蔡立東 楊 曄 劉國棟

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

在我國，作為歷史文化傳承的歷史建筑[注]①歷史建筑是指經(jīng)城市、縣人民政府確定公布的具有一定保護價值，能夠反映歷史風(fēng)貌和地方特色，未公布為文物保護單位，也未登記為不可移動文物的建筑物、構(gòu)筑物。，有的歸私人所有，同時構(gòu)成私人財產(chǎn)，具有社會資源和私人財產(chǎn)的雙重屬性。一方面，作為私人財產(chǎn)權(quán)的客體，權(quán)利人有權(quán)基于自身利益最大化的追求，對歷史建筑進行改造甚至是重建，也可以對其進行商業(yè)化開發(fā)。另一方面，基于公共利益的考量，需要強調(diào)其社會資源屬性，保持和延續(xù)歷史建筑的傳統(tǒng)格局和歷史風(fēng)貌，維護其原生性和完整性。因此，必須對立基于其上的財產(chǎn)權(quán)之行使作出必要的限制，避免不適當(dāng)?shù)母脑臁⑦^度的商業(yè)化開發(fā)，以防止其歷史文化價值的減損。對此，筆者認為，歷史建筑的保護必須在維護公共利益和尊重私人權(quán)利之間尋求平衡，在以維護公共利益為正當(dāng)性基礎(chǔ)、限制私人對歷史建筑財產(chǎn)權(quán)之行使場合，應(yīng)該建立對私人財產(chǎn)權(quán)克減行使的適當(dāng)補償機制。

一、歷史建筑保護的現(xiàn)行法規(guī)范模式及其困境

我國關(guān)于歷史建筑保護的法律制度主要以行政法規(guī)和部門規(guī)章的形式存在，如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》、《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》、《文物保護工程管理辦法》、《旅游發(fā)展與文物保護戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》、《關(guān)于進一步加強文物保護和促進旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的意見》等，也有一些地方根據(jù)本地實際制定了相應(yīng)的地方性法規(guī)。[注]②如浙江省人民代表大會常務(wù)委員會就于2012年9月28日制定并頒布了《浙江省歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》。由這些行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)構(gòu)成的歷史建筑保護法律制度，形成了歷史建筑保護的義務(wù)本位型現(xiàn)行法規(guī)范模式。這一規(guī)范模式的具體內(nèi)容包括：向歷史建筑的所有權(quán)人配置維護和修繕義務(wù)[注]③如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》第33條規(guī)定：“歷史建筑的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照保護規(guī)劃的要求，負責(zé)歷史建筑的維護和修繕。縣級以上地方人民政府可以從保護資金中對歷史建筑的維護和修繕給予補助。歷史建筑有損毀危險，所有權(quán)人不具備維護和修繕能力的，當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)采取措施進行保護。任何單位或者個人不得損壞或者擅自遷移、拆除歷史建筑?！保灰孕姓徟刂茖v史建筑進行外部修繕裝飾、添加設(shè)施以及改變其結(jié)構(gòu)或者使用性質(zhì)等行為。[注]④如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》第35條規(guī)定：“對歷史建筑進行外部修繕裝飾、添加設(shè)施以及改變歷史建筑的結(jié)構(gòu)或者使用性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門會同同級文物主管部門批準，并依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)?！惫们也徽撏ㄟ^行政法規(guī)或地方性法規(guī)限制私人權(quán)利是否合法，單就通過向歷史建筑權(quán)利人課加義務(wù)、實現(xiàn)對歷史建筑保護的路徑實則片面地強調(diào)了公共利益的居先性，失于對公共利益和私人利益的平衡。這一義務(wù)本位型規(guī)范模式存著以下困境：

第一，有違權(quán)利與義務(wù)一致性的法治原則。按照權(quán)利與義務(wù)一致性原則，任何人都沒有理由謀求這樣一種特殊的社會地位——只享有權(quán)利卻不承擔(dān)義務(wù)；任何人也不應(yīng)當(dāng)被置于相反的特殊社會地位——只承擔(dān)義務(wù)卻不享有權(quán)利。只有遵循了權(quán)利與義務(wù)一致性原則制定出來的規(guī)則，才是可以接受和值得尊重的。一項立法或一個法律制度，若違背了權(quán)利與義務(wù)一致性原則，就從根本上抵觸了現(xiàn)代文明的基本公理，這樣一來，它們就喪失了法律所必備的公正性本質(zhì)而成為非法之法。[注]參見鄭成良主編：《現(xiàn)代法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第108頁。義務(wù)本位型規(guī)范模式依憑行政權(quán)，向歷史建筑權(quán)利人配置義務(wù)而未給予其相應(yīng)的權(quán)利以補償其對本來權(quán)利的克減行使。盡管存在維護社會公共利益的藉口，但單向性地強加義務(wù)也構(gòu)成了對權(quán)利人的單純剝奪，難以獲得正當(dāng)性評價。

第二，難以激勵權(quán)利人在歷史建筑保護上與行政機關(guān)同心協(xié)力。一個法律制度之實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數(shù)成員的遵守，乃是因為它服務(wù)于他們的利益，為他們所尊重或至少不會在他們的心中激起敵視或仇恨的情感。[注]參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第364頁。相反，如果僅僅依靠強制性的制裁來推行一項法律制度，破壞和抵制這種法律制度的行為很可能會廣為蔓延，并將逐漸削弱該制度的基礎(chǔ)與強力。即使不是這樣，這種制度的存在也不可能被期望維持多久，因為要少數(shù)政府官員將一個不為人們接受的法律制度強加給廣大人民實是極為困難的。[注]參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第365頁。盡管在理想層面上，通過向歷史建筑權(quán)利人配置義務(wù)的這種義務(wù)本位型規(guī)范模式似乎足以實現(xiàn)歷史建筑保護的目標，但骨感的現(xiàn)實卻是古城古鎮(zhèn)逐漸失去原生狀態(tài)所具有的景觀價值。我們經(jīng)?？吹皆谝恍┕懦擎?zhèn)旅游商業(yè)畸形發(fā)展，家家戶戶開店，旅游商品千篇一律，大煞風(fēng)景?；谒饺素敭a(chǎn)利益與公共利益的巨大張力，義務(wù)本位型規(guī)范模式無法形成公共利益與私人利益的激勵兼容，從而引導(dǎo)歷史建筑權(quán)利人自覺地按照符合社會公共利益的方式行使其所有權(quán)。

第三，難以實現(xiàn)對歷史建筑的有效保護。表現(xiàn)為，其一，歷史建筑的利用需要具體問題具體分析，不同地區(qū)的歷史建筑所面臨的問題不可同日而語，無法通過以同一方式實現(xiàn)問題的徹底解決，即使在同一地區(qū)，不同建筑亦需要不同的保護措施。其二，義務(wù)本位型規(guī)范模式僅關(guān)注歷史建筑權(quán)利人的義務(wù)，而未授權(quán)行政機關(guān)就特定歷史建筑保護的具體問題與權(quán)利人共同采取有針對性的措施?；诜杀Ａ舻姆ㄖ卧瓌t，即使行政機關(guān)有心，也無力對歷史建筑權(quán)利人服務(wù)于公共利益的權(quán)利行使方式給予相應(yīng)的補償。其三，為實現(xiàn)對公共利益的維護，即使法律可以將權(quán)利人不當(dāng)使用行為界定為違法行為，行政機關(guān)也可以通過行政處罰制裁權(quán)利人的此類違法行為[注]參見：《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》第43條規(guī)定。，但對于歷史建筑，有些開發(fā)行為造成損害是永久性的、不可彌補的，而且會影響到所在歷史名城、名鎮(zhèn)、名村的整體布局及其歷史文化價值。

直面我國歷史建筑保護方面的嚴峻現(xiàn)實[注]參見孟丹丹：《“大拆大建”雖然叫停 北京胡同命運仍不樂觀》。正是由于產(chǎn)權(quán)關(guān)系紊亂與市場交易窒息造成了北京舊城房屋的衰敗。如能修復(fù)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、建立公正交易程序，老街區(qū)的復(fù)興則可望因城市生命系統(tǒng)的康復(fù)而自然發(fā)生。政府分內(nèi)之事是制定修繕標準，通過基礎(chǔ)設(shè)施等公共產(chǎn)品的供應(yīng)提升不動產(chǎn)價值。http://www.zaobao.com/news/china/story20130612-215114/page/0/1。訪問時間：2013年6月13日。，理性地認識義務(wù)本位型規(guī)范方式在平衡公共利益和私人利益方面的不足，需要反思和重構(gòu)歷史建筑的保護路徑。在財產(chǎn)權(quán)保護和公共利益實現(xiàn)并重的方向上，立基于歷史建筑的財產(chǎn)與資源雙重屬性，可以依托公共地役權(quán)的機制，在對歷史建筑權(quán)利人給予合理補償?shù)那疤嵯?，對其?quán)利及其行使進行必要的限制，以實現(xiàn)公共利益。公共地役權(quán)淵源于物權(quán)法的地役權(quán)制度，根植于物權(quán)法深厚的制度資源，足以勝任通過市場機制保護歷史建筑的使命。

二、歷史建筑物權(quán)法保護進路的適應(yīng)性分析

在物權(quán)法的視域中，包括代表公共利益之行政機關(guān)在內(nèi)的民事主體具有平等的法律地位，其合法利益受到法律的平等保護，不容非法侵犯，只有權(quán)利及其行使才能構(gòu)成主體限制、約束他人權(quán)利及其行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)。所有權(quán)人享有占有、使用、收益、處分歷史建筑的完全物權(quán)，這種物權(quán)具有對抗包括行政機關(guān)在內(nèi)之第三人的絕對權(quán)能。行政機關(guān)基于維護公共利益的需要，欲合法對這一權(quán)利本身或其行使施加限制，必須將自己的行為建立在既定的權(quán)利基礎(chǔ)之上。于是，取得以歷史建筑為標的的對應(yīng)性權(quán)利，特別是物權(quán)性質(zhì)的公共地役權(quán)，以對抗包括歷史建筑將來繼受權(quán)利人的不特定第三人，就成為行政機關(guān)實現(xiàn)公共利益的應(yīng)然選擇。

對于公共地役權(quán)的性質(zhì)，有一種觀點認為，公共地役權(quán)是行政權(quán)。這種觀點認為，地役權(quán)制度的發(fā)展已經(jīng)超出原來私人利益或土地利用便利的需要，而基于公共或社會利益需要也可以強加土地權(quán)利人以地役負擔(dān)。此地役乃基于行政法產(chǎn)生，故稱為行政法上地役或公共地役。此種“地役”已不是民法上的地役權(quán)或者本來的地役權(quán)概念，它不存在需役地，不是為了兩個地塊的利用便利或土地權(quán)利人利益而設(shè)立。[注]參見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)——我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》，法律出版社2001年版，第19頁。將公共地役權(quán)闡釋為行政權(quán)，雖借助了地役權(quán)機制，但仍過分地注重對于公共利益的維護，未擺脫義務(wù)本位型規(guī)范模式，也依然無法避免這一規(guī)范模式的局限。依照這種觀點，在公共地役權(quán)設(shè)立的過程中，行政機關(guān)居于主導(dǎo)地位，行政機關(guān)和公共地役權(quán)相對人之間是不平等的關(guān)系，行政機關(guān)享有支配性的優(yōu)勢地位，又不承擔(dān)地役權(quán)設(shè)立的成本，面臨著濫用權(quán)力的激勵，私人權(quán)利沒有得到應(yīng)有的尊重，私人利益也未獲得合理的保護。對此，筆者認為，公共地役權(quán)不宜闡釋為行政權(quán)，而應(yīng)是一種特殊的地役權(quán)，其特殊性體現(xiàn)在：(1)不以需役地存在為必要。在私人所有的歷史建筑上設(shè)定公共地役權(quán)，僅存在供役地——歷史建筑，而無需役地，突破了傳統(tǒng)地役權(quán)從屬于需役地的要求。(2)以公共利益為目的。以公共利益為目的是公共地役權(quán)對于地役權(quán)制度的發(fā)展，也是其相對于傳統(tǒng)地役權(quán)的特殊性之所在。通過公共地役權(quán)制度保護歷史建筑，強調(diào)公共利益的居先性，在公共利益和私人利益存在沖突時，優(yōu)先保護公共利益。(3)公共地役權(quán)的需役人是代表社會公共利益的行政機關(guān)。為了維護社會公共利益，由行政機關(guān)在歷史建筑上設(shè)定公共地役權(quán)，對于歷史建筑權(quán)利人的權(quán)利行使進行相應(yīng)的限制。

公共地役權(quán)雖然對傳統(tǒng)地役權(quán)進行了以上改造，但仍不失為地役權(quán)。傳統(tǒng)地役權(quán)強調(diào)的是需役地權(quán)利人對供役地的使用或利用，關(guān)注的是需役地權(quán)利人的便利和需役地價值的提高，只有能達此目的，才能對供役地權(quán)利人的權(quán)利行使進行限制。但20世紀以后，隨著所有權(quán)社會主義以及民法社會本位思想的深入人心，[注]參見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)——我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》，法律出版社2001年版，第214頁。地役權(quán)制度開始服務(wù)于社會公共利益，其關(guān)注重心轉(zhuǎn)移至規(guī)制供役地權(quán)利人權(quán)利的行使，逐漸成為強加給所有權(quán)人以各種社會義務(wù)的重要機制。地役權(quán)的設(shè)置基礎(chǔ)已經(jīng)不再是過去的消極防止侵權(quán)，而是積極的設(shè)置社會義務(wù)，以協(xié)調(diào)不動產(chǎn)所有權(quán)人之間以及不動產(chǎn)所有權(quán)和社會之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[注]參見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)——我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》，法律出版社2001年版，第214頁。地役權(quán)的涵攝范圍不斷擴張，基于限制所有權(quán)濫用的必要地役權(quán)吸收了人役權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，地役權(quán)不再以需役地的存在作為其成立的必要條件，而是更加注重對供役地的利用。英美法系出現(xiàn)了從屬地役權(quán)和獨立地役權(quán)的劃分，前者是以需役地的占有為必要條件，而后者則不以需役地的存在為條件。[注]參見劉乃忠：《地役權(quán)法律制度研究》，中國法制出版社2007年版，第11頁。大陸法系也存在著拋棄“需役地”要件的趨勢，如德國法通過“限制人役權(quán)”，為個人利益設(shè)立各種對物進行使用或役使的權(quán)利。限制人役權(quán)之內(nèi)容與地役權(quán)相同，故其適用范圍，與地役權(quán)之適用范圍基本一致。[注]參見史浩明、張鵬：《地役權(quán)》，中國法制出版社2007年版，第46頁。德國法創(chuàng)制“限制人役權(quán)”，是面對社會變遷，囿于地役權(quán)歷史傳統(tǒng)的權(quán)宜之計。但現(xiàn)代各國大多不規(guī)定人役權(quán)，尤其是亞洲國家或地區(qū)更沒有關(guān)于人役權(quán)的立法例，通常是通過擴展地役權(quán)的涵攝范圍，實現(xiàn)對人役權(quán)的吸收。我國不僅沒有必要背上德國同樣的歷史包袱，而且更有理由突破地役權(quán)制度的觀念束縛，無需強調(diào)地役權(quán)對于“需役地”的從屬性，轉(zhuǎn)而關(guān)注地役權(quán)對供役地的使用和利用，以引領(lǐng)地役權(quán)的發(fā)展趨勢。相較于義務(wù)本位型規(guī)范模式，通過公共地役權(quán)實現(xiàn)對歷史建筑的保護，具有明顯的比較優(yōu)勢：

本次研究結(jié)果數(shù)據(jù)研究組SAS，SDS評分明顯低于對照組，差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05），充分說明離休老干部病房護理中加強人文關(guān)懷，對其心理不良情緒的疏導(dǎo)具有積極的意義，積極配合治療護理，提高預(yù)后。

第一，所有權(quán)對于社會大眾而言，其作用不僅僅是一種財產(chǎn)權(quán)利，而且是一種基本的人權(quán)。[注]參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第122頁。正是由于經(jīng)濟不發(fā)達，歷史建筑才得以保留，權(quán)利人通過開發(fā)自己的私有財產(chǎn)謀求自身利益的最大化，屬天經(jīng)地義。通過行政機關(guān)與歷史建筑權(quán)利人簽訂公共地役權(quán)合同，一方面，可以對權(quán)利人的權(quán)利及其行使進行限制。設(shè)立公共地役權(quán)后，權(quán)利人對于歷史建筑不能實施妨礙公共利益實現(xiàn)的利用行為；另一方面，公共地役權(quán)作為一種地役權(quán)，本質(zhì)上仍為一種私權(quán)，立基于尊重當(dāng)事人的意思自治，在限制供役地權(quán)利人權(quán)利的同時，給予其費用補償，兼顧了私人的利益，實現(xiàn)了公共利益和私人利益的平衡。

第二，公共地役權(quán)并不限制所有人對歷史建筑的處分和使用人的合理利用，但由于物權(quán)具有對世性，即使所有人處分了歷史建筑，公共地役權(quán)也并不因此消滅，依然約束繼受的所有人和使用人。公共地役權(quán)的對世性，能夠超越可能變換的權(quán)利人，從而對歷史建筑進行有效維護，限制權(quán)利人對于歷史建筑的過度商業(yè)開發(fā)，但又不妨礙權(quán)利人在公共地役權(quán)約束之外自由利用歷史建筑，實現(xiàn)物盡其用。

第三，通過協(xié)議設(shè)定公共地役權(quán)，限制歷史建筑權(quán)利人的權(quán)利具有正當(dāng)性。盡管與義務(wù)本位型規(guī)范模式同樣都對權(quán)利人的權(quán)利進行了限制，但與其不同的是，公共地役權(quán)乃是行政機關(guān)與權(quán)利人合意的結(jié)果，權(quán)利人的意思得到了充分的尊重。對此權(quán)利負擔(dān)的承受，乃是歷史建筑權(quán)利人的道德義務(wù)，公共地役權(quán)對于歷史建筑權(quán)利人將產(chǎn)生比行政義務(wù)更強的約束力。不僅如此，通過合意設(shè)定公共地役權(quán)，當(dāng)事人可以就歷史建筑保護的特殊問題，在公共地役權(quán)合同中作特別約定，規(guī)定權(quán)利人利用歷史建筑的具體方式，限制權(quán)利人對于歷史建筑的不當(dāng)使用。

三、歷史建筑上公共地役權(quán)的設(shè)立及運行

(一)歷史建筑上公共地役權(quán)的設(shè)立

若只能通過協(xié)商，達成公共地役權(quán)協(xié)議，設(shè)定公共地役權(quán)，則會面臨著歷史建筑權(quán)利人拒絕簽訂協(xié)議或提出過高的要價，從而有可能導(dǎo)致公共地役權(quán)無法設(shè)定。盡管公共地役權(quán)的設(shè)定乃是使用物權(quán)法機制保護歷史建筑，體現(xiàn)了對歷史建筑權(quán)利人權(quán)利的尊重，但基于歷史建筑的資源屬性，在權(quán)利人與行政機關(guān)就公共地役權(quán)的設(shè)定無法達成一致的場合時，應(yīng)向權(quán)利人配置強制締約的義務(wù)，行政機關(guān)可以通過強制締約方式設(shè)定公共地役權(quán)。兼顧歷史建筑的財產(chǎn)屬性，應(yīng)通過聽證程序規(guī)范公共地役權(quán)的強制設(shè)立，以避免過分限制權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)及由此導(dǎo)致的公共利益和私人利益的失衡。聽證程序提供了參與人表達自己訴求的途徑，行政機關(guān)和權(quán)利人在聽證程序中就公共地役權(quán)的相關(guān)內(nèi)容可以達成交涉合意。公共地役權(quán)的內(nèi)容就可能兼顧公共利益和私人利益，而且其成立由此獲得了程序上的正當(dāng)性。[注]參見張建文：《現(xiàn)代俄羅斯法上的公共地役權(quán)制度》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第1期。聽證要最大限度地整合、吸收行政機關(guān)和歷史建筑權(quán)利人的各方意思，應(yīng)著眼于聽證主持人的確定、聽證參與人的范圍、聽證議題的選擇、聽證筆錄的制作等方面設(shè)計完整的程序。

1．聽證主持人。在歷史建筑上設(shè)定公共地役權(quán)涉及諸多專業(yè)知識，聽證主持人必須具有相對的獨立性和必要的業(yè)務(wù)素質(zhì)，以保證聽證程序的公正及高效展開。因此，應(yīng)建立歷史建筑保護專家?guī)?，從專家?guī)熘绣噙x聽證主持人。納入專家?guī)斓膶＜?，一方面，?yīng)具有歷史建筑保護的技術(shù)、法律等專業(yè)知識；另一方面，應(yīng)具有相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力，勝任主持聽證程序的展開。

2．聽證參與人。聽證參與人應(yīng)包括：(1)當(dāng)?shù)卣?guī)劃主管部門和文物部門的代表，他們是公共地役權(quán)的需役人代表，要在聽證程序中充分聽取歷史建筑權(quán)利人的意見；(2)歷史建筑權(quán)利人。歷史建筑權(quán)利人是公共地役權(quán)的供役人，其范圍應(yīng)當(dāng)包括歷史建筑的所有權(quán)人、使用權(quán)人；(3)歷史建筑所在地的人大代表。他們對聽證程序進行監(jiān)督，防止行政機關(guān)侵害歷史建筑權(quán)利人的合法權(quán)利；(4)其他利益相關(guān)者，主要是相鄰建筑的權(quán)利人。這些人員主要發(fā)揮對聽證程序的監(jiān)督作用，保證聽證結(jié)果的公正性。

3．聽證議題。聽證功能在于確定公共地役權(quán)合同的相關(guān)內(nèi)容，其議題主要集中在：(1)公共地役權(quán)的期限；(2)公共地役權(quán)的費用補償。公共地役權(quán)設(shè)立后，需役人要支付相關(guān)的費用，用于補償限制歷史建筑用途而給權(quán)利人造成的損失以及因修繕標準提高而增加的支出。

4．聽證筆錄?！稓v史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》中規(guī)定，保護規(guī)劃要附具聽證筆錄。[注]《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》第16條第2款規(guī)定：“保護規(guī)劃報送審批文件中應(yīng)當(dāng)附具意見采納情況及理由；經(jīng)聽證的，還應(yīng)當(dāng)附具聽證筆錄?！甭犠C筆錄是確定聽證內(nèi)容的主要依據(jù)，是行政機關(guān)和歷史建筑權(quán)利人雙方意思的記載，各方在聽證筆錄上的簽字構(gòu)成對其內(nèi)容的認可。

在通過聽證程序規(guī)范公共地役權(quán)設(shè)定之外，還應(yīng)賦予歷史建筑權(quán)利人反向征收請求權(quán)，以應(yīng)對行政機關(guān)通過設(shè)立公共地役權(quán)過度侵害私人財產(chǎn)權(quán)的問題。經(jīng)聽證程序后，若權(quán)利人認為公共地役權(quán)的內(nèi)容過分地限制了其基于歷史建筑的財產(chǎn)權(quán)利，有權(quán)提起訴訟，請求法院判令行政機關(guān)對歷史建筑進行征收，以實現(xiàn)自己財產(chǎn)的交換價值。

(二)歷史建筑上公共地役權(quán)的內(nèi)容

作為需役人之行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：一是提供歷史建筑修繕方案。歷史建筑的修繕要堅持“整舊如故，以存其真”的原則，且要符合歷史建筑所在區(qū)域的整體保護規(guī)劃，具有很強的專業(yè)性，對修繕的原料、工藝、樣式都有很高的要求。由于修繕的要求由需役人確定，加之供役人缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，而需役人具有相關(guān)能力，知悉修繕的標準和工藝、工序，因此，應(yīng)由需役人負擔(dān)提供歷史建筑修繕方案的義務(wù)。二是支付公共地役權(quán)的費用。公共地役權(quán)人應(yīng)支付兩部分費用，以補償歷史建筑權(quán)利人所受損失和所失利益：一方面，因限制歷史建筑用途而向權(quán)利人支付的補償費用。由于行政機關(guān)通過公共地役權(quán)限制對歷史建筑的使用，以保持當(dāng)?shù)亟ㄖ窬值恼w性和原生性，必然影響對歷史建筑的使用自由，導(dǎo)致權(quán)利人的可得利益損失，需役人應(yīng)支付相關(guān)費用。實踐中，行政機關(guān)可以通過旅游門票收入分成的方式，支付公共地役權(quán)補償費用，這樣可以將歷史建筑的保護和權(quán)利人的經(jīng)濟收益相協(xié)調(diào)，促成權(quán)利人對歷史建筑的主動保護。另一方面，權(quán)利人修繕歷史建筑而支付的額外費用。歷史建筑的修繕費用包含權(quán)利人正常修繕產(chǎn)生的費用以及因維護歷史建筑的資源價值提高修繕標準而需要額外支付的費用。其中額外支付的費用，構(gòu)成權(quán)利人的所受損失，應(yīng)由需役人予以補償。

作為供役人之歷史建筑權(quán)利人在享有因公共地役權(quán)設(shè)立獲得相應(yīng)補償之權(quán)利的同時，應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：一是按照公共地役權(quán)的內(nèi)容使用歷史建筑，控制歷史建筑中居住的人口以及限制商業(yè)化開發(fā)，以維持歷史建筑的外觀風(fēng)貌，保護當(dāng)?shù)卣w建筑格局。二是出現(xiàn)合同約定的情形時及時申請修繕。歷史建筑需要修繕時，權(quán)利人不得擅自為之，而要向行政機關(guān)提出申請，按照行政機關(guān)提供的方案進行相應(yīng)的修繕。

公共地役權(quán)的設(shè)立及其內(nèi)容確定要遵循比例原則，符合適當(dāng)性、必要性、均衡性要求，以損害最小的方式限制歷史建筑財產(chǎn)權(quán)。若按比例原則要求，設(shè)定公共地役權(quán)實現(xiàn)公共利益得到的收益低于財產(chǎn)權(quán)行使本身能夠產(chǎn)生的利益，公共地役權(quán)的設(shè)立就不符合利益均衡要求。在此場合，若強制設(shè)立公共地役權(quán)，只會造成資源的浪費和私人利益的不必要犧牲。相反，私人自由行使財產(chǎn)權(quán)，在實現(xiàn)自己利益最大化的過程中，也會促進社會利益的實現(xiàn)。采用損害最小的方式限制財產(chǎn)權(quán)，也有利于公共利益。

(三)歷史建筑上公共地役權(quán)的終止

歷史建筑上的公共地役權(quán)在下列情形下，應(yīng)歸于終止：

1．公共地役權(quán)的期限屆滿。通過聽證程序確定的公共地役權(quán)存續(xù)期間體現(xiàn)了行政機關(guān)和權(quán)利人的共同選擇，因此，當(dāng)約定的期限屆滿時，公共地役權(quán)終止。

2．公共地役權(quán)的客體滅失。由于意外事件、不可抗力導(dǎo)致歷史建筑滅失，公共地役權(quán)保護歷史建筑的目的喪失，沒有存續(xù)的必要，公共地役權(quán)終止。

3．混同。若行政機關(guān)基于公共利益的需要，根據(jù)法定的條件和程序，對歷史建筑實行征收，公共地役權(quán)和所有權(quán)歸于同一主體，公共地役權(quán)則因沒有單獨存在必要而終止。

(四)歷史建筑上公共地役權(quán)的救濟

“無救濟即無權(quán)利。”歷史建筑上設(shè)定的公共地役權(quán)受侵害時，應(yīng)當(dāng)給予公共地役權(quán)人相應(yīng)的救濟?；跉v史建筑所承載的文化價值考量，公共地役權(quán)的救濟應(yīng)注重效率和可操作性。

1．供役人或者第三人侵害公共地役權(quán)，使歷史建筑受到妨害或者存在受到妨害的危險時，需役人可以根據(jù)《物權(quán)法》第35條的規(guī)定，請求權(quán)利人排除妨害、消除危險；對于侵害公共地役權(quán)造成的損失，可以請求供役人或者第三人賠償。

2．供役人或者第三人侵害公共地役權(quán)，導(dǎo)致歷史建筑存在著毀損或者滅失的風(fēng)險，為了維護公共利益，行政機關(guān)可以依法對歷史建筑進行征收，以避免供役人或者第三人的行為對歷史建筑造成破壞。