何 滔 博士

隨 著經(jīng)濟社會的發(fā)展和經(jīng)濟體制改革的深化，我國市場運行中轉售價格維持現(xiàn)象日漸頻顯。轉售價格維持是縱向壟斷協(xié)議最主要的表現(xiàn)形式，意指生產商或供應商要求獨立經(jīng)銷商只能以前者規(guī)定的價格進行轉售的行為?，F(xiàn)代反壟斷法并不當然禁止轉售價格維持，而需對其進行詳盡地合理分析;否則，就會“枉殺”那些有效率的轉售價格維持，對市場有效競爭不利。我國《反壟斷法》亦將轉售價格維持納入規(guī)制范疇并在第14 條、第15 條作了專門規(guī)定，但非簡單禁止，而是在借鑒域外“合理原則”的基礎上，創(chuàng)設了“禁止+豁免”模式予以規(guī)制。然而，如何具體適用、發(fā)揮其規(guī)制效用，尚無既成做法可循，仍需借鑒和吸收域外制度和經(jīng)驗。因此，針對我國轉售價格維持規(guī)制實踐中的問題，本文試圖在借鑒和吸收域外經(jīng)驗的基礎上，探索我國轉售價格維持規(guī)制的適用原則并依此完善其相關規(guī)制機制，為我國反壟斷執(zhí)法機構提供理論支撐制度參考。

一、我國維持轉售價格規(guī)制中的問題

自2013 年以來，國家發(fā)改委和上海市高級人民法院(下簡稱“上海高院”)先后處理了三起轉售價格維持的典型案件(分別是茅臺與五糧液案、洋奶粉案和銳邦訴強生案)。就案件定性來說，執(zhí)法機構對轉售價格維持的規(guī)制結論是合理的，但問題是分析過程僅關注轉售價格維持的縱向競爭效果，而忽略了橫向競爭效果的考察，或者說考察的重心沒有放在后者上，這恰好又是反壟斷法應予以關注的重點。因為若橫向競爭充分的話，則縱向競爭受到限制是可以容忍的。僅當前者不存在有效競爭時，才必須強調縱向方面的競爭。轉售價格維持會天然地限制縱向競爭，若以此為據(jù)予以禁止，則是“本身違法”，這與現(xiàn)代反壟斷法的理念相違背;之所以被禁止，是因為其通過限制縱向競爭，以達到限制橫向競爭的目的，最終導致產品價格提高、產出減少。

但國家發(fā)改委和上海高院在處理案件過程中并沒有準確把握轉售價格維持規(guī)制的立法初衷和分析思路:要么將縱向競爭效果作為其裁決的主要理由，而將橫向競爭效果作為輔助性理由，如發(fā)改委處理的茅臺和五糧液案、洋奶粉案;要么在判決中壓根沒有評估橫向競爭效果，如銳邦訴強生案，而該案主要影響便是，強生公司試圖通過轉售價格維持以實現(xiàn)與其他生產商的價格共謀，限制了品牌間的競爭，而非品牌內部的競爭。當然，并不能僅憑裁決書或判決書所提供的信息，而斷然認為這兩個機構的做法有不妥之處，但具體執(zhí)法過程中僅重點考察縱向競爭效果，執(zhí)法機構為什么沒有做解釋，其真實意圖又何在呢?國家發(fā)改委和上海高院對轉售價格維持競爭效果的簡單化裁剪，或者說選擇性考察與評估，無異于削足適履，雖能定性結案但無法消解社會各界的諸多質疑，不利于我國反壟斷執(zhí)法機構對轉售價格維持的規(guī)制。這其中糾結著轉售價格維持規(guī)制中效率邊界的把握，即如何能夠妥善處置規(guī)制與效率間的平衡。若此問題不能得以解決，最終將損害我國反壟斷法的實施與執(zhí)法，以及市場競爭機制的有序運行。

二、轉售價格維持行為的競爭效果

轉售價格維持構成縱向壟斷協(xié)議，現(xiàn)代反壟斷法通常并不予以直接推定禁止。實際執(zhí)法中是否應受禁止，要看其是否會對競爭產生消極影響，若有，則應禁止;否則，

不禁止。但早期反壟斷法并非如此，轉售價格維持的規(guī)制則依本身違法原則展開，該原則起源于美國1911 年Dr.Miles 案。該案中，美國法院禁止轉售價格維持，主要基于普通法上所有權和契約自由的原則，而不是競爭的理由。盡管判決中的一些理由也與競爭有關，但法院至始至終都沒有進行深入闡述。然而，這并不妨礙我們推斷出反壟斷法在早期對轉售價格維持的嚴格規(guī)制態(tài)度，即它會嚴重破壞競爭者之間的競爭，因而應與聯(lián)合訂立價格的卡特爾一樣予以禁止。盡管近百余年來，美國在規(guī)制轉售價格維持時始終遵循這一先例即適用本身違法原則，但2007 年Leegin 案后，美國逐漸擺脫借助普通法來規(guī)制轉售價格維持的舊俗，而基本建立了從競爭角度來評估其競爭影響的理論向度，即:(1)便于生產商之間達成卡特爾;(2)便于零售商之間達成卡特爾，或充當支配性零售商的封鎖手段。

1.便于生產商之間達成卡特爾

轉售價格維持之所以易于生產商之間達成卡特爾，是因為它能有效監(jiān)督其成員對零售商所采用的價格，有沒有違背它們當初訂立的協(xié)議或約定，并能及時懲罰背叛者。在卡特爾中，只要一個成員的背叛行為能被其他成員迅速察覺，這就足以確保所有成員因害怕被報復和懲罰，而不敢從事這一行為，哪怕它們之間沒有明確約定不能這么做。若沒有轉售價格維持，卡特爾則很難準確判斷其成員給零售商制定的價格，因為影響零售價格的因素有很多，如零售成本、需求波動以及批發(fā)價格等。卡特爾不僅無法及時發(fā)現(xiàn)并有效懲罰其背叛者，而且其成員還有動力通過隱瞞價格、提供額外服務、進行互惠，或給予秘密返點等方式，來對卡特爾進行欺騙，最終不利于它的維持。若卡特爾成員皆采用轉售價格維持，則通過產品零售價格這一環(huán)節(jié)，就能達到有效監(jiān)督的目的。因為若產品零售價格已固定，而零售價格的高低又決定著產品銷售量的多少，則生產商就不可能降低給零售商的批發(fā)價格;否則，非但不能擴大其產品的銷售量，相反會大大減少已獲得的利潤。

雖然轉售價格維持在經(jīng)濟運行中易導致卡特爾，但并非所有轉售價格維持行為都會產生排除、限制競爭效果，也只有在符合特定條件時方能引發(fā)反壟斷法所禁止的排除限制競爭行為?？v覽歐美反壟斷制度和經(jīng)驗，生產商實施轉售價格維持時符合下列條件的，通常易導致卡特爾:(1)實施這一行為的生產商聯(lián)合起來擁有支配性的市場份額，或者說能共同控制足夠大的市場，從而能夠行使壟斷性的市場力量，否則它們無力控制轉售價格，也無法使其高于競爭性價格，哪怕它們已經(jīng)成立了卡特爾;(2)卡特爾的所有成員都必須實施轉售價格維持，否則就無法對成員進行有效監(jiān)督和懲罰，而且會促使卡特爾瓦解，因為那些未采用轉售價格維持的成員為了自身利益最大化，會私自降低產品價格，這對實施轉售價格維持的成員不公平。通常，只有當相關市場上半數(shù)以上的生產商均采用了轉售價格維持時，才有必要考察它們之間是否存在卡特爾的問題。

2.便于零售商達成卡特爾或充當封鎖性手段

與此同時，轉售價格維持亦易導致零售商之間達成卡特爾，或充當支配性零售商的封鎖手段。這是因為，零售商之間通常并無直接業(yè)務往來，相關信息(尤其是價格)不對稱、不透明導致它們很難形成卡特爾，即便勉強達成也不能長久，因為它們不能有效監(jiān)督和懲罰背叛者。若零售商之間信息相互公開、透明，則它們的價格將會趨同，即價格集中在一點上。但現(xiàn)實中，它們很難完全了解到對方的所有信息，因而往往傾向于私下向消費者提供產品價格折扣，并以此來提高利潤，其他零售商很難察覺這一點，特別是當其不能自主確定產品價格，而需要通過與消費者談判來確定時。但若能強迫生產商固定其所有零售商的轉售價格，那么上述難題將不攻自破，因為零售商們此時都必須遵循統(tǒng)一的轉售價格，這不僅免除了它們?yōu)檫_成卡特爾而進行的價格談判，節(jié)省了大量交易成本;而且由于生產商與每個零售商都進行直接交易，更易發(fā)現(xiàn)后者的背叛行為，并能有效制裁該背叛者，如直接罰款或停止供貨等。因此，轉售價格維持往往被用作實施零售商卡特爾的手段，而對零售商卡特爾來說，這構成一種“便利措施”。

即便零售商具有市場支配地位，仍希望生產商能維持轉售價格，因為當漲價時，若無轉售價格維持，消費者就會流向其競爭者，繼而削弱其市場支配地位;但若達成卡特爾、采取相同價格，則不僅能防止消費者流失，還能阻止?jié)撛诟偁幷哌M入市場，進而達到封鎖整個市場的目的。但生產商在此情形下實施轉售價格維持，并不符合自身利益，即盡可能地擴大產出并獲取最大化的利潤，因為該行為只會減少其產品銷售量，繼而阻止其利潤的增加。但若零售商或其所達成的卡特爾，具有足夠強大的市場力量，則生產商就不得不為之了。零售商強迫生產商實施轉售價格維持，只會導致產出減少而不是增加，應予以禁止。但若不具備以下兩方面的條件，轉售價格維持將不會導致零售商卡特爾或充當封鎖性手段:一方面，在零售商所處的市場上，或銷售區(qū)域與范圍內，生產商的產品須占市場支配地位，或者說是壟斷者，否則生產商都無法使其價格高于競爭性水平，更別提零售商有這一能力了;另一方面，零售商們在產品的銷售環(huán)節(jié)上，具有強迫生產商實施轉售價格維持的市場力量，這并不要求其必須擁有支配地位，市場份額一般達到了40%－50%以上即可。如果這兩方面的條件皆得到滿足，那么就可以直接認定轉售價格維持是非法的;反之，則零售商就沒有要求這種限制的動機和能力。

三、轉售價格維持規(guī)制的適用原則

2007 年Leegin 案前，轉售價格維持一旦產生上述影響即被禁止。但Leegin 案中，美國最高法院摒棄了這一傳統(tǒng)做法，而依合理原則分析其是否會產生效率。若其所產生的效率能彌補其消極影響，則不予以禁止;反之，則相反。這反映了轉售價格維持規(guī)制原則的變化，即由本身違法原則轉向合理分析。當然，規(guī)制原則變化的背后蘊含著反壟斷規(guī)制經(jīng)濟學理論的變遷，尤其是芝加哥學派的興起為合理分析原則的導入提供了理論注釋。

在哈佛學派看來，轉售價格維持容易誘發(fā)壟斷、損害競爭，因而應依本身違法原則予以禁止。但按芝加哥學派的主張，轉售價格維持也會產生效率，對競爭而言是有利的。因為效率是反壟斷法唯一的目標，但什么是效率呢，簡言之就是盡可能擴大社會總產出，而轉售價格維持剛好有增加社會總產出的功能。零售商主要集中于價格競爭，因而沒有足夠的能力、動力或加價空間，對產品的售前服務或廣告宣傳進行大量投資，但這對于某些產品的銷售，尤其是某些新產品能否進入到市場，又變得至關重要。轉售價格維持能促使零售商提供更多服務，從而擴大產品的產出與銷售。盡管它會削弱同一品牌零售商之間的競爭，但也會增強不同品牌之間的競爭，這顯然對維護市場有效競爭更為有利，因而它是有效率的。因此，芝加哥學派認為，零售商很難擁有強迫生產商實施轉售價格維持的力量，只要后者受到前者的強迫，它就會通過親自進入來消除這種壓力?？梢姡D售價格維持既能產生效率，也不易誘發(fā)限制競爭的效果，故反壟斷法應視其是本身合法的，而非本身違法予以簡單禁止。

然而，就限制競爭效果來說，后芝加哥學派并不完全贊同芝加哥學派的觀點，盡管它也認為轉售價格維持能產生顯著效率，但不應適用本身違法原則。該學派指出，零售商擁有強迫生產商的力量，并不像芝加哥學派所宣稱的那么難得，或者說非常罕見，故轉售價格維持并不必然合法，不能簡單地視為是本身合法，而應依據(jù)合理原則對轉售價格維持作個案式的具體分析。

基于此，美國反壟斷執(zhí)法機構對轉售價格維持的態(tài)度亦發(fā)生了顯著改變，特別是20 世紀80 年代里根政府上臺后，美國司法部曾公開主張應對其采用合理原則，以免扼殺了其所產生的效率。但聯(lián)邦最高法院并沒有采納這一建議，直到2007 年Leegin 案，才摒棄了本身違法原則，轉而依據(jù)合理原則來審查該案。聯(lián)邦最高法院最終推翻了Dr.Miles 案所確立的先例，明確了轉售價格維持應適用合理原則并發(fā)回重審。這充分說明了，法律制度需響應社會要求，或者說適應時代之發(fā)展，而非相反。

四、我國轉售價格維持規(guī)制的路徑回應

我國《反壟斷法》在借鑒域外制度與經(jīng)驗的基礎上，通過“列舉+兜底”的立法模式，對轉售價格維持作了相應規(guī)定。這一立法規(guī)制模式不僅要求執(zhí)法機構關注轉售價格維持的競爭效果分析，更要強調其對效率的影響。不難發(fā)現(xiàn)，轉售價格維持在市場運行中可能產生的效率主要體現(xiàn)為: (1)解決“搭便車”問題，鼓勵零售商促進服務競爭，改進產品銷售;(2)提高產品質量，降低成本，統(tǒng)一產品規(guī)格與標準化;(3)解決“套牢”問題，保護一方當事人的投資;(4)便利供應商進入，有利于新產品的推廣。但因我國目前所查處的轉售價格維持因無法產生預期效率而無法滿足《反壟斷法》第15 條的豁免規(guī)定，相反卻便于生產商之間達成卡特爾，繼而損害我國相關市場上的品牌競爭，因而應予以禁止。

盡管我國反壟斷執(zhí)法機構或法院規(guī)制轉售價格維持的最終結論符合對市場競爭效率的追求，但未能掌握合理的規(guī)制方法，至少從其裁決書或判決書的內容來看是如此。當然，造成這樣的原因很多，但根本原因在于我國反壟斷法的理論準備尚不充分，不管是反壟斷執(zhí)法機構還是學界對反壟斷法的基本原理認識尚不透徹，對原則、具體考察方法的細節(jié)把握不夠，往往僵硬機械地理解和適用具體原則，從而導致反壟斷法無法得到準確適用。就轉售價格維持規(guī)制而言，我國執(zhí)法機構仍倚重于發(fā)掘本身違法原則、合理原則以及豁免制度的基本含義，而對具體操作層面的考慮較少，沒有對其可操作性給予同等的重視，更沒有深入探討各種考察因素及其意義，這就導致了我國至今尚未形成一套行之有效的分析方法，嚴重阻礙了反壟斷法對轉售價格維持的有效規(guī)制。

轉售價格維持在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中成為難以避免的經(jīng)濟行為和商業(yè)模式，對市場競爭的影響具有不確定性，很難對其作非此即彼的定論。但通過遵循上述效果分析和援引合理原則的思路，我國反壟斷執(zhí)法機構應依據(jù)《反壟斷法》第14條和第15 條的規(guī)定對其展開理性分析:首先，根據(jù)《反壟斷法》第14 條規(guī)定，考察轉售價格維持是否構成縱向壟斷協(xié)議。若構成，則應進一步評估其是否會產生三類消極影響，即是否存在便利生產商卡特爾，或零售商卡特爾及充當封鎖性手段。而能否產生上述消極影響，關鍵是看是否具備一定的市場結構條件，這通常是由反壟斷執(zhí)法機構和原告來證明。若能證明不具備這些條件，則該行為將不會產生上述消極影響，不應受到禁止;反之，則需進一步評估其能否產生效率。然后，再根據(jù)反壟斷法第15條的規(guī)定，考慮產生消極影響的轉售價格維持能否予以豁免，即看該行為是否會產生效率以及能否彌補其消極影響，并能使消費者分享到由此產生的利益。若能，則應豁免;反之，則應予禁止。

基于轉售價格維持規(guī)制的現(xiàn)實需求，我國在借鑒域外先進與成熟經(jīng)驗的過程中，應系統(tǒng)而深入地研究其具體規(guī)制實踐中的問題，并對每一問題進行有分析、有批判、有取舍、有結論的比較和考量。同時，立足于基本原理與要素，對相關立法、判例的細節(jié)均結合原理來說明和闡釋，對共同之處說明其理論根源，對差異之處說明其原因并評價其優(yōu)劣，從而提升我國對轉售價格維持規(guī)制的原理、制度、操作原則的實際把握。但這并不意味著我國應全盤、盲目、且不加鑒別的繼受域外經(jīng)驗與做法。在具體執(zhí)法中，反壟斷執(zhí)法機構應重視我國轉售價格維持規(guī)制中的本土思維和中國因素，充分考慮我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實情況和市場競爭的客觀環(huán)境，保證反壟斷執(zhí)法移植與本土化的科學性。通過個案對反壟斷法中有關轉售價格維持相關規(guī)定的解釋和適用，探尋出適合我國國情的理論體系、適用原則、制度規(guī)則以及具體操作方法，從而促進我國反壟斷法的有效實施、維護市場競爭的有序運行。

結語

基于轉售價格維持規(guī)制的現(xiàn)實需求，我國在借鑒域外先進與成熟經(jīng)驗的過程中，應系統(tǒng)而深入地研究其具體規(guī)制實踐中的問題，并對每一問題進行有分析、有批判、有取舍、有結論的比較和考量。同時，立足于基本原理與要素，對相關立法、判例的細節(jié)均結合原理來說明和闡釋，對共同之處說明其理論根源，對差異之處說明其原因并評價其優(yōu)劣，從而提升我國對轉售價格維持規(guī)制的原理、制度、操作原則的實際把握。但這并不意味著我國應全盤、盲目、且不加鑒別的繼受域外經(jīng)驗與做法。在具體執(zhí)法中，反壟斷執(zhí)法機構應重視我國轉售價格維持規(guī)制中的本土思維和中國因素，充分考慮我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實情況和市場競爭的客觀環(huán)境，保證反壟斷執(zhí)法移植與本土化的科學性。通過個案對反壟斷法中有關轉售價格維持相關規(guī)定的解釋和適用，探尋出適合我國國情的理論體系、適用原則、制度規(guī)則以及具體操作方法，從而促進我國反壟斷法的有效實施、維護市場競爭的有序運行。