■趙 寧

從國內(nèi)研究成果看，對土地利用規(guī)劃權(quán)力正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)研究還十分薄弱，多數(shù)研究僅限于指出土地利用規(guī)劃權(quán)力運行中存在的問題，也提出了相應(yīng)的對策，但對土地利用規(guī)劃權(quán)力行使的正當(dāng)性卻著墨不多，尚未涉及土地利用規(guī)劃權(quán)行使的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。另外，目前我國法學(xué)界對土地利用規(guī)劃權(quán)力正當(dāng)性的理論研究拘泥于行政法方面的論述，鮮有學(xué)者在經(jīng)濟(jì)法視野下研究土地利用規(guī)劃權(quán)正當(dāng)性問題，從而導(dǎo)致土地利用規(guī)劃權(quán)的配置、行使、監(jiān)督存在游離于現(xiàn)行法律之外。相比之下，從國外對土地利用規(guī)劃權(quán)力制度研究的基本趨勢上看，已經(jīng)從傳統(tǒng)的行政權(quán)模式轉(zhuǎn)向現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法權(quán)模式。鑒于此，本文以正當(dāng)性為視角對土地利用規(guī)劃權(quán)力進(jìn)行研究，提出土地利用規(guī)劃權(quán)力正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)以彌補(bǔ)國內(nèi)關(guān)于土地利用規(guī)劃權(quán)力正當(dāng)性問題的理論與制度研究的不足。

我國正處于社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，轉(zhuǎn)型的主要表現(xiàn)為:經(jīng)濟(jì)體制全面轉(zhuǎn)軌，市場已經(jīng)成為資源配置中最基礎(chǔ)的力量;政治架構(gòu)分權(quán)化發(fā)展，地方政府的主導(dǎo)能力得到增強(qiáng);社會結(jié)構(gòu)多元化，民主參與公共事務(wù)的能力與要求大為提升。在這種背景下，土地利用規(guī)劃權(quán)力正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)由傳統(tǒng)模式向現(xiàn)代模式發(fā)生轉(zhuǎn)變:從政府規(guī)劃權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)來看，由政府全面干預(yù)向有限干預(yù)轉(zhuǎn)變;從政府介入手段標(biāo)準(zhǔn)來看，由強(qiáng)制性管制向激勵性管制轉(zhuǎn)變;從規(guī)劃法律主體地位標(biāo)準(zhǔn)來看，由雙方地位不對等向?qū)Φ绒D(zhuǎn)變;從政府權(quán)力制約的標(biāo)準(zhǔn)看，應(yīng)當(dāng)從對規(guī)劃權(quán)力的實體控制到加強(qiáng)實體和程序雙重控制。對規(guī)劃權(quán)力制度正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究有助于政府部門遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律依法進(jìn)行規(guī)劃，從而保證政府土地利用規(guī)劃權(quán)力行使符合公共利益的目標(biāo)。

一、政府規(guī)劃權(quán)限:有限干預(yù)

現(xiàn)代社會政府規(guī)制改革過程是一個權(quán)力不斷消退，社會與市場不斷彰顯的過程，國家應(yīng)在最需要的時候出現(xiàn)，而把市場和社會能解決的交給它們自己去解決。土地利用規(guī)劃本質(zhì)上是對于土地利用行為的一種干預(yù)，這種干預(yù)可以來自政府、土地所有者、土地使用者以及非政府組織等。政府應(yīng)當(dāng)對土地利用規(guī)劃以有限干預(yù)為界，要充分發(fā)揮市場在規(guī)劃中的作用并賦予地方政府在土地利用規(guī)劃中的自治權(quán)。

(一)政府干預(yù)的正當(dāng)性

政府擁有土地利用規(guī)劃權(quán)力是基于政府的職能定位。米爾認(rèn)為，法律和政府的責(zé)任就是在經(jīng)濟(jì)運行的自然結(jié)果和以廣泛的公共利益為出發(fā)點的干預(yù)后之間進(jìn)行平衡。[1](P140)政府的根本職能是服務(wù)于民眾，政府必須成為整個社會公共權(quán)利和服務(wù)負(fù)責(zé)的受托者。當(dāng)水資源和公共土地被私有化，以及教育、健康和社會保障僅僅依照利益最大化的概念操作時，這是一個危險的起步。在城市背景下，公共性包括廣泛的不同用途的場所:從公園、花園、操場、公共廣場、公共墓地、公共集合場所、自然保護(hù)區(qū)、水域如海灘和運河，到全民的、宗教的和古跡的地區(qū)。城市當(dāng)權(quán)者的神圣職責(zé)是盡可能的，特別是在拒絕以盈利為目的的情況下維護(hù)公共性，并且在適當(dāng)?shù)牡攸c增加新的場所，以確保全體市民的可達(dá)性。[2](P17)在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和法治化程度較高的國家，政府土地利用規(guī)劃權(quán)受制于法律和市場法則的雙重約束。例如，德國將土地使用計劃視為一種準(zhǔn)備性的城鄉(xiāng)計劃，城鄉(xiāng)計劃之目標(biāo)與基本原則如下:(1)確保有秩序的城鄉(xiāng)發(fā)展。依德國建設(shè)法第1條第5項第1句之規(guī)定，城鄉(xiāng)計劃首先應(yīng)確保一個有秩序的城鄉(xiāng)發(fā)展計劃;(2)確保符合公益與社會正義的土地利用;(3)確保有助于一個符合人性尊嚴(yán)的環(huán)境。前述三個基本原則，德國學(xué)界亦有稱之為“永續(xù)性原則”，屬于一般性之指導(dǎo)原則。此外，德國建設(shè)法第1條第5項第2句規(guī)定了個別之指導(dǎo)原則，以促進(jìn)計劃審定或變更時，應(yīng)注意下列個別利益之斟酌:確保健康的居住與工作環(huán)境;滿足市民的居住需求;滿足是民生和與文化之需求;保留、更新并促進(jìn)老市區(qū)之發(fā)展;滿足宗教及靈魂牧養(yǎng)之需求;環(huán)境保護(hù)局利益之確保;經(jīng)濟(jì)、農(nóng)林業(yè)、交通、郵電等公共設(shè)施之確保;國防與社會治安之利益斟酌。[3](P147)上述三個抽象、九個具體的指導(dǎo)原則乃構(gòu)成德國城鄉(xiāng)計劃之成文且具體化的利益衡量基準(zhǔn)，來限制計劃制定者之規(guī)劃權(quán)限。

國家適度干預(yù)土地利用之目的在于更好地實現(xiàn)土地的社會整體經(jīng)濟(jì)效益、生態(tài)效益，實現(xiàn)土地的可持續(xù)發(fā)展，緩解人多地少之土地利用中的根本矛盾。以城市規(guī)劃為例，政府的職責(zé)在于必須維護(hù)城市空間公共環(huán)境的品質(zhì)，因此為了應(yīng)對自由競爭的市場社會過程，政府必須發(fā)揮基本的管制和干預(yù)功能，通過法規(guī)的制定與執(zhí)行去規(guī)范基本的游戲規(guī)則，同時必須維持各不同利益團(tuán)體的社會公平，這是一個政府應(yīng)該積極扮演的角色功能。[4](P71)如果由于外部性和公共產(chǎn)品問題的存在，市場經(jīng)濟(jì)和價格機(jī)制不能提供社會福利，那么土地利用規(guī)劃機(jī)構(gòu)的任務(wù)就是扮演協(xié)調(diào)各種利益沖突的角色。由此可見，政府應(yīng)當(dāng)成為土地市場公共產(chǎn)品的提供者、良好市場環(huán)境的創(chuàng)造者以及人民權(quán)利的維護(hù)者，而不應(yīng)當(dāng)扮演土地市場的支配者和“救世主”的角色，尤其不能成為土地市場的經(jīng)營者。[5](P326)

(二)政府有限干預(yù)的模式

1.充分發(fā)揮市場在規(guī)劃中的作用

從憲政觀點來看，凡進(jìn)入私域范圍的就是市場和私人做決定的領(lǐng)地。法律的作用是保證這些私人活動能在國家權(quán)力范圍之外安全地進(jìn)行。既然其假定認(rèn)為這種公共或政府的作用要比私人部門小，那么另一個假定就是反對國家介入經(jīng)濟(jì)事務(wù)而且贊成使私人參與最大化。意大利學(xué)者M(jìn)oroni 指出，在法治理念下，公權(quán)力僅限于制定游戲規(guī)則，確定可利用的私人資源和可利用的手段的一般性條件，讓私人去決定如何去利用資源和手段來實現(xiàn)規(guī)劃目標(biāo)。[6](P155)即使那些不同意傳統(tǒng)規(guī)劃已經(jīng)過時的學(xué)者也承認(rèn)通過管制財產(chǎn)權(quán)的方式規(guī)劃并非在所有情況下都有效率。[7](P140)人們通常認(rèn)為“市場”更多參與會使規(guī)劃更具靈活性。

涉及“市場”的靈活性規(guī)劃一種方式是減少公共機(jī)構(gòu)的規(guī)劃，為市場主體留有更多決定物質(zhì)環(huán)境使用的空間。因此公共機(jī)構(gòu)就可以更少地對物質(zhì)環(huán)境的細(xì)節(jié)作出決定，并且市場主體能夠?qū)ν饨缱兓约安豢深A(yù)見的后果更快地做出回應(yīng)，從而使規(guī)劃變得更加靈活。公私合作規(guī)劃是另一種重要的靈活性規(guī)劃方式。公私合作規(guī)劃中，公共機(jī)構(gòu)并沒有從空間規(guī)劃中撤出，而是直接通過改變物質(zhì)環(huán)境更為緊密的參與到規(guī)劃中。政府通過與市場主體協(xié)作的方式來實現(xiàn)規(guī)劃目標(biāo)，由此通過給予市場主體一個廣闊的空間，從而減少公共規(guī)劃的不靈活性。

在英國，空間規(guī)劃對土地開發(fā)市場的影響既可能是直接的也可能是間接的，這種影響通過以下三種政策工具運行，即塑造市場工具、管制市場工具和激勵市場工具。[8](P56)塑造市場工具包括“開發(fā)性”規(guī)劃、“管制性”規(guī)劃和“指引性”規(guī)劃，通過提供一個可能得到規(guī)劃機(jī)構(gòu)回應(yīng)的開發(fā)種類的“政治地位聲明”為市場行為和交易設(shè)置一個重要背景。管制市場工具，如開發(fā)管制和附隨土地轉(zhuǎn)讓的限制性契約限制了市場行為和交易范圍。近年來，管制市場工具主要表現(xiàn)為政府以規(guī)劃得利的形式從開發(fā)商處榨取社區(qū)利益。市場激勵工具包括開發(fā)補(bǔ)貼、強(qiáng)制收購、市場行為和土地交易行為。人們可以從規(guī)劃文件內(nèi)容中辨別出這三種規(guī)劃工具。例如:“規(guī)劃機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確保對于每個住房市場地區(qū)的住房需求都完全得以滿足”屬于塑造(shaping)工具;“開發(fā)商應(yīng)當(dāng)通過在規(guī)劃許可中捆綁捐地協(xié)議以使開發(fā)商增加保障性住房供給”，屬于管制(regulating)工具;“政府應(yīng)當(dāng)通過政策動議和開發(fā)補(bǔ)貼鼓勵開發(fā)商在最貧困的地區(qū)建筑房屋”屬于激勵(stimulating)工具。[9](P195)

2.地方政府分權(quán)

縱觀世界各國，凡是市場經(jīng)濟(jì)體制比較成功的國家普遍都賦予地方政府一定的土地利用規(guī)劃自治權(quán)。例如，英國2004 年實施的《規(guī)劃與強(qiáng)制法》首次將區(qū)域規(guī)劃確定為法定規(guī)劃。用“地方開發(fā)框架”取代“地方規(guī)劃”使法定的地方規(guī)劃具備了應(yīng)對不確定的開發(fā)和快速變化的機(jī)制。荷蘭2008 年出臺的《空間規(guī)劃法案》提出，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)地方活力而非遏制地方活力。中央政府只有在國家或國際利益受到威脅時才能對空間開發(fā)設(shè)置限制，這與歐盟輔助性原則相符合。在這種背景下，地方政府、社會團(tuán)體、市民和私人行為者已經(jīng)明確被邀請參加到土地規(guī)劃決策中來，從而保證中央與地方達(dá)成共識以及土地利用規(guī)劃政策執(zhí)行具有廣泛的支持基礎(chǔ)。[10](P147)我國今年出臺的《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014—2020)》中也指出，要統(tǒng)籌規(guī)劃，分類指導(dǎo)。中央政府統(tǒng)籌總體規(guī)劃、戰(zhàn)略布局和制度安排，加強(qiáng)分類指導(dǎo);地方政府因地制宜，循序漸進(jìn)抓好貫徹落實;尊重基層首創(chuàng)精神，鼓勵探索創(chuàng)新和試點先行。

二、政府管制模式創(chuàng)新:激勵性管制

激勵性管制是通過設(shè)計經(jīng)濟(jì)誘因機(jī)制引導(dǎo)市場主體在追求自利過程中實現(xiàn)管制目標(biāo)的管制模式。由于土地市場主體之間的利益不可能完全一致，激勵性土地利用規(guī)劃管制法律制度將自利的土地市場中個人、互利和社會利益有機(jī)地結(jié)合起來，使個人的自利和人們之間的互利統(tǒng)一起來，使每個人都在追求其個人利益的同時達(dá)到土地利用規(guī)劃管制主體所想達(dá)到的目標(biāo)。為了預(yù)防土地利用規(guī)劃管制失靈，降低管制成本，改變管制成本—收益比較格局，有必要引入新的激勵性管制模式。

(一)激勵性管制的制度功能

土地利用規(guī)劃的意義在于將規(guī)劃中確定的未來土地利用計劃和土地用途轉(zhuǎn)化為土地使用人、土地關(guān)系規(guī)制者、社會第三人的法定義務(wù)、土地使用人必須依照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地，土地關(guān)系規(guī)制者審批土地用途、變更土地用途，必須按照規(guī)劃行事。[11](P58)經(jīng)濟(jì)法的激勵功能主要體現(xiàn)在通過提倡和反對某種土地利用行為，鼓勵或抑制某種土地利用行為的信息傳達(dá)出來，借助鼓勵和懲罰的強(qiáng)制力量加以監(jiān)督執(zhí)行。具體言之，一方面，激勵性機(jī)制對土地利用人的土地利用正外部性行為進(jìn)行鼓勵和促進(jìn)，增強(qiáng)土地利用人守法的自覺性。激勵性管制模式通過提供額外的開發(fā)量來引誘開發(fā)商配合土地管理部門的政策目標(biāo)，獎勵制度通常運用特別的土地使用、容積的增加以及稅捐的減免等方式來執(zhí)行。另一方面，違反土地利用規(guī)劃和土地出讓合同的用途利用土地，未經(jīng)審批擅自改變土地用途的負(fù)外部性行為，法律規(guī)定由違反土地利用規(guī)劃管制的土地利用人承擔(dān)民事、行政甚至刑事責(zé)任的方式，防止違反土地利用規(guī)劃法律的機(jī)會主義行為發(fā)生。

土地利用規(guī)劃的激勵性管制具有特殊的制度功能:(1)激勵性管制具有回應(yīng)性，有助于提高土地利用規(guī)劃管制的效率。經(jīng)濟(jì)和環(huán)境變化的性質(zhì)原本是動態(tài)的和因地而異的，因而需要一個靈活的回應(yīng)機(jī)制以對特定時間、特定地點的快速經(jīng)濟(jì)條件變化做出反應(yīng)。在缺乏市場的情況下，對于未來的發(fā)展不可能完全在政府政策的預(yù)料之中，政府不可能控制經(jīng)濟(jì)條件的變化，這可能導(dǎo)致住宅建設(shè)、工業(yè)發(fā)展等土地用途的變化。由于政府不能掌握土地利用規(guī)劃管制所需要的分散知識，從而導(dǎo)致基于不充分的信息而制定的規(guī)劃與實際配置效果存在不可避免的差距，而這一差距不斷要求土地利用規(guī)劃予以修正和調(diào)整。相比之下，激勵性管制模式通過給予市場主體一個廣闊的空間以對土地利用規(guī)劃的不確定性和復(fù)雜性做出回應(yīng)。不同地塊有不同的潛在用途，通過土地利用競爭壓力的變化，土地使用人相應(yīng)的調(diào)整自己的土地利用行為。對此德國學(xué)者提出，在土地規(guī)劃法律制度設(shè)計上可以采用土地規(guī)劃許可證交易(tradable Planning Permit for land use control)的方式。通過分配規(guī)劃許可證來固定在一定時期開發(fā)空間損失總量的手段以控制土地用途，這種許可證可以在不同的地方管轄區(qū)進(jìn)行交易。與命令和控制手段相比，土地規(guī)劃交易許可制度達(dá)到事前規(guī)劃制定管制的生態(tài)目標(biāo)，為管制主體提供相當(dāng)靈活的空間決定如何遵守土地利用規(guī)劃管制。[12](P884)(2)激勵性管制有利于降低管制成本。政府需要進(jìn)行管制除需要政府機(jī)構(gòu)設(shè)立、人員經(jīng)費、制定規(guī)劃規(guī)則以及實施管制等正常的直接成本外，還會帶來其他一些間接成本。在土地利用規(guī)劃管制中運用生態(tài)補(bǔ)償?shù)确菑?qiáng)制性手段會大大降低執(zhí)法成本。當(dāng)支付生態(tài)補(bǔ)償面臨財政短缺時候，土地管理機(jī)構(gòu)需要尋求成本更低的方式來達(dá)到土地利用規(guī)劃管制的目標(biāo)。例如，英國與美國運用生態(tài)地役權(quán)制度，按照“自愿原則”為主導(dǎo)思想，通過生態(tài)用地管理者與相關(guān)土地使用人簽訂“管理契約”來約束后者的土地利用行為。通過給予生態(tài)土地利用人潛在的經(jīng)濟(jì)回報，土地利用人就會有動力去降低成本提供生態(tài)公共產(chǎn)品，從而鼓勵一個有機(jī)市場驅(qū)動發(fā)現(xiàn)程序以引導(dǎo)土地利用人創(chuàng)新更多方法來達(dá)到土地利用規(guī)劃管制的社會目標(biāo)。據(jù)研究表明，自愿的生態(tài)保護(hù)協(xié)議要比政府完全占有產(chǎn)權(quán)的土地規(guī)劃征收方式花費更少的成本并且使生態(tài)保護(hù)更加持久。

(二)激勵性管制的本質(zhì)

評估一項法律制度安排好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)是看它是否激勵相容。激勵相容原則指在市場經(jīng)濟(jì)中，每個經(jīng)濟(jì)人都有自利本性，其個人行為按自利的規(guī)則行動;如果能有一種制度安排，使行為人追求利益的行為正好與企業(yè)實現(xiàn)集體價值最大化的目標(biāo)相吻合，這一制度就是激勵相容。一個人所做的每一件事都涉及利益與代價即成本與收益，只要利益和代價不相等，人們就會有不同的激勵反應(yīng)。[13](P165)通常，在以下情況下使用激勵機(jī)制最為合適:不服從激勵機(jī)制所造成的負(fù)面影響并不大;服從的可能性很容易被提高;所要求的行為的改變易于確定和監(jiān)管。[14](P190)土地用途激勵性管制調(diào)整了政府與市場兩種資源配置機(jī)制的主從關(guān)系，賦予管制一個新的目的:尊重、培育、促進(jìn)市場而不是去過度地干預(yù)市場。土地利用規(guī)劃激勵性管制的特點是:一方面，在土地利用規(guī)劃的決策中，沿著現(xiàn)代管制改革的市場導(dǎo)向，通過彈性規(guī)劃，強(qiáng)化政府對土地利用重大策略問題的關(guān)注，收縮政府權(quán)力的作用范圍;另一方面，在微觀的開發(fā)管制中，通過規(guī)劃權(quán)利的行使和開發(fā)管制協(xié)商制度，將管制交由私人與市場協(xié)商解決，將土地利用的各種限制轉(zhuǎn)換為土地利用人自我選擇的合同義務(wù)，實現(xiàn)市場主體自我管制。[15](P78)

三、規(guī)劃主體的法律地位:平等協(xié)商

現(xiàn)代行政國家面臨著的難題是:在一個復(fù)雜、變動、紛繁的社會與政治體系中如何以更為有效的民主方式來治理的問題。一些新的民主方式的治理理念被證明是行之有效的，即學(xué)習(xí)型治理、溝通型治理與合作性治理。市場取向的管制方案較為常見，被管制者與國家之間的合作也益顯必要。國家與被管制者之間的協(xié)商越來越多地基于平等地位而且與被管制者都關(guān)心成本最小化。[7](P140)國家由一個對民事主體享有行政命令的主權(quán)者變成一個受到合同約束、對相對方承擔(dān)義務(wù)的法律主體。傳統(tǒng)剛性的以產(chǎn)權(quán)的權(quán)益為基礎(chǔ)的美式分區(qū)管制體系由于土地利用規(guī)劃過于復(fù)雜以及公私部門互動增加，而趨向于利用原有的權(quán)宜機(jī)制與特別許可等機(jī)制，將法定權(quán)益壓縮而配合各種分區(qū)管制的新規(guī)范，形成一種彈性的協(xié)商機(jī)制。

行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等性質(zhì)民主精神的具體體現(xiàn)，土地利用規(guī)劃權(quán)力主體可以借助于規(guī)劃合同，實現(xiàn)規(guī)劃的目的。例如，英國土地開發(fā)許可中的機(jī)動性要求是指規(guī)劃人員與開發(fā)商協(xié)商時，為爭取更多的社會公益而提出的一些附加條件和非統(tǒng)一性的規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)，主要在開發(fā)許可中給出有條件的許可的結(jié)論時，向開發(fā)商提出獲得開發(fā)許可的附加條件。規(guī)劃審查中對于開發(fā)項目應(yīng)提供的公共交通設(shè)施、福利性設(shè)施及環(huán)境保護(hù)等公益性要求有著日趨多元化的趨勢。通過這種規(guī)劃手段達(dá)到由開發(fā)商承擔(dān)一部分土地公共產(chǎn)品提供的義務(wù)，以保證開發(fā)中的社會公平性。在土地利用規(guī)劃中達(dá)成共識有助于解決土地利用規(guī)劃過程中發(fā)生的沖突與矛盾。規(guī)劃協(xié)商制度的建立更應(yīng)注重地方政府的裁量空間與法令的運用，以增加其行政效率與公平性。至于權(quán)力運用的時機(jī)上，從地方政府的角度觀之，在程序上，首先必須有法定的行政程序才符合公開、公正的原則;其次，審議過程中必須有彈性規(guī)劃與實施規(guī)則，方能達(dá)成成功的協(xié)商。因此在開發(fā)許可制的執(zhí)行上，法律的訂立不僅能增加程序上的公平與效率，然預(yù)留法律彈性空間亦很重要，地方規(guī)劃機(jī)關(guān)才不至于失去彈性解決問題的精神。[16](P266)

總而言之，在不確定環(huán)境下地方政府宜擬定具體明確的指導(dǎo)性計劃，以供與開發(fā)者遵守或與其協(xié)商之參考基礎(chǔ);而協(xié)商空間與內(nèi)容則授權(quán)地方政府依據(jù)地方發(fā)展需求與特性來協(xié)商運作。故在具彈性之開發(fā)許可制運作影響，對于不可侵犯之原則宜采取大陸法系的規(guī)范，訂立明確而具法律基礎(chǔ)之規(guī)范。

四、規(guī)劃權(quán)力制約:實體與程序控制

規(guī)劃權(quán)力作為公權(quán)力，失之約束就有濫用的風(fēng)險，發(fā)生政府失靈。政府不僅不能代表社會公共利益，而且可能會在規(guī)劃過程中謀求利益集團(tuán)的私利或者政府自身的利益，發(fā)生權(quán)力尋租。為了規(guī)劃權(quán)力享有者合法行使規(guī)劃權(quán)力，各國立法分別通過規(guī)劃權(quán)行使的實體規(guī)則和程序規(guī)則約束規(guī)劃權(quán)力。

(一)實體控制

1.公共利益的考量

土地利用規(guī)劃程序啟動必須具有合目的性，即存在著現(xiàn)實的公共利益需要。公共利益所關(guān)注的是一定范圍內(nèi)社會共同體中主體的生活質(zhì)量和公共安全等問題，不具有直接的商業(yè)目的。主要類型有國防建設(shè)、公共安全、公共建筑、公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、社會福利事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文化古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水利事業(yè)、森林保護(hù)事業(yè)等等。[17](P161)在土地利用規(guī)劃領(lǐng)域定義公共利益是一件十分復(fù)雜的事情，公共安全、公共健康、舒適便利、社會福祉、可持續(xù)發(fā)展均為公共利益的選項。美國著名規(guī)劃學(xué)家弗里德曼在《在公共領(lǐng)域中的規(guī)劃》中提出，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，規(guī)劃的基本工作內(nèi)容是調(diào)整社會的公共生活，具有服務(wù)公眾的目的，調(diào)節(jié)社會分配，為弱勢者提供救助，以達(dá)成趨向更公平的社會秩序。[18](P203)土地利用規(guī)劃權(quán)行使必須堅持社會本位，按照居民公共服務(wù)所付出的費用最少、使公共設(shè)施利用率最高并以最大限度的公平原則來布置公共設(shè)施，并通過法律、法令予以確保。

2.利益衡平

政府規(guī)劃權(quán)力的行使必須保證土地資源在不同利益主體間進(jìn)行合理分配。土地利用規(guī)劃制度實質(zhì)上建立一套對土地資源配置有效干預(yù)的預(yù)期機(jī)制，維護(hù)不同利益主體之間的互動，實現(xiàn)土地資源的可持續(xù)利用。[19](P210)因此，如何協(xié)調(diào)各個公共利益目標(biāo)之間的關(guān)系是土地利用規(guī)劃權(quán)行使中必須考慮的重要課題。在目前的經(jīng)濟(jì)市場化條件下，伴隨著經(jīng)濟(jì)增長的是顯著的社會階層分化，在各個階層和群體利益差距變大的背景下，以簡單的方式“提取”“公共利益”變得十分困難或不現(xiàn)實。滿足不同利益群體和不同社會階層的需要已成為解決諸多矛盾沖突的關(guān)鍵所在。土地利用規(guī)劃目的在于使經(jīng)濟(jì)效益高的土地最大限度的發(fā)揮土地資產(chǎn)的作用，保障國有利益，使社會利益尤其是生態(tài)效益突出的土地不至于被侵占改作他用，保障社會的整體利益和國家的生態(tài)利益，同時國家機(jī)關(guān)用地、軍事用地等承載集體福利或社會公共利益用途的用地能保障國家和整體發(fā)展有不可或缺的物質(zhì)載體，為社會利益服務(wù)，增進(jìn)公眾福利。[20](P31)。例如，生態(tài)用地規(guī)劃立法就是基于土地利用中的環(huán)境公益目的而采取限制人們對土地利用，實現(xiàn)當(dāng)代人與后代人之間的利益均衡，正確處理當(dāng)前利益與長遠(yuǎn)利益的關(guān)系，這在一定范圍內(nèi)必然要犧牲部分當(dāng)代人的利益，將一部分收入用于支付環(huán)境和生態(tài)付出的代價。

3.規(guī)劃評估制度

規(guī)劃評估程序一般是先定義問題、建立一系列的評估標(biāo)準(zhǔn)、識別可供選擇的政策方案(預(yù)設(shè)方案)，評估這些預(yù)設(shè)方案、展示并區(qū)分不同的可供選擇政策方案，最終選擇最佳的方案。[14](P163)在規(guī)劃政策實施后，還需要對其進(jìn)行監(jiān)測。土地利用規(guī)劃評估制度的目的在于:一方面在規(guī)劃實施期間需要結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)實惠發(fā)展的情況，及時調(diào)整規(guī)劃實施的保障措施，提高規(guī)劃實施的嚴(yán)肅性。另一方面，對規(guī)劃進(jìn)行全面、科學(xué)的評估也有利于及時研究規(guī)劃實施中出現(xiàn)的新問題，技術(shù)總結(jié)和發(fā)現(xiàn)規(guī)劃的優(yōu)點和不足，為繼續(xù)貫徹實施規(guī)劃或?qū)ζ溥M(jìn)行修改提供可靠依據(jù)，提高規(guī)劃實施的科學(xué)性。規(guī)劃實施效益評估一般包括規(guī)范實施的經(jīng)濟(jì)效益評估、社會影響評估和環(huán)境影響評估。選擇什么樣的評估標(biāo)準(zhǔn)來評估地方規(guī)劃方案主要取決于該地區(qū)通過這一評估行為所要實現(xiàn)的發(fā)展目標(biāo)，這些目標(biāo)主要分為經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、土地利用、公共設(shè)施、財政和文化等。地方土地利用規(guī)劃的最終目標(biāo)是可持續(xù)發(fā)展:平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會公平和環(huán)境質(zhì)量中提高社區(qū)福利之間的關(guān)系。例如，英國政府在規(guī)劃領(lǐng)域一直全面推行著可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，在規(guī)劃政策中規(guī)定區(qū)域?qū)哟蔚摹皡^(qū)域空間戰(zhàn)略”和地方層次的“地方發(fā)展文本”在其編制過程中應(yīng)進(jìn)行“可持續(xù)發(fā)展性評估”。作為推進(jìn)可持續(xù)發(fā)展實施的重要手段，“可持續(xù)發(fā)展評估”將依據(jù)規(guī)劃的不同層次逐項檢測城市規(guī)劃的各項內(nèi)容在實施可持續(xù)發(fā)展時的表現(xiàn)。

(二)程序控制

1.規(guī)劃審議制度

《日本國土綜合開發(fā)法》規(guī)定“國土審議會”、“都府縣綜合開發(fā)審議會”和“地方綜合開發(fā)審議會”分別對全國綜合開發(fā)規(guī)劃、都府縣綜合開發(fā)規(guī)劃和地方綜合開發(fā)規(guī)劃進(jìn)行審議，向主管行政長官和議會提出意見或咨詢。國土審議會制度是一套政府與民間、政府與國民、政府與議員、中央與地方之間的規(guī)劃協(xié)作和決策參與體系，規(guī)劃審議會組成包括學(xué)者、議會議員、有關(guān)的中央政府部門和區(qū)町村的負(fù)責(zé)人等各方人士。[21](P108)由于這類審議會吸收了社會各界人士代表的參加，立場各異、利害不一、觀點不同，因而非常有助于政府聽到各方的意見。在土地利用規(guī)劃決策過程中兼顧協(xié)調(diào)各方利益，避免決策的重大失誤，降低風(fēng)險。同時由于吸收了專家學(xué)者的參加，有利于運用他們的專業(yè)知識和經(jīng)驗，促進(jìn)在規(guī)劃決策和執(zhí)行中反映民意，確保規(guī)劃行政機(jī)關(guān)公正執(zhí)行規(guī)劃法律政策。

2.司法審查制度

司法審查制度是確保土地利用規(guī)劃權(quán)正確行使的必要條件。國外的法律均在土地利用規(guī)劃方面確立了司法介入原則，規(guī)定司法機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)當(dāng)事人的請求對行政機(jī)關(guān)做出的土地利用規(guī)劃決策進(jìn)行審查。這一做法為規(guī)劃權(quán)能設(shè)置了司法屏障，從而有效保障行政機(jī)關(guān)依法、合規(guī)進(jìn)行規(guī)劃。在英國城鄉(xiāng)規(guī)劃法中存在自相矛盾的現(xiàn)象:一方面，空間規(guī)劃法律崇尚行政機(jī)關(guān)在土地開發(fā)中的自由裁量決策權(quán)。對此，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法案》第70 條允許地方政府按照他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)臈l件頒發(fā)土地規(guī)劃許可證。另一方面，普通法系所強(qiáng)調(diào)的個人權(quán)利和責(zé)任以及對個人不滿的救濟(jì)導(dǎo)致了人們難以接受行政機(jī)關(guān)以“公共利益”為名對土地開發(fā)利用的干預(yù)。鑒于此，英國法院對行政機(jī)關(guān)行使土地利用規(guī)劃許可權(quán)力司法審查的態(tài)度是堅持對明顯不受拘束的自由裁量權(quán)加以嚴(yán)格限制。法院側(cè)重于對規(guī)劃許可決策方式，即規(guī)劃決策中的程序合法性問題進(jìn)行審查，而不對規(guī)劃中的技術(shù)性問題進(jìn)行考察和判斷。此外，法院不能對規(guī)劃決策的合理性進(jìn)行司法審查，而只能審查申請者是否受到規(guī)劃機(jī)關(guān)的公平對待。當(dāng)法院將規(guī)劃機(jī)關(guān)的規(guī)劃決策認(rèn)定為違法、不合理或程序不適當(dāng)時，規(guī)劃許可都可能被法院撤銷。[22](P147)

3.社會監(jiān)督制度

在土地利用規(guī)劃中，程序不能簡單地還原為決定過程，還具有相當(dāng)?shù)拿裰魈卣?處于平等地位的個人參加規(guī)劃決策過程，發(fā)揮各自的角色作用具有充分而對等發(fā)言機(jī)會，從而使規(guī)劃決策更加集思廣益，更容易獲得共鳴與支持。由于土地利用規(guī)劃的內(nèi)容直接影響人民使用土地權(quán)利的范圍，也是決定地區(qū)整體環(huán)境品質(zhì)的基礎(chǔ)。因此規(guī)劃決策的形成不能只是精英決策，也不可淪為政治利益分贓品，土地集體財產(chǎn)權(quán)的運用必須受到人民公開而透明的監(jiān)督，可以透過公開專業(yè)的討論及審議機(jī)制，事前的社區(qū)參與等社會監(jiān)督機(jī)制來減低政府土地利用規(guī)劃活動的獨攬性及爭議。[23](P76)對此，我國臺灣地區(qū)《農(nóng)村社區(qū)土地重劃條例》第六條規(guī)定，直轄市或縣(市)主管機(jī)關(guān)依前條規(guī)定選定重劃區(qū)后，先征詢農(nóng)村社區(qū)更新協(xié)進(jìn)會之意見，辦理規(guī)劃，依規(guī)劃結(jié)果擬定重劃計劃書、圖，并邀集土地所有人及有關(guān)人等舉辦聽證會，修正重劃計劃書、圖，經(jīng)征得區(qū)內(nèi)私有土地所有權(quán)人過半數(shù)同意……于重劃區(qū)所在地鄉(xiāng)公所之適當(dāng)處所公告三十日;公告期滿實施之。

[1](英)伊恩·沃德.法律批判理論導(dǎo)引[M].李誠予，岳林，譯.上海:上海三聯(lián)出版社，2011.

[2](新)林少偉.亞洲倫理城市主義——一個激進(jìn)的后現(xiàn)代視角[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社，2012.

[3]林明鏘.國土計劃法學(xué)研究[M].臺北:元照出版有限公司，2006.

[4]王世福.面向?qū)嵤┑某鞘性O(shè)計[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社，2005.

[5]楊惠.國家干預(yù)土地資源配置之法理基礎(chǔ)與實證分析[A].李昌麒.經(jīng)濟(jì)法論壇(第4卷)[C].北京:群眾出版社，2007.

[6]Moroni，S.Planning，Liberty and the rule of law，Planning Theory，2007，(6).

[7](新西蘭)邁克爾·塔格特.行政法的范圍[M].金自寧，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2006.

[8]Tiesdell，S.＆ Allmendinger，P.Planning tools and markets:towards an extended conceptualisation，Planning，Public Policy and Property Markets，Edited by：Adams，D.，Watkins，C.＆ White，Oxford：Blackwell，2005.

[9]Adams，D.＆ Tiesdell，S.Planners as market actors:rethinking state-market relations in land and Property，Planning Theory ＆ Practice，2010(2).

[10]Vink，B.＆ Burg，A.W.D.New Dutch spatial Planning Policy Creates space for development，NSL Network City and Landspale：DISP-online，2006，42(164).

[11]郭潔.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場法律規(guī)制的實證研究[M].北京:法律出版社，2013.

[12]Ralph Henger.Tradable Planning Permit for land use control，Land use Policy，2010，(11).

[13]盧現(xiàn)祥.新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2007.

[14]丁成日，宋彥.城市規(guī)劃與市場機(jī)制[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社，2009.

[15]郭潔.土地用途管制模式的立法轉(zhuǎn)變[J].法學(xué)研究，2013，(2).

[16]陳麗紅.從法系差異論地方政府之規(guī)劃裁量空間[J].都市與計劃，2000，(3).

[17]董彪.財產(chǎn)權(quán)保障與土地權(quán)利限制[M].北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013.

[18]李閻魁.城市規(guī)劃與人的主體論[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社，2007.

[19]張峰，李紅軍.城鄉(xiāng)統(tǒng)籌下的土地利用規(guī)劃創(chuàng)新研究[M].天津:南開大學(xué)出版社，2012.

[20]王文革.城市土地配置利益博弈及其法律調(diào)整[M].北京:法律出版社，2008.

[21]王郁.國際視野下的城市規(guī)劃管理制度:基于治理理論的比較研究[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社，2009.

[22]Booth，P.The control of discretion:Planning and the common law tradition，Planning Theory，2007，(2).

[23]張剛維.土地使用分區(qū)管制之執(zhí)行與制度變遷——財產(chǎn)權(quán)觀點之分析[D].臺北：臺灣國立政治大學(xué)地政學(xué)系，2008.