賴隹文

（廣東華商律師事務(wù)所，廣東 深圳 518048）

以往傳統(tǒng)刑法學(xué)理論在區(qū)分強迫交易罪與搶劫罪時，習(xí)慣性地從犯罪構(gòu)成四要件的角度切入，由于犯罪構(gòu)成具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，早已成為刑法學(xué)的共識，所以從客體、客觀方面、主體、主觀方面切入論述兩罪的界限，可以說在總體層面上是合理的、可靠的。但是囿于傳統(tǒng)刑法學(xué)理論在探討罪與非罪的界限時，關(guān)注的焦點更多的是兩罪之間在一般意義上的區(qū)別，對于兩罪的交叉模糊領(lǐng)域，理論上的著力明顯不夠，要么只是提供了一個極其空泛、形式化的標(biāo)準(zhǔn)，要么根本未能提供一個明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該說，以犯罪構(gòu)成作為區(qū)分不同罪名的總括性標(biāo)準(zhǔn)是適當(dāng)?shù)?，只是還應(yīng)該在此區(qū)分框架下，提供更為細(xì)致的區(qū)分方法與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。理論界也一直在兩罪界限道路上孜孜不倦地尋求突破口，并提出了更為具體有效的區(qū)分方法，與此同時，司法解釋試圖以價格、費用合理與否作為界限進行一刀切的截然劃分。但這些區(qū)分方法的提出，都面臨兩大問題：首先，是否真的有利于明確兩罪的界限？再者，即使根據(jù)這些方法能夠明確劃分出兩罪的界限，所得出的結(jié)論是否合理，是否與刑法規(guī)定及刑法學(xué)理契洽、協(xié)調(diào)？故此，無論出于理論的檢驗還是理論的再造，都必須對已有的觀點進行深入斟酌、考量。

一、以手段行為的強度大小作界限標(biāo)準(zhǔn)之不足

強迫交易罪是指自然人或者單位，以暴力、脅迫手段強買強賣商品，強迫他人提供或接受服務(wù)，強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣，強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)，強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。①強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣，強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)，強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動，這三種情形由《刑法修正案（八）》所增加。搶劫罪是指以非法占有為目的，使用暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。[1]由此可見，兩罪在“使用暴力、脅迫方法侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利”這一形式上是重合的。這種形式上的重合是否能夠進一步作實質(zhì)上的理解，這就涉及對刑法條文含義的領(lǐng)悟、把握，以及對強迫交易罪、搶劫罪行為結(jié)構(gòu)特點的認(rèn)知、取舍。對于搶劫罪中的暴力、脅迫的含義，刑法理論通說毫無爭議地認(rèn)為“暴力”是指不法使用有形力，以致使被害人不能反抗的方法；“脅迫”是指以惡害相通告，使被害人產(chǎn)生恐懼心理因而不敢反抗的行為，這兩種搶劫罪的方法在強度上都必須達到足以抑制被害人反抗的程度。[2]既然搶劫罪的暴力、脅迫的內(nèi)涵是明確的，①在如何理解搶劫罪的暴力、脅迫的程度問題上，刑法理論上還存在兩種不同觀點，一種認(rèn)為搶劫罪的暴力不需要達到壓制被害人反抗的程度，只要行為人基于搶劫的意圖施加了暴力，一般就應(yīng)以搶劫罪論處；另一種觀點認(rèn)為只有足以危害被害人的生命與健康的暴力，才能構(gòu)成搶劫罪，未達此程度的侵犯人身而非法占有財物的行為，只能構(gòu)成搶奪罪。對此，劉明祥教授批評指出，這兩種觀點都處于兩個極端，前一種觀點所界定的暴力、脅迫脫離了搶劫罪的“強取”性質(zhì)，使得涵攝范圍過大，后一種觀點則造成了對搶劫罪的手段行為的不當(dāng)限縮。參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，118-122頁。那么澄清強迫交易罪與搶劫罪的界限的關(guān)鍵即在于對強迫交易罪中“暴力、脅迫”手段如何理解。如果認(rèn)為強迫交易罪的“暴力、脅迫”是指并未達到“足以抑制他人反抗程度”的話，那么兩罪之間的模糊之處便很快變得清晰。有學(xué)者敏銳地觀察到這一可能的突破口，進行了大力提倡。如張明楷教授認(rèn)為：“本罪（強迫交易罪）的暴力、脅迫的內(nèi)容與程度低于搶劫罪，如果暴力、脅迫的程度達到搶劫與敲詐勒索的程度，則應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪或者敲詐勒索罪?！盵3]這是繼傳統(tǒng)刑法學(xué)理論通說之后，出現(xiàn)的較為有力的觀點。在此基礎(chǔ)上，有觀點進一步提出：“搶劫罪與強迫交易罪的暴力程度不同，前者的暴力程度不受限制，甚至可以使用故意殺人的方法，而后者的暴力僅限于造成輕傷的范圍內(nèi)?！盵4]這些方法都是從手段行為的強度大小角度出發(fā)確定兩罪的界限，表面上看，確實較之以往通說僅僅從犯罪構(gòu)成的四個要件進行形式區(qū)分要來得具體，但是這些方法本身卻是值得檢討的。

（一）張明楷教授的觀點有自相矛盾之處

“刑法用語具有多義性、相對性，所有的用語都與它周圍的用語產(chǎn)生聯(lián)系，絕大部分用語本身都可能具有多種含義”[5]。張明楷教授從其一貫的刑法用語相對性主張出發(fā)，也將區(qū)分強迫交易罪和搶劫罪的目光投向兩罪在條文表述上相同的“暴力、脅迫”手段上，提出了強迫交易罪的“暴力、脅迫”內(nèi)容與程度低于搶劫罪。應(yīng)該說，這種觀點在刑法文本上是有依據(jù)的，因為強迫交易罪的刑罰較之搶劫罪輕，并且只有情節(jié)嚴(yán)重時才構(gòu)成犯罪，但搶劫罪并無“情節(jié)嚴(yán)重”的要求。然而令人費解的是，張明楷教授同時又提出：“當(dāng)暴力、脅迫的程度達到搶劫與敲詐勒索的程度，則應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪或者敲詐勒索罪”。眾所周知，“敲詐勒索罪中的暴力、威脅手段不需要達到足以壓制被害人反抗的程度，只要足以使被害人產(chǎn)生恐懼心理即可”[6]870。這說明敲詐勒索罪的暴力、脅迫的強度是低于足以壓制被害人反抗的程度的。那么，是否還會存在強制交易罪的適用空間？由于強迫交易罪與敲詐勒索罪在暴力、脅迫的程度、內(nèi)容上無法區(qū)分，強制交易的行為強度由于達到了“敲詐勒索”的程度，可能全部認(rèn)定為敲詐勒索罪，強制交易罪將形同具文。企圖幫助此種觀點脫困的學(xué)者們可能作這樣的理解：暴力、脅迫的程度上，搶劫罪大于敲詐勒索罪，敲詐勒索罪大于強迫交易罪，因此當(dāng)暴力、脅迫的強度不僅低于搶劫罪，而且還低于敲詐勒索罪時，即適用強迫交易罪。但比敲詐勒索的暴力、脅迫程度還要低的手段行為，是否足以使得他人產(chǎn)生恐懼心理進而違背自己意志進行交易，如果能夠，又能否評價為“情節(jié)嚴(yán)重”行為？張明楷教授的觀點主張強迫交易罪的暴力、脅迫程度要低于搶劫罪的同時，又提倡一種其暴力、脅迫程度要低于敲詐勒索罪觀點，負(fù)面地產(chǎn)生了架空強迫交易罪的消極效果，并不足取。雖然張明楷教授也認(rèn)為，“在區(qū)分二者時，不僅要考慮超出公平價格的絕對數(shù)額、比例，還要考慮暴力、脅迫的嚴(yán)重程度”[3]，但是由于其在“暴力、脅迫”這一因素的定位已經(jīng)偏差的基礎(chǔ)上，又對價格公平與否進行考慮，是否還存在強迫交易罪的適用余地，已被打上了的問號。

（二）認(rèn)為強迫交易罪的暴力僅限于造成輕傷范圍內(nèi)的觀點，并未提供任何明確的標(biāo)準(zhǔn)

這種觀點②在《刑法修正案（八）》對強迫交易罪新增三種情形前，理論上為了區(qū)分強買強賣商品為手段的強迫交易罪與搶劫罪，對強迫交易罪的暴力、脅迫作出限定，其中主要有“輕傷程度說”和“無傷害程度說”兩種主張。參見周嘯天：《論強迫交易罪中的若干問題》，載《政治與法律》2011年第8期。認(rèn)為搶劫罪的暴力在強度上是無限制的，甚至包括使用故意殺人的方法，而與之相對的，強迫交易罪的暴力卻只限于輕傷范圍內(nèi)。既然搶劫罪的暴力特征是足以抑制被害人反抗，至于行使這種暴力的結(jié)果是否造成被害人死亡或者受傷，都在所不問。只不過，當(dāng)搶劫致人重傷、死亡時，我國刑法第263條規(guī)定屬于法定刑升格的情節(jié)加重情形。論述至此，“輕傷暴力說”之荒謬之處即暴露無遺：其一，行為的定性取決于其是否符合特定犯罪的構(gòu)成要件，并非行為所導(dǎo)致的外在結(jié)果，因為結(jié)果只是構(gòu)成要件要素之一，并非全部，而且結(jié)果并非全部犯罪的構(gòu)成要件要素，只不過是“犯罪的客觀要件的一個極為重要的選擇要件”[7]，所以，暴力行為的性質(zhì)也不能簡單地由被害人的身體傷害程度來決定。在我國刑法現(xiàn)有罪名中，包含造成被害人輕傷后果的行為非常多，如果說以造成的結(jié)果來認(rèn)定行為性質(zhì)，那么此罪與彼罪的界限將無法尋求。因為強迫交易中實施的造成輕傷范圍內(nèi)的暴力，也可能包含足以壓制被害人反抗的情形，對于這些情形為什么應(yīng)認(rèn)定為強迫交易罪而不是搶劫罪，“輕傷暴力說”無法給出令人滿意的說明。其二，“輕傷暴力說”是以暴力行為的結(jié)果為依據(jù)進行判斷的，身體是否造成傷害比較容易把握，但在面對脅迫行為時，被害人的恐懼存在于其內(nèi)心，沒有任何可靠的外在素材供參考。如果真的要保持理論的前后一致性，那么強迫交易罪的脅迫也應(yīng)該定格在與暴力造成輕傷相當(dāng)?shù)某潭确秶鷥?nèi)，但事實證明脅迫造成的恐懼與暴力造成的輕傷結(jié)果是無法通過同類解釋等同處理的，所以，在實施脅迫行為強迫交易時，依然得借助脅迫行為本身而非后果進行定性。由此可見，“輕傷暴力說”本來意欲探索出強迫交易罪與搶劫罪的界限區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但卻由于使用“結(jié)果反推行為”的錯誤方法，使得二者陷入更為混亂的境地。

（三）以手段行為的強度為標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分方法，損害了強迫交易罪的內(nèi)在行為構(gòu)造

無論是張明楷教授的論說，還是“輕傷暴力說”所主張的觀點，在區(qū)分強迫交易罪與搶劫罪時都沒有恪守純正的“手段行為強度標(biāo)準(zhǔn)”。我們不得不遺憾地說，即使真正以手段行為強度為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為強迫交易罪的所指的“暴力、脅迫”不足以壓制被害人反抗，也一樣存在問題，尤其會損害強迫交易罪的內(nèi)在行為構(gòu)造。原因在于，強迫交易罪在侵害人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的同時，也侵害了平等、自愿、公平的市場交易秩序，強迫交易的暴力、脅迫行為無論強度再大，都無法抹殺其行為屬于“交易”而非“奪取財物”的本質(zhì)。倘若認(rèn)為兩罪的界限在于搶劫罪的手段行為達到了足以壓制被害人反抗的程度，而強迫交易罪的手段行為強度相對較低，那么行為人以低強度暴力強迫交易時，無論所給付的對價是否與相應(yīng)的商品、服務(wù)相稱，都構(gòu)成強迫交易罪。另外，當(dāng)行為人以高強度暴力強迫交易時，如果所給付的對價極不相稱，那么可以構(gòu)成搶劫罪；但當(dāng)所給付的屬于相稱對價，并且被害人屬于向不特定人提供商品、服務(wù)的人員時，仍然認(rèn)定為搶劫罪則存在疑問。因為一方面，行為人給付了與其取得的商品相稱的對價，這與無償強取他人財物的行為有別；另一方面，任何人面對向不特定公眾出賣商品、服務(wù)的出賣人，都享有不受歧視的自主選擇、購買權(quán)利。而且在作為被害人的賣方同樣獲得了相稱對價的前提下，仍然將實施了高強度暴力、脅迫的強迫交易行為認(rèn)定為搶劫罪，無異于否認(rèn)了市場交易的“等價交換”本質(zhì)，也使得搶劫行為過分泛濫化。當(dāng)然，對于買方被強迫交易的情形，將由于被害人角色的差異而顯得更加復(fù)雜，對此將在本文的第四部分集中討論。

總之，強迫交易罪同時具有強迫性和交易性的本質(zhì)，單純以手段行為的強度作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的方法，忽視了強迫交易的交易性本質(zhì)，從而導(dǎo)致了結(jié)論的不合理。所以，試圖從該角度對兩罪進行區(qū)分的努力最終證明沒有成功，合理、準(zhǔn)確地對兩罪進行區(qū)分還得尋求它途。

二、以給付對價合理與否作界限的弊端

2005年6月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《解釋》）對強迫交易罪與搶劫罪的界限作了規(guī)定：“從事正常商品買賣、交易或者勞動服務(wù)的人，以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差不大錢物，情節(jié)嚴(yán)重的，以強迫交易罪定罪處罰；以非法占有為目的，以買賣、交易、服務(wù)為幌子采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差懸殊的錢物的，以搶劫罪定罪處刑。在具體認(rèn)定時，既要考慮超出合理價錢、費用的絕對數(shù)額，還要考慮超出合理價錢、費用的比例，加以綜合判斷?！庇纱丝梢姡痉ń忉屧噲D從是否嚴(yán)重偏離合理價格、費用的角度，也即交易性特征出發(fā)作區(qū)分。但這種區(qū)分方法也存在諸多弊端：

（一）單純從給付對價的角度確定界限的做法紊亂了搶劫罪的結(jié)構(gòu)

從《解釋》的規(guī)定來看，強迫交易罪與搶劫罪僅從給付的對價是否相差懸殊進行區(qū)分即可，其絲毫沒有對兩罪的暴力、脅迫方式進行關(guān)注。言下之意，強迫交易罪與搶劫罪中的“暴力、脅迫”手段在程度上是無差別的，強迫交易罪也可以使用足以壓制被害人反抗的高強度暴力、脅迫，如果某強迫交易行為被認(rèn)定為搶劫，不是從暴力、脅迫的手段而是從非法占有目的、非合理的對價因素來獲得支持。這種界限區(qū)分方法將直接導(dǎo)致兩種不良后果：其一，本來不構(gòu)成搶劫的行為被評價為搶劫。由于根據(jù)該觀點，構(gòu)成搶劫罪的判斷依據(jù)是所給付的與合理費用極不相稱的對價，那么對于行為人以不足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫方法強行與對方發(fā)生交易，并且給付的對價過于懸殊的情形時，將被認(rèn)定為搶劫罪。其二，本來構(gòu)成搶劫的行為被認(rèn)定為強迫交易。對于賣方以足以壓制被害人反抗的方法強迫公民消費，并提供了與其支付費用相稱的商品、服務(wù)的情形，卻會由于其所支付的對價相當(dāng)，而被認(rèn)定為強迫交易。因此，在區(qū)分兩罪時僅僅把握“給付的對價”這一側(cè)面，所得出的結(jié)論將有失偏頗。搶劫罪的行為方式無論如何變化，都必須達到足以壓制被害人反抗的程度，否則，都將不符合搶劫罪的構(gòu)成要件。所以，“其一”所列的情形應(yīng)無法構(gòu)成搶劫。另外，當(dāng)消費者作為強迫交易的受害人時，對于行為的評價應(yīng)有別于經(jīng)營者作為受害人的情形，因為無論消費者是否獲得相稱的商品或服務(wù)，都與其本來意愿相悖。在一個公民人格受保護和尊重的社會，在這個由“人類自由所構(gòu)成的有機體”中，[8]114公民自由權(quán)的充分行使是實現(xiàn)人格利益的必然要求，對于一項完全屬于被強加的消費，無論獲得的商品或服務(wù)如何高品質(zhì)，都沒有增加公民的人格利益，反而減少。所以，“其二”所列的情形應(yīng)屬于搶劫。從在這兩類情形所得出的不合理結(jié)論中，我們看到搶劫罪的行為結(jié)構(gòu)已遭致紊亂。

（二）《解釋》中關(guān)于給付的對價合理與否的規(guī)定極其抽象，導(dǎo)致司法實踐中難以貫徹實施

從手段行為強度的角度出發(fā)劃分界限的做法，由于“足以壓制被害人反抗”的暴力、脅迫具有一定抽象性，在實踐中不好把握，所以才會演變出“輕傷暴力說”、“無傷害程度說”等較具體的觀點。本來，手段的暴力程度與交易的對價之間，后者是較為具體并容易把握的，相應(yīng)地從費用、價格出發(fā)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在實踐中也應(yīng)更具操作性。但令人遺憾的是，《解釋》所提供的是一個更為抽象、捉摸不定的標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定行為構(gòu)成強迫交易罪時，《解釋》使用的是“……與合理價錢、費用相差不大的錢物”；在認(rèn)定行為構(gòu)成搶劫罪時，其使用的是“……與合理價錢、費用相差懸殊的錢物”。這其中的“相差不大”與“相差懸殊”著實讓人犯難，因為任何人都無法給出一個具體、明細(xì)的數(shù)額，哪怕是大概的幅度來確定何為“相差不大”、何為“相差懸殊”。在相對明確的參照標(biāo)準(zhǔn)無法給出的前提下，法官只能憑其生活常識、社會經(jīng)驗所積累的知識、感覺等進行價值判斷，而此種判斷又備受判斷主體所處環(huán)境、出身背景和知識結(jié)構(gòu)等因素的影響。在這些因素的綜合作用下，結(jié)果便是《解釋》所明確的兩罪區(qū)分方法難以得到統(tǒng)一適用，在司法實踐中強迫交易罪與搶劫罪的界限仍然模糊不清。如例1，鄭州理發(fā)店老板采用扣留、威脅等方式強行要求消費者在支付1.2萬元的天價理發(fā)費用一案中，①參見國律網(wǎng)http://www.chinalawyer.cc/xingfa/20101006111028_415986.html，訪問日期：2013.06.25；中華網(wǎng)http://news.china. com/zh_cn/social/1007/20090402/15413360.html，訪問日期：2013.06.25.雖然一般人認(rèn)為本案的數(shù)額已經(jīng)屬于與合理費用“相差懸殊”，并且行為人以非法占有為目的的意圖非常明顯，但最終仍然判定為強迫交易罪。又如例2，出租車司機強拉他人乘坐出租車，收取高價費（原本5元，卻收30元），并將乘客打至輕傷一案中，雖然涉案數(shù)額非常小，也被定性為強迫交易罪。[9]雖然《解釋》同時也規(guī)定應(yīng)該考慮超出合理費用的數(shù)額和比例，綜合二者進行認(rèn)定，但是實踐中卻出現(xiàn)將無論是數(shù)額還是比例都遠遠超出合理費用的情形依然認(rèn)定為強迫交易罪（例1）的情況，相反，也有將數(shù)額非常微小的情形認(rèn)定構(gòu)成強迫交易罪的做法。

三、從兩罪互斥轉(zhuǎn)向共存的少數(shù)說之失當(dāng)

刑法規(guī)定了種類繁多、復(fù)雜的罪名，“在刑法條款中，兩個獨立條款在犯罪構(gòu)成上存在交叉狀況，且又與法條競合有區(qū)別”[10]，這就不可避免地存在此罪與彼罪間界限的模糊問題，從而促使人們不斷尋求妥當(dāng)?shù)膮^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但值得注意的是，近來刑法理論上卻出現(xiàn)了從認(rèn)為兩罪的互斥、對立向重合、共存的觀點轉(zhuǎn)變。[11]張明楷教授在其最新的教科書《刑法學(xué)》（第四版）中，儼然已經(jīng)放棄了尋求兩罪界限的努力，并認(rèn)為：“本罪（強迫交易罪）與搶劫罪、敲詐勒索罪之間不是對立關(guān)系，符合本罪的犯罪構(gòu)成時，并不當(dāng)然排除搶劫罪、敲詐勒索罪的成立。也不能因為刑法規(guī)定了強迫交易罪，就認(rèn)為凡是有交易的行為都不成立搶劫罪與敲詐勒索罪。換言之，強迫交易行為完全可能同時觸犯搶劫罪、敲詐勒索罪，因而屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰。”[6]752據(jù)此，當(dāng)行為人使用的暴力達到搶劫罪的程度時，無論所給付的是否屬于相稱的對價，都可以構(gòu)成搶劫罪；當(dāng)行為人使用的相當(dāng)于敲詐勒索的暴力時，也都可以評價為敲詐勒索罪。這種著重關(guān)注各自的犯罪構(gòu)成的做法，雖然為解決司法實踐中的難題開了一道方便之門，但不合理之處是明顯的：

（一）導(dǎo)致重刑主義的出現(xiàn)

理論界之所以孜孜不倦地探索強迫交易罪與搶劫罪的界限，一個主要原因在于兩罪的刑罰輕重程度差別太大（本罪與敲詐勒索罪相比，后者也明顯屬于重罪），如果沒有一條明確、合理的界限，那么司法實踐中將出現(xiàn)顯著的定罪量刑失衡，刑法的人權(quán)保障機能也將喪失。按照張明楷教授的觀點，幾乎大部分強迫交易與搶劫、敲詐勒索難以辨清的行為，都會構(gòu)成強迫交易罪與搶劫罪或敲詐勒索罪的想象競合犯，并最終適用搶劫罪或敲詐勒索罪的刑罰進行處罰。這是對罪刑相稱原則的背離，[12]重刑主義刑罰的抬頭，是對法益保護機能的過度傾斜、人權(quán)保障機能的漠視。無論在探索強迫交易罪與搶劫罪、敲詐勒索罪的界限道路上如何步履維艱，學(xué)者也不能讓公民以犧牲自由、人權(quán)的方式來承受理論探索失敗的后果。

（二）導(dǎo)致強迫交易罪幾乎被虛置化

強迫交易罪與其他相似罪名的重要差別即在于其存在交易性特征，這是搶劫罪和敲詐勒索罪絕無僅有的。而張明楷教授卻認(rèn)為“有交易的行為一樣可以成立搶劫罪與敲詐勒索罪”，換言之，是否存在交易、有無實質(zhì)性的交易都不重要，因為交易的存在也無法掩蓋對他人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵犯。表面上看，這種觀點將罪名之間的模糊之處放諸一邊，不再認(rèn)為這些模糊之處專屬于哪一個罪名，而是認(rèn)為屬于強迫交易罪與搶劫罪或敲詐勒索罪的想象競合，這些罪名都有適用的空間。但如前所述，這樣的后果一方面導(dǎo)致強迫交易罪總是在最終被排除適用，另一方面搶劫罪、敲詐勒索罪將不符合構(gòu)成要件的“交易”行為納入評價視野。強迫交易的交易性被忽視的同時，暴力、脅迫的行為特征與財產(chǎn)權(quán)的侵犯性（其實首先侵犯的是自愿、公平交易權(quán)，其次才是財產(chǎn)權(quán)的間接損害）即被片面拔高，那么強迫交易時使用足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫時即為搶劫，使用不足以壓制被害人反抗的一般暴力時即為敲詐勒索。雖然這些情形也都會認(rèn)為屬于強迫交易罪，但那只是一個思維的過程而已，在最終的定罪量刑意義上并無任何體現(xiàn)。而如果要擺脫這種狀況，那么唯有在強迫交易罪與搶劫罪或敲詐勒索罪想象競合的范圍之外挖掘出更多空間。因為該觀點主張“交易性”對于搶劫罪或敲詐勒索罪的成立沒有影響，所以只能在強迫性即“暴力、脅迫”關(guān)節(jié)點上著力，只要認(rèn)為強迫交易罪的暴力、脅迫是較為廣泛的，一部分與搶劫罪、敲詐勒索罪的暴力、脅迫等同，另一部分的暴力、脅迫則是低于這兩罪。那么使用“另一部分”暴力、脅迫的強迫交易行為則不會與搶劫、敲詐勒索發(fā)生構(gòu)成要件重合，強迫交易罪就存在屬于自己的專屬領(lǐng)地。但是這又會遇到新的問題，即使用比敲詐勒索程度還低的暴力、脅迫強迫交易，在現(xiàn)實中存在嗎？如果現(xiàn)實中確實存在，那根據(jù)刑法的謙抑性，對于如此輕微的行為是否適用民事法律進行補救即可？無疑，這種方案不僅無助于原本問題的解決，還帶來刑民關(guān)系、界限區(qū)分這一更難解決的理論難題。

（三）“共存說”存在實質(zhì)性的漏洞

認(rèn)為強迫交易罪與搶劫罪并非對立而是可以共存的觀點主張“不能認(rèn)為凡是有交易的地方就不能構(gòu)成搶劫罪或敲詐勒索罪”，在經(jīng)營者強迫消費者交易（給付相稱對價）的情形中可以得出構(gòu)成搶劫罪的結(jié)論，克服了單純從給付對價是否合理出發(fā)進行界限區(qū)分的不足，但是其也在“強迫向公眾提供商品、服務(wù)的經(jīng)營者與之進行交易”的情形中得出了構(gòu)成搶劫罪的錯誤結(jié)論。這種在一個方面進步，卻在另一方面退步的效果，表明張明楷教授所主張的“共存說”其實也并不理想。誠如周銘川博士所言，“犯罪之間只存在排他關(guān)系，在邏輯上不存在所謂中立關(guān)系和補充關(guān)系，而且刑法學(xué)上也不宜承認(rèn)罪與罪之間的特別關(guān)系和交叉關(guān)系”[13]，這不僅是一種應(yīng)有理論姿態(tài)，而且也是刑法與公民人權(quán)保障的千絲萬縷之關(guān)系所決定。

四、綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)之提倡

據(jù)此，只有同時正視、尊重強迫交易罪的強迫性與交易性兩特性的區(qū)分方法，才有可能具有合理性。有學(xué)者也指出，“應(yīng)該在具體認(rèn)定時，既要考慮超出合理價錢、費用的絕對數(shù)額，還要考慮超出合理價錢、費用的比例，加以綜合判斷?！盵14]遺憾的是，此種觀點更多地把目光投射在價錢、費用層面，沒有給予手段行為應(yīng)有的關(guān)注，因此不得不說是存在偏頗的。為此，筆者提倡一種“以手段行為強度、給付對價為主要判斷材料，以強迫交易的場域性和被害人角色為輔助性判斷材料”的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)。此種判斷標(biāo)準(zhǔn)中，第一步，以主要判斷材料為依據(jù)。經(jīng)過第一步的處理，所得出的結(jié)論基本上是合理的，但是也存在與強迫交易罪、搶劫罪構(gòu)成要件特征相悖的末梢部分，為此必須借助“交易”的場域性和被害人角色進行二次修正判斷，將不合理部分進行刪改。綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)在區(qū)分兩罪問題點所得出的具體結(jié)論展示如下：

第一步，以手段行為強度和給付對價作為主要判斷材料，分別將兩者進行細(xì)致劃分。首先，將手段行為分為“足以壓制被害人反抗”和“不足以壓制被害人反抗”兩種。其次，將給付對價分為“相稱對價”和“不相稱對價”兩種。①對此，有學(xué)者在討論時將強迫交易分為非暴利強迫交易、暴利強迫交易和超暴利強迫交易，并認(rèn)為非暴利強迫交易行為成立強迫交易罪，暴利強迫交易行為成立敲詐勒索罪或搶劫罪，超暴利強迫交易行為由于五世紀(jì)交易的存在，不具備正常交易的前提，屬于搶劫罪。參見張勇：《強迫交易及其關(guān)聯(lián)罪的體系解釋：以酒托案為例》，載《中國刑事法雜志》2011年第5期。這種分類與本文的相稱對價與不相稱對價的分類并不沖突，在具體內(nèi)涵方面，暴利強迫交易和超暴利強迫交易可以涵蓋在非相稱對價中，非暴利強迫交易與相稱對價基本重合。再次，將所分列出的兩大種四小類情形進行組合，結(jié)果便得出四個行為組：（1）使用“足以壓制被害人反抗”的暴力、脅迫以“相稱對價”進行交易；（2）使用“足以壓制被害人反抗”的暴力、脅迫以“不相稱對價”進行交易；（3）使用“不足以壓制被害人反抗”的暴力、脅迫以“相稱對價”進行交易；（4）使用“不足以壓制被害人反抗”的暴力、脅迫以“不相稱對價”進行交易。此時我們不妨再一次回顧搶劫罪的概念：行為人以足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫或者其他方法強取公私財物的行為。由于搶劫罪的手段行為是高強度的，那么（3）情形只能構(gòu)成強迫交易罪，（4）情形基本上也構(gòu)成強迫交易罪，但是也不排除構(gòu)成敲詐勒索罪的可能。又由于搶劫罪屬于貪利性犯罪，其侵犯的公私財產(chǎn)權(quán)，所以當(dāng)行為能夠被評價為“交易”時，則基本上不構(gòu)成搶劫罪。那么（2）情形構(gòu)成搶劫罪無疑，并且按照到此為止的標(biāo)準(zhǔn)，（1）情形也只能構(gòu)成強迫交易罪。在第一步所得出的結(jié)論中，后面三種情形可以說都是毋庸置疑的，存在疑問的是（1）情形，所以要真正釋疑解惑只能對其進行第二次判斷、分析。

第二步，以被害人角色為標(biāo)準(zhǔn)將（1）情形進一步劃分為：1）使用達到搶劫罪程度的暴力強迫從事正常商品買賣的經(jīng)營者進行交易，并給予相稱對價；2）使用達到搶劫罪程度的暴力強迫一般公眾消費商品或者服務(wù)。之所以做出如此區(qū)分，根據(jù)在于被害人角色的差別對于行為性質(zhì)會產(chǎn)生影響。雖然在泛泛意義上所有的強迫交易行為都侵犯了公平、自愿的正常市場交易秩序，但思考不能就此止步，而應(yīng)該進一步深入：與交易秩序利益發(fā)生緊密關(guān)聯(lián)的是向不特定公眾經(jīng)營商品、服務(wù)的經(jīng)營者，還是作為普通公民的潛在消費者。筆者認(rèn)為，正常市場交易秩序的構(gòu)建與維持，經(jīng)營者一方與之存在著更為緊密的聯(lián)系，同時這也是消費者權(quán)益得到保護的首要前提。但這并非認(rèn)為被強迫交易的消費者的消費自主權(quán)沒有受到損害，而是2）情形中的公民作為強迫交易的受害者時，由于不僅其消費、交易利益受損，而且其財產(chǎn)權(quán)與人格利益也遭受了重大侵害，所以應(yīng)該以其財產(chǎn)權(quán)、人格利益受侵犯進行定性，因為這樣在給予行為強烈否定評價的同時，也給予公民更為周全的保護。相反，當(dāng)從事正常商品買賣的經(jīng)營者被以“相稱對價”強迫進行交易時，盡管違背了其真實意愿，但是卻不會給其帶來任何財產(chǎn)上的負(fù)利益。而且對于向不特定公眾出賣商品、服務(wù)的經(jīng)營者而言，除非存在公共秩序方面的正當(dāng)理由（如禁止未滿十八周歲的青少年進入特定場所），都有義務(wù)與符合條件的消費者進行交易，否則即存在歧視消費者的嫌疑?；诖朔N理由，1）情形應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強迫交易罪，2）情形應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成搶劫罪。以綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)對搶劫罪與強迫交易罪的界限劃分，如下表所示：

表：搶劫罪與強迫交易罪的界限劃分

在此，可能會產(chǎn)生一種疑問，即為什么第（2）、（3）、（4）情形以被害人角色為標(biāo)準(zhǔn)進行切分討論，難道被害人角色的不同只會影響第（1）種情形嗎？回答確實也是如此。之所以不對這三種情形進行被害人角色影響的討論，大部分是這些情形的特點所致。（2）情形中是行為人以足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫強迫交易，并且沒有給付相稱對價，無論被害人角色如何都應(yīng)該評價為搶劫罪。（3）情形與（1）情形的區(qū)別在于暴力、脅迫的程度上，那么對于沒有使用足以壓制被害人反抗的手段強迫交易的，即使被害人是普通公眾，那么也不能認(rèn)為對自由意志、人身權(quán)利造成極大的侵害，那么僅僅定性為強迫交易罪罪刑均衡也已經(jīng)實現(xiàn)。（4）情形是行為人以低強度暴力、脅迫強迫他人進行與對價不相稱的交易，誠然，如果被害人為共同公民，那么也不排除構(gòu)成敲詐勒索罪的可能，但是這必須進行更為細(xì)致的分析、權(quán)衡，顯然這已經(jīng)超出了本文的論述范圍。

另外，“交易”的場域性對強迫交易行為性質(zhì)的影響，也必須引起重視。場域性指的是實施行為所在的場所、地點、環(huán)境等因素綜合的空間條件。場域性的差異對于“交易”行為性質(zhì)的影響是明顯的，把具體場域條件作為行為評價的材料之一，可以把特定行為放入宏大的社會背景中進行價值估量，從而避免極端的存在論思考導(dǎo)致的不合理結(jié)論，這其實屬于綜合考量行為在社會范圍內(nèi)的通常性與必要性，以及規(guī)范價值上的適當(dāng)性的社會相當(dāng)性思考。[9，15]強迫交易罪與搶劫罪的界限，在一定場域內(nèi)是固定不變的，但是場域的變換也可能會導(dǎo)致行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化。大體上，可以將“交易”的場域劃分為正常與非正常兩種。正常的交易場域指的是與一般大眾消費觀念所認(rèn)可、安全、有序的消費場所、環(huán)境，如常規(guī)性的百貨商場、超市、旅店、餐館、便利店等，又如臨時性的農(nóng)產(chǎn)品交易市場、街邊小攤小販等。正常的消費場域發(fā)生的強迫交易行為，只需要考慮手段強度、給付對價及被害人角色這三項材料即可。非正常的交易場域，指的是與違背公序良俗或者不符合大眾消費觀念、習(xí)慣的消費場所，如違法運營的地下賭場、地下錢莊、賣淫場所、以詐騙、勒索為目的而設(shè)的臨時場所等。在非正常交易場域?qū)嵤┑膹娖冉灰仔袨椋捎谒巿鏊?、環(huán)境及行為人等因素而使得被害人通常產(chǎn)生強烈的恐懼心理，其自由意志受到更為嚴(yán)重的牽制，所以，即使行為人在實施強迫行為后又給付了與合理價錢、費用相差不大的對價，也有構(gòu)成搶劫罪的余地。當(dāng)然，在探尋兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時，原則上必須以犯罪構(gòu)成的差異為依據(jù)，但是由不得不承認(rèn)在一些彼此間界限模棱兩可，難以直觀地通過犯罪構(gòu)成透析出兩者的界限時，適當(dāng)?shù)貜摹坝勺锛靶獭表樝蛩季S轉(zhuǎn)換到“由刑及罪”逆向思維，通過是否存在處罰必要性、罪名間的法定刑比較來反向選擇應(yīng)當(dāng)適用的罪名，尤其在一些復(fù)雜疑難案件中往往具有不錯的效果。[16，17]因而，在運用綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分強迫交易罪與搶劫罪時，將“以刑制罪”或“由刑及罪”作為區(qū)分兩罪時的輔助標(biāo)準(zhǔn)，其功用與價值是值得肯定的。

五、強迫交易罪與搶劫罪不可能交叉的絕緣部分

《刑法》第226條列舉了強迫交易罪的五種情形：（1）強買強賣商品的；（2）強迫他人提供或者接受服務(wù)的；（3）強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的；（4）強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；（5）強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動的。本來原來的刑法只規(guī)定了前面兩種情形，但《刑法修正案（八）》第36條對《刑法》第226條進行修改，增加了后面三種行為類型。值得注意的是，所增加的三種情形相對于原來兩種情形具有其獨特性。具體表現(xiàn)在：無論是強買強賣商品還是強迫提供或者接受服務(wù)，兩種行為的內(nèi)涵所指的都是傳統(tǒng)交易行為中的“買”或“賣”的行為。而強迫收購、轉(zhuǎn)讓股份、債券或者其他資產(chǎn)行為的對象是特定的公司、企業(yè)股份、債券或者其他資產(chǎn)，既不同于實物商品，也區(qū)別于服務(wù)。但是由于這類行為的特點集中體現(xiàn)在對象層面上，行為方式上也被傳統(tǒng)的“買賣”行為所涵蓋，所以其對于強迫交易罪與搶劫罪的界限并沒有造成影響，無需進行特別的關(guān)注。

真正可能對兩罪區(qū)分產(chǎn)生影響的是（3）和（5）情形，由于這兩類情形是強迫他人參與或者退出一定的市場活動，涉及市場主體資格剝奪或者強加。值得注意的是，這類行為實質(zhì)上相當(dāng)于大陸刑法中“使用暴力、脅迫使他人實施無義務(wù)之行為、容忍或者不實施權(quán)利行為”的強迫罪或者強制罪。[18]這說明該類行為帶有濃厚的侵犯他人自由權(quán)的意味。而傳統(tǒng)的強買強賣等強迫交易行為只是對于主體的具體市場行為的不當(dāng)干擾，一般并未涉及從事交易行為的資格問題。換言之，傳統(tǒng)的強迫交易行為內(nèi)涵指的是交易中的“買或賣”行為屬于市場行為中的“交易”部分，但強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣或者特定經(jīng)營活動已經(jīng)跨越了“買或賣”的交易范圍，并且把“不許買或不許賣”的禁止交易部分涵括其中。在其語境中，強迫交易已經(jīng)不再局限于對具體“交易”行為的意志影響，而且還包括參與交易與否等市場準(zhǔn)入行為的基礎(chǔ)性影響。無疑，這是對強迫交易行為內(nèi)涵的擴大，并且這種擴大是合理的，因為強迫他人參與或者退出市場活動的行為較之強買強賣等行為對市場經(jīng)濟秩序的影響、公民自由權(quán)利的影響更大。

強迫他人參與或退出市場活動的行為可以被評價為“強迫交易”，但是實施這些行為的行為人所獲得的并非直接經(jīng)濟利益，而是一種間接利益。首先，在強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣行為中，由于投標(biāo)、拍賣是一種競價交易，所以強迫他人參與或退出投標(biāo)、拍賣雖然可以增加行為人獲得標(biāo)的物的可能性，但是也并非能夠絕對排除投標(biāo)、拍賣過程中的競爭性，獲得優(yōu)勢地位。如果強迫他人退出投標(biāo)、拍賣的行為人的目的是排除他人競價以低價獲得標(biāo)的物，那么其損害的只是招標(biāo)人、拍賣人的利益和被強迫者的市場行為自由，并沒有從中獲得直接的經(jīng)濟利益。對于強迫他人參與投標(biāo)、拍賣的行為而言，行為人更無法從中獲得直接利益，只能體現(xiàn)在競價人的增加、競爭的激烈及其他競價人被迫抬高物價方面，這損害的是被強迫者的市場行為自由和其他競價人的競爭利益。其次，對于強迫他人參與或者退出特定經(jīng)營活動行為，也可以作相類似的理解。一方面，強迫他人參與特定經(jīng)營活動損害的是被強迫者的行動自由和參與特定經(jīng)營活動所支付的成本；另一方面，強迫他人退出特定經(jīng)營活動損害的是被強迫者的行動自由，雖然減少經(jīng)營者、競爭的激烈程度降低可能會為強迫行為人帶來經(jīng)濟利益，但這些無疑都只能認(rèn)為是一種間接利益。最后，由于搶劫罪是一種使用暴力、脅迫或者其他方法強取公私財物的行為，此處的公私財物雖然可以擴大理解為包括財產(chǎn)性利益，但是無論是財物還是財產(chǎn)性利益，指的都是財物或財產(chǎn)性利益的直接獲取，而非通過其他活動的間接獲利。財產(chǎn)性利益是一個范疇極其寬泛的概念，必須對其作出一定的限定。具體到作為搶劫罪對象的財產(chǎn)利益而言，必須“是受害人能夠控制支配的、可以被移轉(zhuǎn)于他人的財產(chǎn)性利益，并且只能是受害人既有的某種財產(chǎn)性權(quán)利，而非使受害人將來承擔(dān)的某種財產(chǎn)性義務(wù)?！盵19]所以，對于強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣或特定經(jīng)營活動而言，其所實施的暴力、脅迫就當(dāng)然地可以包括與搶劫罪相當(dāng)?shù)摹白阋砸种票缓θ朔纯埂钡某潭?，之所以做出如此解釋，主要是為了避免在以足以抑制被害人反抗又未造成人身傷害的上述強迫交易的情形中，出現(xiàn)既無法認(rèn)定為搶劫罪，又無法按照強迫交易罪、故意傷害罪認(rèn)定的漏洞。[18]所以，即使使用的是足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫手段，由于并沒有直接取財，而是間接獲利，所以不可能構(gòu)成搶劫罪，只能構(gòu)成強迫交易罪。當(dāng)然，如果其手段行為或者結(jié)果行為又符合其他罪的犯罪構(gòu)成，則應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強迫交易罪及相應(yīng)罪名，按照牽連犯的原則從一重處斷或者數(shù)罪并罰。

強迫交易罪與搶劫罪存在似是而非的模糊地帶，在區(qū)分二者時，首先應(yīng)予明確強迫交易罪的強迫性與交易性特征，搶劫罪的暴力、脅迫性與直接取財?shù)奶攸c。相比之下，強迫交易罪對公平、自愿的交易行為的侵害更為明顯，屬于第一性征，而對他人人身權(quán)的侵犯則處于從屬地位。為此，在尋求強迫交易罪與搶劫罪的界限標(biāo)準(zhǔn)時，手段行為強度、對價相稱與否為主要判斷材料。與此同時，也不能先驗地認(rèn)為只要給付了相稱或者基本相稱的對價即構(gòu)成強迫交易罪，一個行為是否能稱之為“交易”，被害人的角色與行為發(fā)生的場域性也會對之產(chǎn)生影響。之所以附加這兩項材料作為輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要是為了使強迫交易罪的“交易性”能夠得以維持的同時，兼顧對公民權(quán)利的周全法律保護。誠如耶林所言，“在所有的生活關(guān)系里，死板的規(guī)則并不能取代人類；世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治”[8]81。沿循此種邏輯，對罪名之間界限的標(biāo)準(zhǔn)探尋應(yīng)該以正義、合目的性的理念為指引，據(jù)此，這種細(xì)致入微而又具備靈活性的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該說不失為一種精確、顧及多面、順暢自洽的劃定兩罪界限的方法。

［1］陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：577.

［2］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007：260-561.

［3］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2007：631.

［4］百度百科http://baike.baidu.com/view/471551.htm，訪問日期［2013-06-10］.

［5］張明楷.刑法分則的解釋原理：下［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：782.

［6］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011：870.

［7］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:195.

［8］馮·耶林.法學(xué)是一門科學(xué)嗎？［M］.李君韜，譯.北京：法律出版社，2010：114.

［9］趙運鋒.刑罰反制罪名——罪刑關(guān)系的發(fā)展與反思［J］.河北法學(xué)，2013（1）.

［10］趙運鋒.刑罰反制機能的梳理與展開——基于傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的反思［J］.中國刑事法雜志，2012（11）.

［11］陳長均.淡化犯罪區(qū)別、注重犯罪競合［J］.人民檢察，2011，（21）.

［12］陳興良.刑法的價值構(gòu)造［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：502-506.

［13］周銘川.論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷［J］.交大法學(xué)，2013（2）.

［14］陳璇.刑法中社會相當(dāng)性理論研究［M］.北京：法律出版社，2010：60.

［15］聶昭偉.“由刑及罪”逆向路徑在司法實踐中之體現(xiàn)與應(yīng)用——以最高人民法院發(fā)布的典型案例及司法解釋為樣本［J］.刑事法評論，2013，（2）：520-525；趙運鋒.刑罰反制罪名——罪刑關(guān)系的發(fā)展與反思［J］.河北法學(xué)，2013（1）.

［16］林山田.刑法個罪論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012：131.

［17］大塚仁.刑罰概說（各論）［M］.馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：95.

［18］張紅昌.搶劫罪中的財產(chǎn)性利益探究［J］.中國刑事法雜志，2012（7）.

［19］周嘯天.論強迫交易罪中的若干問題［J］.政治與法律，2011（8）.