于志剛

1994年4月20日，中國通過一條64k國際專線接入世界，時至今日，中國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)走過了20年。百度一下“互聯(lián)網(wǎng)20年”，相關結(jié)果超過150萬個。網(wǎng)絡不再僅僅是信息交流和傳播的媒介，也不再僅僅是基本的生活和工作的平臺，它在很大程度上已經(jīng)擺脫了工具理性的束縛，轉(zhuǎn)而開始制約乃至型塑人類社會的基本關系網(wǎng)絡和組織形態(tài)。以網(wǎng)絡為代表的現(xiàn)代科學技術(shù)的不斷發(fā)展和深度社會化，正在全方位地改變著人類的社會面貌和生活。

中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展階段與特征〔1〕 參見方興東、潘可武、李志敏、張靜：“中國互聯(lián)網(wǎng)20年：三次浪潮和三大創(chuàng)新”，《新聞記者》2014年第4期。

技術(shù)成為了新的社會范式，也嚴重沖擊著傳統(tǒng)的制度體系，網(wǎng)絡脫序行為、網(wǎng)絡違法行為乃至網(wǎng)絡犯罪行為也緊跟著紛至沓來。網(wǎng)絡技術(shù)和網(wǎng)絡思維變革與網(wǎng)絡犯罪罪情的發(fā)展是相伴而生的。網(wǎng)絡對于傳統(tǒng)刑事立法起著無法回避的弱化、異化、虛化作用，它對于刑事法律體系的沖擊和影響日益增大，已經(jīng)不再局限于刑事立法的一般框架和范疇，轉(zhuǎn)而開始逐漸侵蝕它的基礎理論架構(gòu)。正視網(wǎng)絡空間刑事法律規(guī)則的整體不足，完善網(wǎng)絡犯罪的刑法應對體系勢在必行。

一、前網(wǎng)絡時代的計算機犯罪與刑法應對：計算機軟件的出現(xiàn)與保護

在計算機出現(xiàn)之初，計算機之間并未聯(lián)網(wǎng)，同時，由于當時是“大型”計算機，放置于大型機構(gòu)，社會大眾既難以通過實際的物理接觸進行破壞，也難以通過聯(lián)網(wǎng)方式進行遠程攻擊。此時的計算機就像是存于檔案室的“國寶”一樣，供人景仰和遐想，不存在破壞的問題。即使工作人員出于職務之便予以破壞，也只能涉嫌故意毀壞財物，而難以涉及對社會公共秩序的沖擊，因為當時的計算機并沒有與社會公眾產(chǎn)生密切的聯(lián)系。

隨著計算機的小型化，供個人使用的單機系統(tǒng)開始出現(xiàn)，“微機”一詞開始出現(xiàn)，進而快速“飛入尋常百姓家”，真正開始影響千家萬戶，也開始成為犯罪的對象。單機游戲軟件當時是巨大的營利市場，犯罪的觸手也隨之而來?，F(xiàn)行《刑法》第217條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，打擊未經(jīng)著作權(quán)人許可復制發(fā)行其計算機軟件的行為；第218條規(guī)定銷售侵權(quán)復制品罪，制裁的是“以營利為目的”銷售明知是《刑法》第217條規(guī)定的侵權(quán)復制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。但是，刑法對于此類行為的關注并不是在1997年大修刑法典時才開始的，這兩個罪名原系1994年7月5日全國人大常委會通過的《關于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》中規(guī)定的兩種犯罪，分別是其第1條和第2條?！?〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，頁431-432。由此可見，刑法關注最為原始的涉及計算機的犯罪，在上世紀90年代初期就已經(jīng)開始。此時，立法的指向是關注侵犯著作權(quán)的犯罪，以保護幾乎無所不包的市場經(jīng)濟秩序。

可以發(fā)現(xiàn)，此時的軟件盜版尚且談不上是網(wǎng)絡犯罪，充其量只能算是計算機犯罪的初始形態(tài)時期，是傳統(tǒng)犯罪中出現(xiàn)了涉及計算機的因素。因此，“對未與網(wǎng)際網(wǎng)絡相連接的電腦所為的犯罪行為，即是過去所稱‘電腦犯罪’，并不在網(wǎng)路犯罪意義之列”?！?〕徐振雄：“網(wǎng)路犯罪與刑法‘妨害電腦使用罪章’中的法律語詞及相關議題探討”，臺灣《國會月刊》2010年第1期。針對計算機軟件的原始計算機犯罪的確是太原始了，與既有的、傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)犯罪其實在本質(zhì)上并沒有區(qū)別，都是針對在傳統(tǒng)物理空間中實實在在的物品所進行的犯罪，即使是有關于此的立案追訴標準，也只是延續(xù)了“復制品數(shù)量合計”的傳統(tǒng)定量標準模式，〔4〕參見2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第26條。與針對其他類型作品的侵權(quán)犯罪行為并無二致?？梢哉f，此種類型犯罪中的“計算機因素”對于《刑法》所造成的沖擊是極為有限的，只是擴大了《刑法》條文的保護對象范疇而已，也就是將“作品”的范疇擴張到“計算機軟件”，而在《刑法》包括了“及其他作品的”表述的情況下，這一問題甚至可以通過擴張解釋來解決，完全不用在《刑法》條文中進行修正。

二、網(wǎng)絡犯罪的兩個前期發(fā)展階段：網(wǎng)絡作為“犯罪對象”和作為“犯罪工具”

就整個世界而言，到了1987年，互聯(lián)網(wǎng)上有近三萬臺主機。以前的阿帕網(wǎng)協(xié)議只能限于1000臺主機，但是采用了TCP／IP標準后，使得更多的主機聯(lián)網(wǎng)成為現(xiàn)實。1988出現(xiàn)了第一次重大的、惡意的基于互聯(lián)網(wǎng)的攻擊：第一個主要的互聯(lián)網(wǎng)蠕蟲于1988年發(fā)行，它被稱為“莫里斯蠕蟲”，作者是Robert Tappan Morris，導致了大部分地區(qū)的互聯(lián)網(wǎng)的中斷?！?〕參見Cameron Chapman：“互聯(lián)網(wǎng)的歷史（1969-2009）”，jcky譯，http：／／article.yeeyan.org／view／435041／70880？from＝timeline＆isappinstalled＝0。最后訪問日期：2014年5月3日。原文請參見Cameron Chapman：“The History of the Internet in a Nutshell”，at http：／／sixrevisions.com／resources／the-history-ofthe-internet-in-a-nutshell／。最后訪問日期：2014年5月22日。隨著單機游戲軟件在個人電視等大眾終端上的出現(xiàn)和使用，計算機系統(tǒng)最終在個人終端上安家落戶，人類由此從大型計算機時代躍入了個人計算機時代。網(wǎng)絡上的計算機系統(tǒng)不僅僅有大型計算機，還有了個人計算機（不管是起初的臺式計算機，還是后續(xù)的筆記本電腦），網(wǎng)絡上的系統(tǒng)出現(xiàn)了二者并存的局面。

（一）互聯(lián)網(wǎng)1.0時期：“系統(tǒng)”作為“犯罪對象”

互聯(lián)網(wǎng)1.0時期實際上是一個以“聯(lián)”為主的互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)絡只是把所有的終端或者說網(wǎng)民聯(lián)接到一起，無論是網(wǎng)民之間還是網(wǎng)民與網(wǎng)絡之間，均無法實現(xiàn)“互動”，只能是信息交換，因此，網(wǎng)民在網(wǎng)絡面前只能是“受眾”，由此，個人與系統(tǒng)之間的“沖突”成為犯罪的唯一表現(xiàn)形式，個人挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)成為當時的“標準化”犯罪模式，系統(tǒng)完全是作為犯罪對象出現(xiàn)的。黑客盛行，重要信息系統(tǒng)被攻破，一度成為2000年之前的新聞興奮點之一。黑客、紅客、駭客等詞語的出現(xiàn)，彼此差異的只是動機，但充分說明了技術(shù)攻擊的時代流行度?！?〕時至今日，此種分類已經(jīng)不再流行，黑客、紅客、駭客等流行語，在網(wǎng)絡安全業(yè)內(nèi)轉(zhuǎn)變?yōu)楹诿弊?、白帽子、灰帽子。前一種區(qū)分，是基于動機不同而對本質(zhì)上都是技術(shù)攻擊的行為者的分類；后一種區(qū)分，則是在強調(diào)有同樣技術(shù)能力的基礎上，按照如何利用技術(shù)能力和是否進行技術(shù)攻擊進行的分類。根據(jù)百度百科的簡單定義，白帽子描述的是正面的黑客，他可以識別計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡系統(tǒng)中的安全漏洞，但并不會惡意去利用，而是公布其漏洞，這樣，系統(tǒng)將可以在被其他人（如黑帽子）利用之前來修補漏洞；灰帽子擅長攻擊技術(shù)，但不輕易造成破壞，他們精通攻擊與防御，同時頭腦里具有信息安全體系的宏觀意識；黑帽子研究攻擊技術(shù)，唯一的目的就是惹是生非。以此為背景，“所謂計算機犯罪，是指利用計算機操作所實施的危害計算機信息系統(tǒng)（包括內(nèi)存數(shù)據(jù)及程序）安全的犯罪行為”。〔7〕趙秉志、于志剛：“論計算機犯罪的定義”，《現(xiàn)代法學》1998年第5期。

這一階段，應當注意的特點有四：①此時和此種類型的計算機犯罪，實際上是指只能針對計算機信息系統(tǒng)所實施的犯罪，例如，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。也就是說，此時的“計算機”，更多的仍然只是犯罪的對象，刑法所要做的仍然只是容納此種犯罪對象?！缎谭ā返?85、286條規(guī)定的四款內(nèi)容中，所有的犯罪行為均無一例外地符合前述特征，即犯罪行為只能通過計算機非法操作來實施，而行為所指向的對象則是計算機信息系統(tǒng)（包括信息系統(tǒng)的內(nèi)存數(shù)據(jù)和程序）的安全。②“計算機犯罪”和“網(wǎng)絡犯罪”的概念并存，但是仍有區(qū)分和差異。前者更多的是指利用計算機作為犯罪工具，針對計算機信息系統(tǒng)實施的犯罪行為，強調(diào)的是純粹的技術(shù)犯罪；而后者則指向剛剛開始出現(xiàn)的利用互聯(lián)網(wǎng)實施的傳統(tǒng)犯罪，這也是《刑法》第287條出現(xiàn)于刑法典之中的根本原因。③無論是立法還是司法上，更為關注和予以嚴厲制裁的是“計算機犯罪”而不是“網(wǎng)絡犯罪”。也就是說，嚴厲制裁的重點是技術(shù)攻擊和破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪。④從刑事立法中第285、286、287條的法條地位來看，第285、286條的法條地位遠遠重于第287條，前兩個條文成為立法、司法的檢視中心，而第287條則處于似乎可有可無的地位。

因此，從學術(shù)斷代的角度來看，以網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中的地位為標準，這一階段可以看作是網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中作為“犯罪對象”的階段。但是，結(jié)合當前的網(wǎng)絡思維來看，更恰當?shù)谋硎?，可能只是“計算機信息系統(tǒng)”（而不是“網(wǎng)絡”）作為“犯罪對象”的階段。

（二）互聯(lián)網(wǎng)2.0時期：“網(wǎng)絡的工具化”＋“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化”

大約從2000年開始，互聯(lián)網(wǎng)進入了“2.0”時期，開始了一個以“互”為主的互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)民之間、網(wǎng)民與網(wǎng)絡之間的“互動”是根本特點，“點對點”的互動交流是網(wǎng)絡的基本特征，以此為基礎的電子商務等快速興起，挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)的網(wǎng)絡犯罪快速消減，網(wǎng)民之間“點對點”地利用網(wǎng)絡為工具的侵害成為犯罪的標準模式，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化爆發(fā)式增長，傳統(tǒng)犯罪進入網(wǎng)絡時代。在這一階段，以計算機為對象的犯罪和以計算機為工具的犯罪是當時計算機犯罪的主體部分，而在此種犯罪結(jié)構(gòu)之中，利用計算機所實施的財產(chǎn)犯罪又占了絕大多數(shù)。在計算機個人化（個人擁有與使用）與社會化（聯(lián)接的社會化）的雙重發(fā)展下，網(wǎng)絡替代計算機信息系統(tǒng)上升為犯罪工具，網(wǎng)絡因素快速介入幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪之中，傳統(tǒng)犯罪開始躍升到網(wǎng)絡這一平臺之上?？梢哉f，十余年來，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化和網(wǎng)絡異化已經(jīng)從預測發(fā)展為現(xiàn)實，而且在案發(fā)數(shù)量和案發(fā)領域上持續(xù)處于迅猛增長狀態(tài)。

以此種過程、現(xiàn)狀和趨勢為背景，互聯(lián)網(wǎng)2.0時期的刑法反應體現(xiàn)在以下四個方面：①《刑法》第287條的地位日益突出?！缎谭ā返?87條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！笨陀^地講，這一條文成為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡異化的定性準則和依據(jù)，依賴這一條文解決了幾乎所有利用計算機、網(wǎng)絡進行的犯罪的定性問題。②專門解決定性問題的單行刑法的出臺。在網(wǎng)絡犯罪從“犯罪對象”階段邁入“犯罪工具”階段之后，為了解決司法機關對于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化現(xiàn)狀和趨勢產(chǎn)生的定性困惑，2000年12月28日全國人大常委會通過了《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，以“立法解釋”型單行刑法的形式，對于網(wǎng)絡作為“犯罪工具”的定性問題進行了整體解釋。認真解讀這一法律，可以發(fā)現(xiàn)它解釋的其實是網(wǎng)絡作為“犯罪工具”時的傳統(tǒng)犯罪的定性規(guī)則。③定量規(guī)則的逐步搭建。在通過第287條和《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》確立了傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的定性規(guī)則之后，一個無法回避的問題是，對于爆發(fā)式增長的利用網(wǎng)絡進行的傳統(tǒng)犯罪，在“定量規(guī)則”——包括入罪化標準和升格法定刑的定量標準——上幾乎完全是一個真空。因此，在相當長一段時間內(nèi)，通過司法解釋構(gòu)筑傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的定量標準體系是最高司法機關的努力目標。迄今為止，已經(jīng)出臺了5個專門針對網(wǎng)絡犯罪的司法解釋和其他8個涉及網(wǎng)絡犯罪的司法解釋，〔8〕參見于志剛、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化構(gòu)建》，中國法制出版社2013年版，頁50-52。致力于構(gòu)筑體系化的定量標準。

值得一提的是第287條和《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》之間的關系，后者對于前者而言，既是一種強化，更是一種互補，還是一種修正?！缎谭ā返?87條規(guī)定：“利用計算機實施……，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！钡牵蛾P于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》解決的則是“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……”的問題。在2000年頒行《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，將“利用計算機實施……”的定性規(guī)則擴大為“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……”的定性規(guī)則，現(xiàn)實意義有三：一是對于既有的定性規(guī)則的強化和再次確認，二是對于網(wǎng)絡犯罪從“犯罪對象”階段到“犯罪工具”階段的立法反應，三是從“計算機時代”到“互聯(lián)網(wǎng)時代”的一種法條修正。

這一階段，應當注意的特點有：①“計算機犯罪”和“網(wǎng)絡犯罪”的概念不再處于并存狀態(tài)，“計算機犯罪”的概念幾乎不再被提起，利用網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)犯罪在數(shù)量和社會影響上的絕對優(yōu)勢，讓“計算機犯罪”一詞幾乎完全退出了歷史舞臺，“網(wǎng)絡犯罪”成為一個更被廣泛認可的術(shù)語。無論是對于法學界還是社會公眾，均是如此。同時，“計算機犯罪”與“網(wǎng)絡犯罪”在概念上不再是一個并列的關系，而演變?yōu)橐环N“種屬”關系，“計算機犯罪”完全成為“網(wǎng)絡犯罪”的一個下位概念，成為“網(wǎng)絡犯罪”中的一種類型。②無論是立法上還是司法上，重點關注和予以嚴厲制裁的是“網(wǎng)絡犯罪”，嚴厲制裁的重點不再是技術(shù)攻擊和破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪，而是利用網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)犯罪。③從刑事立法中《刑法》第285、286、287條的法條地位來看，第285、286條的法條地位快速下降，因為伴隨著相關案件發(fā)案率的快速下降，它們的關注度也快速下降，但是，第287條的實體價值與現(xiàn)實意義快速上升。

從學術(shù)斷代的角度來看，以網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中的地位為標準，這一階段可以看作是網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中作為“犯罪工具”的階段。

三、網(wǎng)絡平臺思維與犯罪空間的生成：當前刑法面臨的挑戰(zhàn)

無論是原始的針對計算機軟件的犯罪，還是后續(xù)的針對計算機系統(tǒng)的犯罪，亦或近年來甚至在未來仍然是主要內(nèi)容的網(wǎng)絡作為犯罪工具的形態(tài)，完全可以依靠刑法典的固有條文予以制裁，沒有對整個刑法典形成實質(zhì)的沖擊和挑戰(zhàn)。但是，伴隨著網(wǎng)絡對于社會的深度滲透和影響，關于網(wǎng)絡犯罪的認識和思維模式必須快速調(diào)整，因為它決定著對于網(wǎng)絡犯罪的評價角度和立法、司法上的反應角度。

（一）網(wǎng)絡平臺思維的興起和影響

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）2014年最新的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，中國的網(wǎng)民規(guī)模增長進入平臺期，發(fā)展主題從“量變”轉(zhuǎn)向“質(zhì)變”：綜合近年來網(wǎng)民規(guī)模數(shù)據(jù)及其他相關統(tǒng)計，中國互聯(lián)網(wǎng)普及率逐漸飽和，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展主題從“數(shù)量”向“質(zhì)量”轉(zhuǎn)換，具有互聯(lián)網(wǎng)在經(jīng)濟社會中地位提升、與傳統(tǒng)經(jīng)濟結(jié)合緊密、各類互聯(lián)網(wǎng)應用對網(wǎng)民生活形態(tài)影響力度加深等特點。社交類綜合平臺持續(xù)升溫，

類似即時通信等以社交元素為基礎的平臺應用則發(fā)展穩(wěn)定：在2013年，整體即時通信用戶規(guī)模在移動端的推動下提升至5.32億，較2012年底增長6440萬，使用率達86.2%。與傳統(tǒng)及時通信工具、社交網(wǎng)站相比，以社交為基礎的綜合平臺不僅擁有更強的通信功能，還增加了信息分享等社交類應用，并為用戶提供了諸如支付、金融等內(nèi)容的綜合服務，最大限度地增加了用戶粘性，保證了用戶規(guī)模的持續(xù)增長?！?〕中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）：“第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告”，http：／／www.cnnic.net.cn／hlwfzyj／hlwxzbg／hlwtjbg／201403／t20140305＿46240.htm。最后訪問日期：2014年5月3日。

這一平臺期的最重要的網(wǎng)絡思維就是“平臺思維”，已經(jīng)有觀點從互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)角度出發(fā)，認為：“互聯(lián)網(wǎng)的平臺思維就是開放、共享、共贏的思維。平臺模式最有可能成就產(chǎn)業(yè)巨頭。全球最大的100家企業(yè)里，有60家企業(yè)的主要收入來自平臺商業(yè)模式，包括蘋果、谷歌等。”〔10〕智 拓 獵 頭：“史 上 最 全 的 互 聯(lián) 網(wǎng) 思 維 精 髓 總 結(jié)”，http：／／mp.weixin.qq.com／s？ ＿＿biz＝MjM5NjU4NzU2MA＝＝＆mid＝200100853＆idx＝4＆sn＝37aac2ce10a43a86892616696ef739ac＆scene＝3。最后訪問日期：2014年5月3日。

平臺模式和平臺思維意味著“網(wǎng)絡思維”的真正形成，以“網(wǎng)絡思維”的形成為背景可以發(fā)現(xiàn)，在商業(yè)領域，凡是基于網(wǎng)絡思維快速構(gòu)筑網(wǎng)絡平臺的企業(yè)，基本上都快速成長為“巨無霸”型企業(yè)。以提供殺毒軟件的企業(yè)為例：360公司率先基于網(wǎng)絡思維向社會公眾提供免費殺毒軟件和系列安全軟件，通過快速構(gòu)筑網(wǎng)絡平臺而占領市場，通過平臺式贏利模式而“一騎絕塵”，幾乎淘汰了所有的殺毒軟件企業(yè)；而傳統(tǒng)的殺毒軟件強勢企業(yè)（例如金山、卡巴斯基等），由于仍然堅持“軟件思維”“系統(tǒng)思維”，堅持以出售軟件的模式贏利，目前基本上已經(jīng)被淘汰出殺毒軟件市場。

以上角度是源于特定的商業(yè)角度，但是，從網(wǎng)絡犯罪變化趨勢的角度來看，同樣給無孔不入的網(wǎng)絡犯罪提供了無限可能。網(wǎng)絡生態(tài)的變革過程往往就是網(wǎng)絡犯罪的同步異化過程，逼迫著刑法思維的同步變革。

（二）網(wǎng)絡平臺思維在刑法上的映射：犯罪空間的生成和變異

從學術(shù)斷代的角度來看，在網(wǎng)絡發(fā)展到平臺階段之后，以網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中的地位為標準，網(wǎng)絡犯罪躍升到第三個階段，即網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中作為“犯罪空間”的階段。與第二階段相比，網(wǎng)絡作為“犯罪工具”的主體地位被網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的主體地位所取代，發(fā)生于網(wǎng)絡空間的犯罪產(chǎn)生了不同前兩個階段的特點，也因此對于刑法產(chǎn)生了巨大挑戰(zhàn)。在這一階段：

1.網(wǎng)絡成為犯罪空間：司法解釋中的摸索性應對

伴隨著網(wǎng)絡平臺的逐步形成，網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡社會開始形成，現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡社會同時存在的“雙層社會”成為新的社會結(jié)構(gòu)。網(wǎng)絡在網(wǎng)絡犯罪中的地位，也從作為犯罪對象、犯罪工具進入了一個全新的階段——“犯罪空間”。網(wǎng)絡空間成為一個犯罪的空間，成為了一個全新的犯罪場域。在信息社會和“雙層社會”的時代背景下，幾乎所有犯罪都可以在網(wǎng)絡空間生成，都可能既發(fā)生于現(xiàn)實空間，也發(fā)生于網(wǎng)絡空間，而且它們還可以實現(xiàn)線上和線下的互動、現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡空間的過渡。網(wǎng)絡空間的存在，使得傳統(tǒng)犯罪由“現(xiàn)實空間”一個發(fā)生平臺增加為“現(xiàn)實空間”和“網(wǎng)絡空間”兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發(fā)生于網(wǎng)絡空間，也可以同時跨越網(wǎng)絡空間和現(xiàn)實社會兩個平臺。這一階段和網(wǎng)絡作為犯罪工具的第二階段的差異在于：雖然網(wǎng)絡犯罪的類型在實際上沒有發(fā)生變化，都是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化，但是，在網(wǎng)絡作為“犯罪工具”的第二階段，利用網(wǎng)絡、計算機實施的傳統(tǒng)犯罪，基本上只是網(wǎng)絡因素、計算機信息系統(tǒng)因素介入傳統(tǒng)犯罪而已，傳統(tǒng)的定罪量刑標準等規(guī)則體系基本上沒有發(fā)生變化，網(wǎng)絡只是犯罪的一個手段，網(wǎng)絡犯罪針對的仍然是現(xiàn)實社會的法益。但是，在第三階段，網(wǎng)絡作為一個犯罪空間，開始出現(xiàn)一些完全不同于第二階段的犯罪現(xiàn)象，它成為一些變異后的犯罪行為的獨有溫床和土壤，相當一些犯罪行為離開了網(wǎng)絡，要么根本就無法生存，要么根本不可能爆發(fā)出令人關注的危害性。

刑事司法實踐已經(jīng)開始應對網(wǎng)絡作為犯罪空間的問題。2013年《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗解釋》）的頒行，實際上是開始試圖摸索和解決網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪第三階段司法難題的一次嘗試。該解釋第5條規(guī)定了兩種行為：一是“利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的”；二是“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的”，按照尋釁滋事罪定罪處罰。認真分析可以發(fā)現(xiàn)，前一種行為實際上制裁的是“利用信息網(wǎng)絡”的行為，也就是網(wǎng)絡作為“犯罪工具”的第二階段的問題；后一種行為實際上制裁的是“在信息網(wǎng)絡上散布、起哄鬧事”的行為，也就是網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的第三階段的問題。換句話說，司法解釋開始嘗試解釋在“尋釁滋事罪”之中，網(wǎng)絡空間能否視為“公共場所”以及尋釁滋事罪中的“公共秩序”在網(wǎng)絡空間中的具體體現(xiàn)問題。

實際上此類探索早已開始，例如，無論是2005年兩高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，還是2010年兩高和公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，都明確將賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)的、物理性的賭博場所統(tǒng)一視為刑法中的“賭場”。可以預見，今后一段時間內(nèi)，無論是現(xiàn)實的發(fā)案率，還是司法解釋的投放方向，都會極為關注網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪的第三階段問題。

2.網(wǎng)絡成為犯罪空間：刑法理論的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡平臺成為犯罪空間之后，“犯罪空間”的問題實際上開始對刑法學理論的多個方面產(chǎn)生沖擊。從一般意義上講，最先引起關注的網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的問題，主要涉及的是網(wǎng)絡謠言類以及網(wǎng)絡賭博類的社會秩序問題。二者的共同特征是提供“犯罪空間”，使違法有害的信息通過“一對多”甚至“多對多”方式進行快速擴散和交流。但是，網(wǎng)絡平臺作為“犯罪空間”的問題實際上遠遠不限于此，更不是僅僅局限于此種犯罪模式，因為與“網(wǎng)絡平臺思維”相伴而來的是“跨界思維”，而這一思維對于刑法理論的挑戰(zhàn)已經(jīng)撲面而來，而且會體現(xiàn)在多個側(cè)面。這里以犯罪空間、平臺的提供者的刑事責任作為分析樣本：

（1）提供“犯罪空間”的行為將會大量出現(xiàn)。隨著互聯(lián)網(wǎng)和新科技的發(fā)展，很多產(chǎn)業(yè)的邊界變得模糊，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的觸角已無孔不入，如零售、圖書、金融、電信、娛樂、交通、媒體等，〔11〕見前注〔10〕。這是“跨界思維”在商業(yè)領域的具體表現(xiàn)。從網(wǎng)絡犯罪的角度出發(fā)，跨界思維可能意味著，同一個網(wǎng)絡平臺上不同種類的犯罪可以同時發(fā)生，而且在同一個網(wǎng)絡平臺上，網(wǎng)絡犯罪不再局限于以往的單一罪行。這一變化帶來的不僅僅是從一罪到數(shù)罪的變化，更是從一大類罪種到數(shù)大類罪種的跨越，因此，對于這一犯罪趨勢的應對，不再是傳統(tǒng)的一行為數(shù)罪，或者數(shù)行為數(shù)罪的理論評價和裁量模式，以網(wǎng)絡平臺作為“犯罪空間”的犯罪在趨勢上可能是一行為數(shù)罪或者數(shù)行為數(shù)罪的常態(tài)。例如，提供網(wǎng)絡平臺進行違法犯罪的問題，可以想像，當一個網(wǎng)絡平臺同時成為賭場、借貸、視頻等平臺時，它實際上跨越了刑法不同的章節(jié)罪名體系，不僅涉及市場經(jīng)濟秩序、社會公共秩序，還可能會涉及整個國家的網(wǎng)絡信息、金融活動等，以及眾多個人的人身與財產(chǎn)權(quán)益。此時的網(wǎng)絡平臺成為了幾乎無所不包的生活平臺、工作平臺，沖擊的不僅僅是單一的秩序，更是全面的安全。單一的網(wǎng)絡平臺活動的刑事風險，例如“網(wǎng)貸異化的刑事法律風險”，〔12〕左堅衛(wèi)：“網(wǎng)絡借貸中的刑法問題探討”，《法學家》2013年第5期。已經(jīng)有個別學者開始關注和分析。不遠的將來，可能一個網(wǎng)絡平臺在整體上為數(shù)以百計的不同犯罪類型提供犯罪平臺和犯罪空間，這是一個急需關注和研究的現(xiàn)象。

（2）提供“犯罪空間”的行為在評價上將會是個難點。從傳統(tǒng)刑法和現(xiàn)實空間的角度來看，為他人提供“犯罪空間”可能通過兩類條文予以評價：一是單獨定罪，定性為“容留”行為，如《刑法》第354條的容留他人吸毒罪、第359條的容留賣淫罪等。二是不單獨定罪，定性為共同犯罪中的“幫助犯”，例如，《刑法》第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”但是，為他人犯罪提供“犯罪空間”或者說提供網(wǎng)絡平臺的行為，雖然在行為方式上近似于前者，但是在評價上卻很可能被迫選擇后者：對于“容留”性的行為之所以不單獨定罪，恰恰是因為被容留的行為不是犯罪行為，因而容留者和被容留者之間難以形成共犯關系；但是，提供“犯罪空間”者和在犯罪空間、平臺上犯罪的所有犯罪人之間，只能是一種共犯關系，而不是犯罪與非犯罪的關系。此時，他們之間是否存在“犯意聯(lián)系”就成為行為評價的難點。即使有犯意聯(lián)系，往往也是一種“明知”型的單向聯(lián)系，而不會是“事先通謀”型的雙向聯(lián)系。也正是基于此種現(xiàn)實罪情，《網(wǎng)絡誹謗解釋》第8條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪，為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處?！币簿褪钦f，它強調(diào)的是“明知”而不是“事先通謀”，可以說，以此種“犯意聯(lián)系”認定模式去判斷網(wǎng)絡共同犯罪的成立與否，是近年來相關司法解釋中的標準表述。〔13〕2011年兩高《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第9條等的規(guī)定，亦采用了“明知”而非“事先通謀”作為共同犯罪中提供網(wǎng)絡幫助行為的認定標準。但是，即使如此，“明知”如何判斷？在缺乏雙方的雙向犯意交流的證據(jù)的情況下，要求網(wǎng)絡空間、平臺的提供者具有單向“明知”，可能在證據(jù)上更不具有可操作性，在將來會是巨大的理論難點和司法焦點。

四、云技術(shù)思維與網(wǎng)絡犯罪的代際躍升：初現(xiàn)端倪的挑戰(zhàn)

在2007年的一場TED演講中，凱文·凱利對于互聯(lián)網(wǎng)未來5000天做出了新的預測：在云技術(shù)的支持下，互聯(lián)網(wǎng)將發(fā)展成一臺巨型機器，一切現(xiàn)實事物在云端被聯(lián)結(jié)。他不止一次向外界描述過這部想像中的龐大機器，稱之為“The One”，堅信這將是人類迄今為止創(chuàng)造過最可靠的機器，它永不崩潰、運行無阻。他預計這部機器會用掉地球上5%的電力，每秒就有半個美國國會圖書館之多的資料在其系統(tǒng)內(nèi)部周轉(zhuǎn)一遍；2040年，急速增長的互聯(lián)網(wǎng)將在處理能力上超越人類大腦?！?4〕參見呂昊、楊迪慧、鄒丹丹：“凱文·凱利：中國防火墻將消失，民眾將監(jiān)視政府”，http：／／mp.weixin.qq. com／s？ ＿ biz ＝ MjM5NTkwNzM0Mw ＝ ＝ ＆mid ＝ 200646425＆idx ＝ 4＆sn ＝cabdcecdf384e66a507cf665d83bffd5＆scene＝3＃rd。最后訪問日期：2014年5月3日。雖然在1999年Darcy DiNucc就創(chuàng)造了“Web 2.0”這個詞，指的是高度互動并由用戶驅(qū)動的網(wǎng)站和富互聯(lián)網(wǎng)應用（RIA），但是這一詞語直到2004年才得到廣泛使用。在第一次Web 2.0會議上，John Batelle和Tim O’Reilly提出了“網(wǎng)絡平臺”這個概念：應用軟件構(gòu)建在互聯(lián)網(wǎng)上，逐漸遠離桌面（桌面軟件有依賴操作系統(tǒng)、缺乏互操作性的缺點）?！?5〕參見Cameron Chapman，見前注〔5〕。

網(wǎng)絡平臺思維對于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展是標志性的，未來網(wǎng)絡的發(fā)展方向就是云端成為最為重要的網(wǎng)絡平臺，計算機軟件、數(shù)據(jù)和應用程序都存儲于云端，從那里出發(fā)，服務于無數(shù)計算機系統(tǒng)。當云技術(shù)發(fā)展到這一階段時，刑法面臨的新挑戰(zhàn)是什么？可以預測的是，“我們都在共享云基礎架構(gòu)，這意味著黑客的攻擊可能會造成大范圍的破壞，影響數(shù)以百計的服務器及數(shù)以百萬計的用戶?！薄?6〕胡素青編譯：“云端上的技術(shù)犯罪”，《金融科技時代》2013年第2期。此種現(xiàn)狀，讓本來似乎已經(jīng)稍稍隱退的作為“犯罪對象”和作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡犯罪，再次在發(fā)展變化和未來走向上呈現(xiàn)出突變的傾向，從而再次讓三類網(wǎng)絡犯罪（網(wǎng)絡作為“犯罪對象”、作為“犯罪工具”、作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪）呈現(xiàn)出三者并存、齊頭并進的生態(tài)結(jié)構(gòu)。

（一）挑戰(zhàn)之一：云端成為犯罪對象

云技術(shù)時代的“大系統(tǒng)”受害幾率會呈幾何式倍增。目前，云端往往是指一類“采用應用程序虛擬化技術(shù)（Application Virtualization）的軟件平臺，集軟件搜索、下載、使用、管理、備份等多種功能為一體。通過該平臺，各類常用軟件都能夠在獨立的虛擬化環(huán)境中被封裝起來，從而使應用軟件不會與系統(tǒng)產(chǎn)生耦合，達到綠色使用軟件的目的”?！?7〕百度百科：“云端”，http：／／baike.baidu.com／subview／93395／5033376.htm＃viewPageContent。最后訪問日期：2014年5月3日。但是，云技術(shù)的本質(zhì)是由特定服務器或其特定部分專門作為資源池為無數(shù)系統(tǒng)提供服務。如此一來，這些資源池就成為了為成千上萬臺計算機信息系統(tǒng)提供基礎服務或者為成千上萬用戶提供服務的計算機信息“大系統(tǒng)”，因此，龐大的云計算系統(tǒng)承受著巨大的安全隱患。但是，刑法中的“計算機信息系統(tǒng)”的概念在一定期間內(nèi)是較為固定的，此“系統(tǒng)”是否為彼“系統(tǒng)”的問題，直接給刑法評價造成挑戰(zhàn)。兩高《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“本解釋所稱‘計算機信息系統(tǒng)’和‘計算機系統(tǒng)’，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡設備、通信設備、自動化控制設備等。”那么，當云端成為犯罪對象時，能否將其評價為該解釋中的“具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)”？這已經(jīng)成為一個必須回答的新問題，也是適用這一《解釋》規(guī)定的定量標準的前提條件。換言之，云服務（基于云技術(shù)，包括云計算），都存在著云端或者說云網(wǎng)絡被干擾、攻擊的問題。此時，云端的云服務器的解釋和認定，直接影響著傳統(tǒng)計算機犯罪罪名的適用可能性。

從另一個角度看，這不僅僅是個“系統(tǒng)”解釋的問題，也是“數(shù)據(jù)”解釋的問題?！盎ヂ?lián)網(wǎng)基礎上的商業(yè)產(chǎn)業(yè)的大規(guī)模拓展，勢必顛覆我們思考研究計算機信息處理技術(shù)和網(wǎng)絡互聯(lián)技術(shù)的方式，云計算與大數(shù)據(jù)將會發(fā)展成為互聯(lián)的云計算或云計算的網(wǎng)絡?！薄?8〕傅中力、張煌、李坡：“大數(shù)據(jù)時代的國家安全與軍事戰(zhàn)略選擇”，《國防科技》2013年第4期。當云端成為最大的網(wǎng)絡平臺時，用戶在信息、行為、關系三大層面的數(shù)據(jù)將會像“百川入海”一樣奔向云端這個“大?！?。從商業(yè)角度講，“大數(shù)據(jù)思維，是指對大數(shù)據(jù)的認識，對企業(yè)資產(chǎn)、關鍵競爭要素的理解”；“用戶在網(wǎng)絡上一般會產(chǎn)生信息、行為、關系三個層面的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)的沉淀，有助于企業(yè)進行預測和決策。一切皆可被數(shù)據(jù)化，企業(yè)必須構(gòu)建自己的大數(shù)據(jù)平臺”。〔19〕智拓獵頭，見前注〔10〕。但是，從網(wǎng)絡犯罪的變化角度而言，有了各種組織、機構(gòu)和個人的大數(shù)據(jù)平臺之后，平臺上面承載的利益也必將為犯罪分子所覬覦，千方百計地獲取和利用。因此，今后諸多的數(shù)據(jù)、信息安全問題，很可能不是黑客在攻破個人的電腦或手機后拿到信息，而是把某個互聯(lián)網(wǎng)公司的服務器攻破，直接得到很多個人的數(shù)據(jù)?！?0〕參見大數(shù)據(jù)文摘：“周鴻祎：大數(shù)據(jù) 時代的信息安全”，http：／／mp.weixin.qq.com／s？＿biz＝MjM5MTQzNzU2NA＝＝＆mid＝200167430＆idx＝1＆sn＝0b386e28143700a502ed446fd65185fc＆scene＝3。最后訪問日期：2014年5月3日。但是，現(xiàn)有刑法條文對此的評價似有不足：

①問題的第一個側(cè)面是，《刑法》第285條第2款和第286條第2款意在保護“數(shù)據(jù)”安全，構(gòu)成了目前關于“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”的保護體系。前者規(guī)定了“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”，后者則屬于“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”中的一類犯罪行為，兩者共同的目標指向是對于計算機信息系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)予以保護；前者制裁的是非法“獲取”數(shù)據(jù)的行為，后者制裁的是“刪除、修改、增加”數(shù)據(jù)的行為，兩者共同指向的目標都是計算機信息系統(tǒng)中“存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。那么，什么是“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”？根據(jù)歐洲理事會《網(wǎng)絡犯罪公約》第1章對有關術(shù)語的定義，“計算機數(shù)據(jù)”是指“任何有關事實、信息或概念以能在計算機信息系統(tǒng)中進行處理的表現(xiàn)形式，包括能確保計算機執(zhí)行某項功能的程序”。那么，需要回答的問題就成為，計算機信息系統(tǒng)中“存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”，究竟指的僅僅是系統(tǒng)中從外部采集而輸入系統(tǒng)的身份信息等“數(shù)據(jù)”，還是包括系統(tǒng)運行過程中自行產(chǎn)生的痕跡、記錄等“數(shù)據(jù)”？站在歐洲《網(wǎng)絡犯罪公約》的角度，似乎只包括前一類數(shù)據(jù)，其他的“數(shù)據(jù)”可能指的是程序的組成部分。結(jié)合現(xiàn)行《刑法》兩個條款中“存儲、處理或者傳輸”的限制要求，似乎更多的是從外部采集后輸入系統(tǒng)的數(shù)據(jù)。站在網(wǎng)絡犯罪第一階段的側(cè)面來看，這一理解完全沒有問題。然而，站在云時代的角度來看，在解釋上就過于狹窄，甚至出現(xiàn)了以上兩類數(shù)據(jù)都根本無法涵蓋的“第三類數(shù)據(jù)”，例如網(wǎng)頁瀏覽痕跡、下載記錄、關鍵詞搜索記錄等信息數(shù)據(jù)，雖然在本質(zhì)上無法歸屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的范疇之內(nèi)，但是，恰恰是這些數(shù)據(jù)才是“大數(shù)據(jù)”的重要部分甚至將來可能是最核心的組成部分，因此，它更應當成為法律所保護的對象。如此一來，新的大數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)就需要重新定位，其財產(chǎn)屬性、人身權(quán)利性質(zhì)直接影響著關于數(shù)據(jù)的范疇變化和保護體系問題。②問題的第二個側(cè)面是，數(shù)據(jù)存在于單個系統(tǒng)之中是數(shù)據(jù)，存在于云端，或者像過去一樣存在于網(wǎng)絡之中或者說網(wǎng)站之上、帖子之中等，是否是“數(shù)據(jù)”？這是過去和現(xiàn)在的理解差異重點。這一點對既有的刑法條文中的“數(shù)據(jù)”范疇，也就是刑法的保護范圍產(chǎn)生了新的疑問，需要在未來的刑事立法中進一步明確。

（二）挑戰(zhàn)之二：云端成為犯罪工具

應用軟件的“泛云端化”將導致網(wǎng)民受害幾率倍增。當網(wǎng)民將原來放置于自己系統(tǒng)終端的所有應用軟件置于云端時，他本身并不直接控制。某一云端軟件團隊最近致信廣大“云粉”：“由于我們在開發(fā)環(huán)節(jié)遇到一些無法解決的問題，經(jīng)過審慎評估，我們決定從即日起停止云端軟件平臺各類資源的更新，并于2014年4月17日關停云端軟件平臺下屬所有網(wǎng)站，屆時您將無法繼續(xù)訪問云端寶庫、云端資源分享站，并下載相關內(nèi)容。”〔21〕網(wǎng)址：http：／／soft.yunduan.cn／notice.html。最后訪問日期：2014年5月25日。這就表明，當網(wǎng)絡犯罪的觸手到達云端時，將可能有無數(shù)云端用戶無法訪問相關的云端服務，而其“存儲”在云端的個人隱私也將岌岌可危。

大數(shù)據(jù)時代的隱私保護面臨著全新的命題?！半m然我們的過去由安全防火墻和隱私法保護著，但通過精密系統(tǒng)的預測，我們的未來卻極易被人掌握。未來比過去更具價值……”〔22〕參見（美）艾伯特-拉斯洛·巴拉巴西：《爆發(fā)：大數(shù)據(jù)時代預見未來的新思維》，馬慧譯，中國人民大學出版社2012年版，頁245。搜集用戶個人信息的格式合同大行其道，卻幾乎沒有人會認真查看安卓系統(tǒng)安裝時的搜集信息要求，更不會也無法拒絕。此時就出現(xiàn)了默認設置思維：在前網(wǎng)絡時代人們的交流具有瞬時性、對稱性，但是，在網(wǎng)絡時代，“信息”幾乎是超越時空存在的，“隱私權(quán)乃人發(fā)展人格所必要之基本權(quán)利，然而在Web 2.0年代鼓勵使用者參與、社群網(wǎng)站興起之后，更強烈的鼓勵分享之概念造成了過度分享，個人資料大量暴露于眾人面前，引起使用者相互之間的隱私權(quán)侵害，以及使用者侵害第三人隱私權(quán)之問題?！薄?3〕參見陳裕涵 ：“網(wǎng)絡空間中之隱私權(quán)保障——以社群網(wǎng)站為中心”，臺灣大學2012年碩士學位論文。因此，大數(shù)據(jù)時代的“被遺忘的權(quán)利”應運而生，換言之，個人有權(quán)要求網(wǎng)站、數(shù)據(jù)公司等數(shù)據(jù)控制者刪除與其有關的個人信息，要求網(wǎng)絡服務提供者通過默認設置，設計出隱私。此時，“代碼即法律”，技術(shù)水平?jīng)Q定隱私保護水平，隱私保護要求呼喚技術(shù)水平提高?！霸O計出隱私”的理念已為多國立法所接納，歐盟公布的2014年即將出臺的《數(shù)據(jù)保護通則》的草案更是明確規(guī)定了通過“設計和默認設置保護隱私”。Snapchat正是“設計出隱私”的一個成功范例。Snapchat提升了用戶對個人信息的控制，迎合了人們傳統(tǒng)社交中的隱私觀，實現(xiàn)了商業(yè)利益與用戶隱私的共贏。〔24〕參見大數(shù)據(jù)決策：“【大數(shù)據(jù)洞察】40億美金，設計隱私的價值！——Snapchat熱度分析”，http：／／mp.weixin.qq.com／mp／appmsg／show？＿＿biz＝MzA3MTI3ODYxOA＝＝＆appmsgid＝200232036＆itemidx＝1＆sign＝8fac141940fbe98df73fb938f4771d28＆scene＝3。最后訪問日期：2014年5月3日。因此，類似于“默認設置”“強制同意條款”等在內(nèi)的網(wǎng)絡服務理念，可能成為在云服務時代公民個人信息被廣泛搜集和分析的原因，這是個極其可怕的結(jié)果：普通公眾不僅僅是可能在“無所不網(wǎng)”的時代變得沒有任何秘密，而且可能會被精確預測、分析出你在某一個時間、地點對于某一事件的最終選擇。因此，“默認設置”規(guī)則是否能夠免除非法獲取個人信息行為的法律責任尤其是刑事責任，是一個值得思索的核心問題。

五、網(wǎng)絡思維的變革與刑法的調(diào)整方向

網(wǎng)絡空間中既存的網(wǎng)絡犯罪“樣式”提供了豐厚的研究素材和厚實的實踐基礎，以具體的新型網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象為出發(fā)點的研究思路，雖然可以保證理論研究的實踐性色彩，但是如果僅僅限于此，則所謂的實踐性遲早要淪為單純就事論事的實用性。網(wǎng)絡犯罪在結(jié)構(gòu)上不斷異化，在樣式和類型上不斷更新，如果對于今后出現(xiàn)的每一種犯罪現(xiàn)象都要展開專門性研究的話，無疑會使刑法理論和立法疲于奔命、窮于應付，最終無所適從。無論是刑法的策略性應對還是戰(zhàn)略性調(diào)整，都離不開對網(wǎng)絡犯罪本質(zhì)的精確把握與發(fā)展趨向的準確預測?！?5〕參見于志剛、于沖：《網(wǎng)絡犯罪的罪名體系與發(fā)展思路》，中國法制出版社2013年版，前言頁2。

（一）網(wǎng)絡犯罪的傳統(tǒng)刑法反應：“雙軌三點四線”模式

過去關于網(wǎng)絡犯罪的刑事立法和司法實踐中，刑法的思維結(jié)構(gòu)可以稱之為“雙軌三點四線”：①“雙軌”的意思是專門用于制裁計算機犯罪的《刑法》第285條（含《刑法修正案（七）》增加的兩款）、第286條兩個條文，與專門用于制裁傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的《刑法》第287條，形成刑法應對網(wǎng)絡犯罪的雙軌并行的基本思路：前者指向純粹的計算機犯罪，后者用于解決傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化現(xiàn)象；②“三點”的意思是指刑法在思維上的觀測點僅僅限于“計算機軟件”“計算機系統(tǒng)”“計算機數(shù)據(jù)”三類犯罪對象；③“四線”的意思是指三類犯罪對象映射在刑事立法中表現(xiàn)為有限的四個“線性”罪名，即《刑法》第285、286條規(guī)定的四個獨立的網(wǎng)絡犯罪罪名：“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”和“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”。立法上思路如此，刑事司法上用于制裁網(wǎng)絡犯罪的司法解釋，也只能在有限的幾個罪名之間進行“煎炒烹炸”，從而導致應對手段和力度日益有限的困局。

應當說，隨著網(wǎng)絡空間的生成和日益成型、成熟，隨著云技術(shù)的日益成熟和服務的日益普及，此種“雙軌并行”“三點相望”“四線交叉”的立法反應模式，明顯開始滯后于網(wǎng)絡犯罪的罪情發(fā)展，開始顯得捉襟見肘甚至是漏洞頻出。

（二）刑法反應的指導理念：應當快速從“軟件、系統(tǒng)”思維躍升到“網(wǎng)絡思維”

從1997年修訂《刑法》至今，刑事立法對于網(wǎng)絡犯罪不可謂不關注，單行刑法和刑法修正案均有所涉及。但是，無論是刑事立法對于罪情的觀察和提煉，還是司法解釋中對于具體問題的處理，均處于“軟件、系統(tǒng)”時代，用第一代互聯(lián)網(wǎng)之初的“軟件、系統(tǒng)”思維指導刑事立法和司法來制裁“網(wǎng)絡空間、平臺”時代的網(wǎng)絡犯罪，刑事立法的反應和現(xiàn)實罪情之間，存在著一個明顯的代際滯后，顯然難以形成科學、系統(tǒng)和能夠產(chǎn)生實效的刑法反應體系。因此，快速形成“網(wǎng)絡思維”并用于指導制裁網(wǎng)絡犯罪的刑法反應體系的構(gòu)建，是當務之急。

網(wǎng)絡思維的演變與網(wǎng)絡罪情的發(fā)展要求刑事立法模式的調(diào)整。在網(wǎng)絡平臺思維和云技術(shù)思維已經(jīng)成為網(wǎng)絡社會的基礎理念的背景下，對于網(wǎng)絡犯罪的具體行為用傳統(tǒng)的立法結(jié)構(gòu)去進行評價，顯然顯得力不從心：

①生成于網(wǎng)絡空間、平臺上的新型網(wǎng)絡犯罪往往涉及全面的公民權(quán)利和社會秩序，會跨越既有刑法典的不同章節(jié)條款，甚至是既有條款難以評價的。因此，探索新的網(wǎng)絡犯罪刑事立法反應模式是當務之急?！熬W(wǎng)絡立法趨勢本有混合法益之趨勢”，“對于電腦網(wǎng)路犯罪不宜再以個人法益或社會法益為分類標準，而應該對新制定的新興犯罪類型，思考新的保護法益概念”?！?6〕徐振雄，見前注〔3〕。因此，突破傳統(tǒng)的“妨害社會秩序”的視角去審視網(wǎng)絡犯罪，突破“雙軌三點四線”的立法結(jié)構(gòu)，通過立法解釋或刑法修正案，至少盡快突破過于滯后的“三點”，實現(xiàn)刑法制裁著力點的快速增加，在“軟件、系統(tǒng)、數(shù)據(jù)”三點之外增加“網(wǎng)絡”等著力點，迫在眉睫。②現(xiàn)存十余個針對網(wǎng)絡犯罪的司法解釋表明，網(wǎng)絡犯罪往往呈現(xiàn)犯罪鏈條思維：一系列犯罪鏈條依次展開，出現(xiàn)了一系列司法文件，適用了一系列罪名。未來這一趨勢只能是愈演愈烈，例如大數(shù)據(jù)的手機、存儲、分析、應用等市場的細化趨勢?！?7〕參見亓冬、吳洋、彭默馨：“直面大數(shù)據(jù)對信息安全的挑戰(zhàn)”，《保密工作》2012年第8期。因此，針對新型犯罪，即使能夠套用原有的四個罪名，也不能再延續(xù)既往的“大雜燴”司法文件模式，反復“翻炒使用”四個罪名去解釋新出現(xiàn)的所有問題，而是應當按照一體化的思維去反思“雙軌三點四線”的立法結(jié)構(gòu)在司法解釋中的出現(xiàn)方式。③網(wǎng)絡平臺時代和云技術(shù)時代的犯罪制裁需要全新的定罪量刑標準。例如，相比以往偶發(fā)的數(shù)據(jù)泄露或者黑客攻擊事件，在數(shù)據(jù)時代，一旦數(shù)據(jù)分析結(jié)果泄露，對整個企業(yè)甚至整個行業(yè)可以說是毀滅性打擊。〔28〕同上注。因此，伴隨著信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪定量標準體系在信息時代日漸滯后，難以適用于網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡犯罪，對于網(wǎng)絡犯罪創(chuàng)建體系化的犯罪定量標準是當務之急；而創(chuàng)新全新定量標準體系的整體發(fā)展路徑的方案，〔29〕參見于志剛、郭旨龍：“信息時代犯罪定量標準的體系化構(gòu)建”，《法律科學》2014年第3期。顯然在既有的刑法典體系中是難以融洽的。

（三）刑法反應的根本：以網(wǎng)絡犯罪的三種基本類型為邏輯起點

網(wǎng)絡作為“犯罪對象”“犯罪工具”“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪，目前處于三者共存和融合的生態(tài)模式：網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪方興未艾，網(wǎng)絡作為“犯罪對象”“犯罪工具”的兩類網(wǎng)絡犯罪借助于新的網(wǎng)絡技術(shù)、網(wǎng)絡社會的結(jié)構(gòu)而出現(xiàn)了新的變化。但是，無論如何變化，三種類型的網(wǎng)絡犯罪的基本特點不會變化，抓住這一“三分法”，就會發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展變化實際上是“萬變不離其宗”。

構(gòu)筑符合現(xiàn)實罪情和發(fā)展趨勢的刑法反應體系，實際上只能是通過在刑法典中設立獨立的“網(wǎng)絡犯罪”章節(jié)，以此來解決只能在有限的條文之間“見縫插針”般地增補幾個條款去應對現(xiàn)實的固有套路。在增設新的章節(jié)之時和之后，應當著力思索今后刑事立法和司法解釋的投放方向：①對于網(wǎng)絡作為“犯罪對象”的網(wǎng)絡犯罪，可以考慮在獨立章節(jié)中增加體系化的罪名，根據(jù)犯罪對象的類型差異，體系化地設置侵害軟件、系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡的犯罪，之后，以“共犯行為的正犯化”〔30〕于志剛：“網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對”，《中國社會科學》2010年第3期。為思路，解決以技術(shù)、工具、程序等方式對于上述四種類型的犯罪行為予以產(chǎn)業(yè)化幫助行為的獨立定罪問題。②對于網(wǎng)絡作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡犯罪，側(cè)重于增加三類罪名：一是用于制裁將整個網(wǎng)絡平臺作為犯罪工具的罪名；二是用于制裁一些利用網(wǎng)絡非法使用、獲取數(shù)據(jù)等的罪名；三是用于制裁網(wǎng)絡服務商等平臺、服務提供者的罪名，例如，搜索引擎等網(wǎng)絡服務涉嫌犯罪的罪名。同時，要對《刑法》第287條進行修正，在增強這一條款的定性指導功能的同時，拓展它的輻射半徑。③對于網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪，側(cè)重于增加兩類條款：一是增加一些定性引導性、指向性條款，功能上類似于目前的《刑法》第287條，以此對發(fā)生于網(wǎng)絡空間中的犯罪行為，如網(wǎng)絡空間中開設“煙館”的聚眾吸食毒品行為，尤其是對于擾亂網(wǎng)絡空間秩序等的犯罪行為，予以集中地定性指導；二是增設一部分專用罪名，以解決前面探討的一些出現(xiàn)在網(wǎng)絡平臺和云端的新問題。

總而言之，如果說在傳統(tǒng)刑法學領域，學者尚且勉強可以在書房中進行自說自話的邏輯推演的話，那么，在網(wǎng)絡犯罪領域，忽視網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)演變背景、犯罪活動的具體類型和犯罪演變的最新動向，單憑一本刑法典尋求解決實踐性問題的方法，幾乎是走不通的。盡管我們難以精確預測技術(shù)與刑法關系的未來走向，但是，面對網(wǎng)絡犯罪，中國刑法必須要找出一個恰當?shù)慕嵌群颓腥朦c，以便做出最優(yōu)的反應。