biāo)指定使用的服務(wù)不屬于類似服務(wù)。故被異議商標(biāo)的注冊未違反《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定。

蘇富比拍賣行在英國登記的字號為“SOTHEBY’S”，與被異議商標(biāo)未構(gòu)成近似。蘇富比拍賣行所稱的香港蘇富比有限公司登記“蘇富比”字號的時間為2008年3月14日，晚于被異議商標(biāo)申請日，不構(gòu)成在先權(quán)利。且蘇富比拍賣行亦未能證明該公司為其香港子公司。蘇富比拍賣行所稱其在被異議商標(biāo)申請日前代表處等亦無證據(jù)支持，且其經(jīng)營范圍也不包括拍賣等服務(wù)。故不能認(rèn)定在被異議商標(biāo)前，蘇富比拍賣行已在拍賣行業(yè)使用“蘇富比”字號并具有一定影響。故被異議商標(biāo)的注冊未違反《商標(biāo)法》第三十一條關(guān)于商標(biāo)注冊不得侵犯他人在先權(quán)利的規(guī)定。

依據(jù)《中華人民共和國文物保護(hù)法》（簡稱《文物保護(hù)法》）第五十五條的規(guī)定，蘇富比拍賣行不能成為合法的拍賣主體，難以在中國合法、有效的在拍賣服務(wù)上使用“SOTHEBY’S”、“蘇富比”等商標(biāo)。在蘇富比拍賣行相關(guān)宣傳、報道中，“SOTHEBY’S”往往被稱為“索思比”，多數(shù)證據(jù)顯示的時間在被異議商標(biāo)申請日后。蘇富比拍賣行提交的證據(jù)不能證明其商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請日之前在“拍賣業(yè)”服務(wù)上具有知名度，且鑒于被異議商標(biāo)與“SOTHEBY’S”之未構(gòu)成近似商標(biāo)，不能認(rèn)定四川蘇富比公司具有復(fù)制、摹仿的故意。蘇富比拍賣行提交的判決書等與本案沒有必然聯(lián)系。綜上，不能認(rèn)定被異議商標(biāo)的注冊申請違反《商標(biāo)法》第十三條、第三十一條關(guān)于不得以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的規(guī)定。

綜上，商標(biāo)評審委員會依據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條、第三十四條的規(guī)定，裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。

蘇富比拍賣行不服第36315號裁定，提起訴訟。

法官提示

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：中國相關(guān)法律雖對外國拍賣公司在中國境內(nèi)進(jìn)行的拍賣活動有所限制，但其僅限制文物拍賣活動，并未禁止外國拍賣公司從事其他商品的拍賣活動，而由查明事實(shí)可知，蘇富比拍賣行及其關(guān)聯(lián)公司使用“蘇富比”商標(biāo)并未進(jìn)行文物拍賣活動，其并未違反《中華人民共和國拍賣法》（簡稱《拍賣法》）、《文物保護(hù)法》的禁止性規(guī)定，據(jù)此，其因使用“蘇富比”而形成的知名度當(dāng)然受到法律保護(hù)。此外，“索斯比”、“索思比”和“蘇富比”均是“SOTHEBY’S”的音譯。部分國內(nèi)媒體在報道蘇富比拍賣行及其相關(guān)拍賣活動或者拍品時，使用了“索斯比”或者“索思比”的稱謂，只能證明部分國內(nèi)媒體將“SOTHEBY’S”譯為“索斯比”或者“索思比”，并不能因此得出蘇富比拍賣行沒有將“蘇富比”作為商標(biāo)持續(xù)實(shí)際使用的結(jié)論。

蘇富比拍賣行自1988年以來在中國大陸多次舉行的藝術(shù)品義賣、慈善性拍賣、預(yù)展、廣告宣傳等活動，已經(jīng)使中國大陸相關(guān)公眾了解其在拍賣市場中的地位。北京市文物局市場處亦出具說明認(rèn)為：“英國蘇富比拍賣行為世界最具規(guī)模和影響力的著名拍賣企業(yè)……多年來蘇富比在中國每年均舉行非拍賣性的巡展，與中國大陸收藏界及藝術(shù)品收藏方面均有密切關(guān)系”。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會域名爭議解決中心的裁定更進(jìn)一步指出，“蘇富比”在中國有一定的知名度。綜合相關(guān)事實(shí)，“蘇富比”已構(gòu)成蘇富比拍賣行的未注冊馳名商標(biāo)。在被異議商標(biāo)與蘇富比拍賣行“蘇富比”商標(biāo)基本相同的情況下，被異議商標(biāo)的使用在“拍賣”服務(wù)上易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。被異議商標(biāo)指定使用的除“拍賣”以外的其他服務(wù)，在服務(wù)的內(nèi)容及性質(zhì)等方面與“拍賣”服務(wù)雖有所差別，但考慮到上述服務(wù)具有一定的關(guān)聯(lián)程度，并結(jié)合考慮蘇富比拍賣行“蘇富比”商標(biāo)的知名度、被異議商標(biāo)與該商標(biāo)的近似程度以及四川蘇富比公司的主觀惡意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上述服務(wù)與“拍賣”服務(wù)構(gòu)成類似服務(wù)。因此，被異議商標(biāo)在全部服務(wù)上的申請注冊均違反了《商標(biāo)法》第十三條第一款的規(guī)定。

鑒于“蘇富比”已被認(rèn)定為蘇富比拍賣行在先使用的未注冊馳名商標(biāo)，故其當(dāng)然亦屬于蘇富比拍賣行在“拍賣”服務(wù)上在先使用并有一定影響的商標(biāo)。故基于相同理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被異議商標(biāo)在全部指定使用服務(wù)上的注冊均違反了《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定。

蘇富比拍賣行在實(shí)際拍賣服務(wù)中多將其未注冊的“蘇富比”商標(biāo)與已注冊的引證商標(biāo)同時使用，考慮到“蘇富比”商標(biāo)所具有的很高知名度，應(yīng)認(rèn)定這一實(shí)際使用行為足以使相關(guān)公眾在其心目中形成“蘇富比”商標(biāo)與“SOTHEBY’S”的對應(yīng)關(guān)系，在此情況下，被異議商標(biāo)的申請注冊易使相關(guān)公眾產(chǎn)生與引證商標(biāo)的混淆誤認(rèn)，故被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，被異議商標(biāo)在全部服務(wù)上的申請注冊違反了《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定。

蘇富比拍賣行并無證據(jù)證明被異議商標(biāo)的申請注冊存在損害公共利益及公共秩序的情形，故其關(guān)于被異議商標(biāo)的申請注冊違反了《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的主張不能成立。

綜上，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、撤銷第36315號裁定；二、商標(biāo)評審委員會重新作出裁定。

商標(biāo)評審委員會和四川蘇富比公司不服一審判決，均提起上訴。

北京市高級人民法院經(jīng)審理，補(bǔ)充查明以下事實(shí)：蘇富比拍賣行在商標(biāo)評審期間向商標(biāo)評審委員會提交了45份證據(jù)，其中包括最高人民法院作出的（2010）民申字第1179號民事裁定書和（2010）民申字第1182號民事裁定書復(fù)印件。在上述裁定中，最高人民法院認(rèn)定了以下事實(shí)：

1984年6月6 日，“SOTHEBY PARKE BERNET（HONG KONG） LIMITED”經(jīng)由香港公司注冊處登記將其名稱更改為“SOTHEBY’S HONG KONG LIMITED”；2008年3月14日，又經(jīng)由香港公司注冊處登記將其名稱更改為“香港·富比有限公司”、“SOTHEBY’S HONG KONG LIMITED”。蘇富比香港有限公司、香港蘇富比有限公司均指該公司。

SOTHEBY’S HONG KONG LIMITED于1994年5月17日在上海設(shè)立香港蘇富比有限公司上海代表處，登記申請表中派駐機(jī)構(gòu)名稱中使用了“蘇富比香港有限公司”，登記證上顯示派出企業(yè)名稱為“蘇富比有限公司”。

蘇富比拍賣行出具證明稱：蘇富比香港有限公司（香港蘇富比）是美國蘇富比的子公司，與蘇富比拍賣行是關(guān)聯(lián)公司，二者同屬美國蘇富比，蘇富比拍賣行授權(quán)香港蘇富比在中國大陸和香港使用商標(biāo)和字號“蘇富比”、“SOTHEBY’S”。

香港蘇富比有限公司（SOTHEBY’S HONG KONG LIMITED）出具聲明稱：自成立開始，香港蘇富比有限公司就負(fù)責(zé)蘇富比集團(tuán)在中國大陸和香港的業(yè)務(wù)。從1985年至1997年，經(jīng)多次內(nèi)部股權(quán)重組后，香港蘇富比有限公司成為美國蘇富比拍賣行的一家子公司，也因此成為英國蘇富比拍賣行的關(guān)聯(lián)公司。香港蘇富比有限公司一直在英國蘇富比拍賣行的控制和管理之下從事商業(yè)活動，并經(jīng)英國蘇富比拍賣行的授權(quán)使用“蘇富比（SOTHEBY’S）”商標(biāo)和字號。這種控制和管理沒有因內(nèi)部股權(quán)的變動而終止或改變。

“索斯比”、“索思比”和“蘇富比”均是“SOTHEBY’S”的音譯。一個英文名稱有若干個中文音譯實(shí)屬正常。部分國內(nèi)媒體在報道蘇富比拍賣行及其相關(guān)拍賣活動或者拍品時，使用了“索斯比”或者“索思比”的稱謂，只能證明部分國內(nèi)媒體將“SOTHEBY’S”譯為“索斯比”或者“索思比”，并不能因此得出“蘇富比”不是蘇富比拍賣行的字號的結(jié)論。

北京市高級人民法院二審認(rèn)為，一審判決關(guān)于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)、第二十八條、第三十一條的認(rèn)定正確；而在適用《商標(biāo)法》第三十一條即能夠?qū)ξ醋陨虡?biāo)予以保護(hù)的情況下，已無進(jìn)一步適用《商標(biāo)法》第十三條第一款對其予以特別保護(hù)的必要，不符合馳名商標(biāo)按需認(rèn)定的基本原則，因此對一審判決有關(guān)《商標(biāo)法》第十三條的認(rèn)定予以糾正。綜上，北京市高級人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。

法律分析

對于商標(biāo)使用行為的認(rèn)定，一般是在《商標(biāo)法》的框架下加以討論的，認(rèn)為《商標(biāo)法》意義下的商標(biāo)使用，除了必須是自主使用【1】外，還必須是指真實(shí)、公開、合法的使用【2】。而關(guān)于合法使用，最高人民法院的觀點(diǎn)發(fā)生過變化。在“康王”商標(biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為判斷商標(biāo)使用行為是否合法的依據(jù)不限于《商標(biāo)法》及其配套法規(guī)，未按國家規(guī)定標(biāo)注化妝品生產(chǎn)許可證和衛(wèi)生許可證的行為，不構(gòu)成合法的商標(biāo)使用行為。1. 參見最高人民法院（2007）行監(jiān)字第184-1號駁回再審申請通知書。但是，在此后的“卡斯特”商標(biāo)案中，最高人民法院選擇了不同的處理方法，認(rèn)為只要在商業(yè)活動中公開真實(shí)的使用了注冊商標(biāo)，且注冊商標(biāo)使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊商標(biāo)違反了《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定。2. 參見最高人民法院（2010）知行字第55號行政裁定書。顯然，本案的處理與最高人民法院在“卡斯特”商標(biāo)案中選擇的處理方法是一致的。那么，在相關(guān)裁判已經(jīng)闡述的理由之外，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定合法的商標(biāo)使用行為呢？或者說，商標(biāo)使用行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)如何與其他部門法律規(guī)范進(jìn)行協(xié)調(diào)呢？本案的裁判對上述問題的認(rèn)定起到了一定的說明作用。

一、以他人名義進(jìn)行的商標(biāo)使用行為效果歸于該他人

注冊商標(biāo)的使用并不局限于商標(biāo)注冊人自己的使用，也包括獲得商標(biāo)注冊人許可的其他主體的使用。如果是以他人的名義進(jìn)行商標(biāo)使用，則相關(guān)使用行為的效果應(yīng)當(dāng)歸于該他人。

2001年的《商標(biāo)法》雖然在第四十條中規(guī)定了注冊商標(biāo)許可使用行為，但并未對商標(biāo)注冊人自己的使用行為與被許可使用人的商標(biāo)使用行為做區(qū)分，而2013年修改的《商標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告。商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人?！奔闯艘蟊辉S可使用人標(biāo)注自己的名稱和商品產(chǎn)地以及未經(jīng)備案不得對抗善意第三人外，修改前后的《商標(biāo)法》并未對商標(biāo)注冊人自己的商標(biāo)使用行為同被許可使用人的商標(biāo)使用行為作出區(qū)分。而法諺有云：“法律不區(qū)分時，我們也不應(yīng)區(qū)分（Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus）?！薄?】因此，在《商標(biāo)法》在未區(qū)分商標(biāo)注冊人自己的商標(biāo)使用行為與被許可使用人的商標(biāo)使用行為的情況下，其所產(chǎn)生的效果應(yīng)當(dāng)是完全一樣的。即使從《商標(biāo)法》框架以外看，《合同法》第四百零四條規(guī)定：“受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人?！鄙虡?biāo)權(quán)顯然是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因被許可人或受托人使用商標(biāo)行為而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益，當(dāng)然歸于委托人所有。

實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)問題的，在于能否認(rèn)定存在商標(biāo)使用的許可或者委托行為，而這完全是一個事實(shí)行為。本案中，法院在相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上查明，“香港蘇富比有限公司一直在英國蘇富比拍賣行的控制和管理之下從事商業(yè)活動，并經(jīng)英國蘇富比拍賣行的授權(quán)使用‘蘇富比（SOTHEBY’S）’商標(biāo)和字號。這種控制和管理沒有因內(nèi)部股權(quán)的變動而終止或改變?！币虼?，香港蘇富比有限公司及其上海代表處的相關(guān)商標(biāo)使用行為的效果當(dāng)然歸于蘇富比拍賣行所有。

當(dāng)然，商標(biāo)被許可人的商標(biāo)使用必須是在商業(yè)流通領(lǐng)域發(fā)揮了商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源識別作用的使用。只有發(fā)揮了商品或服務(wù)來源識別作用的標(biāo)志的使用，才能被認(rèn)定為是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。如果僅僅是單純地許可他人使用自己的商標(biāo)或轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)，而許可人和被許可人或者轉(zhuǎn)讓人和受讓人都沒有對商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際的使用，那么，這種行為也不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用。對于這個問題，法院早已有明確的界定：“這些行為僅是許可人或轉(zhuǎn)讓人與被許可人或受讓人之間的行為，不具有面向消費(fèi)者昭示商標(biāo)的標(biāo)識功能，因此商標(biāo)權(quán)人對涉案商標(biāo)的許可他人使用以及其后的轉(zhuǎn)讓行為均不屬于商標(biāo)的使用。”3. 參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第78號行政判決書。也就是說，商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，必須是面向社會公眾的使用行為，必須與具體的商品或服務(wù)相結(jié)合，起到區(qū)分商品或服務(wù)的來源的作用。商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是市場經(jīng)濟(jì)中商品或服務(wù)貿(mào)易中的媒介，而絕不應(yīng)是交易的對象本身，只有這樣的商標(biāo)標(biāo)志的使用行為，才是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，否則，它只能是財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中的一種財(cái)產(chǎn)而已?！?】

二、商標(biāo)使用不以商品或者服務(wù)實(shí)際交易完成為要件

法律體系是一個大的框架，《商標(biāo)法》及其配套法規(guī)只是整個法律體系的一部分。每一個部門法都有其相對獨(dú)立的調(diào)整對象，因此，在《商標(biāo)法》的框架下討論是否構(gòu)成商標(biāo)使用行為，也應(yīng)當(dāng)以《商標(biāo)法》的具體語境為前提，而不應(yīng)將其他部門法摻入其中。這也是最高人民法院在“卡斯特”商標(biāo)案中所強(qiáng)調(diào)的。

以本案為例，雖然《拍賣法》第十條規(guī)定：“拍賣人是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的從事拍賣活動的企業(yè)法人?！薄杜馁u管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱拍賣企業(yè)，是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立的從事經(jīng)營性拍賣活動的有限責(zé)任公司或者股份有限公司?！薄段奈锉Ｗo(hù)法》第五十五條規(guī)定：“文物行政部門的工作人員不得舉辦或者參與舉辦文物商店或者經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)。文物收藏單位不得舉辦或者參與舉辦文物商店或者經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)。禁止設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨(dú)資的文物商店或者經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)。除經(jīng)批準(zhǔn)的文物商店、經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)外，其他單位或者個人不得從事文物的商業(yè)經(jīng)營活動?！奔础渡虡?biāo)法》之外的其他法律法規(guī)對拍賣人的主體資格作出規(guī)定，并對文物拍賣活動作出限制，但《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用行為是在商業(yè)活動中為表示商品或服務(wù)來源、使相關(guān)公眾區(qū)分同種商品或服務(wù)的不同提供者的行為。蘇富比拍賣行雖然因?yàn)椤杜馁u法》、《文物保護(hù)法》等法律法規(guī)的限制未在中國大陸地區(qū)實(shí)際從事商業(yè)性拍賣活動，但是在案證據(jù)證明，蘇富比拍賣行通過義賣、慈善性拍賣、預(yù)展、廣告宣傳等活動，已經(jīng)能夠使相關(guān)公眾知曉其為拍賣服務(wù)的提供者。

“商標(biāo)權(quán)保護(hù)的法律界限和疑難復(fù)雜問題的解決，往往需要追及商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)，從法律性質(zhì)上獲得根本性解決?！薄?】123實(shí)際上，“商標(biāo)最基本的作用是標(biāo)示出處?！薄?】從整個生產(chǎn)鏈條上看，商標(biāo)的使用行為，“是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?. 參見2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三十六條、2013年《商標(biāo)法》第四十八條。2013年《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）第 15 條也規(guī)定，任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)分開來的標(biāo)志或標(biāo)志的組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。歐盟《協(xié)調(diào)會員國商標(biāo)法部長會議第一號指令》（89/104/ EEC）第二條也規(guī)定，所有可用書面形式表示的標(biāo)志，尤其是包括人名的字詞、圖形、字母、數(shù)字、商品及其包裝的外形，只要能將一企業(yè)的商品或者服務(wù)同其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)分開，均可構(gòu)成商標(biāo)。

其他部門法律規(guī)范禁止特定主體實(shí)施相關(guān)行為，并不意味著該特定主體就確定無疑地不能實(shí)施商標(biāo)使用行為。包括在交易文書上的商標(biāo)使用、廣告宣傳中的商標(biāo)使用、實(shí)際交易行為之前的商品或服務(wù)展覽行為等等，均可以構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用行為。質(zhì)言之，商標(biāo)使用不以商品或者服務(wù)實(shí)際交易完成為要件。只要有商標(biāo)的實(shí)際使用環(huán)節(jié)發(fā)生在中國大陸地區(qū)且中國大陸地區(qū)的相關(guān)公眾已經(jīng)能夠通過該商標(biāo)標(biāo)志區(qū)分商品或服務(wù)的來源，則即使該實(shí)際交易行為發(fā)生在境外，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成在中國大陸地區(qū)的商標(biāo)使用行為。

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