李學(xué)成

摘要：《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》確立了我國案例指導(dǎo)制度，由于該規(guī)定相關(guān)內(nèi)容的模糊性，產(chǎn)生了兩個需要回答的問題，一是指導(dǎo)性案例與英美法系判例法是否存在相同的裁判邏輯與法律效力，進而指導(dǎo)性案例是否具有法源意義；二是指導(dǎo)性案例的功能是對法官自由裁量權(quán)的控制，還是應(yīng)該重視從法解釋學(xué)層面去理解。建議以民法解釋學(xué)為視角對最高人民法院公布的私法性指導(dǎo)性案例進行梳理和剖析，明確私法性指導(dǎo)性案例具有確認和發(fā)現(xiàn)法規(guī)則的功能和價值。從“法與法律區(qū)別”的自然法觀視角，認為私法性指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則在我國當(dāng)代具有私法法源意義。最后，從解釋論和立法論兩個方面，提出私法性指導(dǎo)性案例確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則的法源地位確認路徑和具體建議。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例司法解釋判例法

中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0019-14

一、問題的提出

《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）經(jīng)最高人民法院審判委員會第1501次會議討論通過，2010 年11月26 日正式公布實施。目前共公布六批26個指導(dǎo)性案例，涉及民商法、行政法與行政訴訟法、刑法等諸多領(lǐng)域。①《規(guī)定》目的就在于“總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正” ，②樹立司法權(quán)威，實現(xiàn)社會公平正義?！兑?guī)定》公布前后，司法界和理論界進行了廣泛而深入的探討。最高人民法院有關(guān)負責(zé)人撰文認為，案例指導(dǎo)制度有獨特功能，區(qū)別于西方國家的判例制度，應(yīng)立足于我國的政治架構(gòu)、立法制度、法律傳統(tǒng)和司法現(xiàn)狀來認識，案例制度旨在統(tǒng)一法律適用標準，維護司法公正，提高司法效率，樹立法律權(quán)威，豐富和發(fā)展法學(xué)理論，實現(xiàn)司法實踐與理論研究的良性互動。③在司法實踐中，針對法官自由裁量權(quán)行使缺乏合理引導(dǎo)和必要限制，建立健全案例指導(dǎo)制度，采用具體的案例形式作為模板和范例，指引法官在案例指導(dǎo)范圍內(nèi)有限度地行使自由裁量權(quán)，防止自由裁量權(quán)的濫用。④在理論界，劉士國先生較早提出進行審判制度改革、在最高人民法院設(shè)立判例委員會、編纂判例法律匯編等建議，以圖建立我國的判例法制度。⑤陳興良先生認為，“案例指導(dǎo)制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律——司法解釋——案例指導(dǎo)規(guī)則這樣一種多元的法律規(guī)則體系?！雹抻袑W(xué)者提出“中國法系”的概念，認為案例指導(dǎo)制度開創(chuàng)了不同于大陸法系成文法與英美法系判例法的第三種“中國法系”，即成文法+司法解釋+指導(dǎo)性案例=中國法系。⑦王利明先生也認為，由最高人民法院確定并發(fā)布的指導(dǎo)性案例對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用，有利于統(tǒng)一法律適用標準、簡化法律適用過程、有效填補法律漏洞、規(guī)范法官裁判活動、強化裁判的說理論證。⑧地方法院中率先進行案例指導(dǎo)制度試驗的河南省鄭州市中原區(qū)人民法院負責(zé)人認為，“先例判決”不是法官造法，更不是法的淵源，但借鑒了英美判例法的合理成分，提高司法效率，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。⑨學(xué)界也有人對案例指導(dǎo)制度持批評態(tài)度，認為案例指導(dǎo)制度設(shè)立的動機是出于對立法的不信任和對法官的不信任，該制度兼具有“司法解釋的補充”與“監(jiān)督手段”的功能，尤其是對法官自由裁量權(quán)的控制，該制度在功能定位和指導(dǎo)機制等方面都富有鮮明的“中國特色”，與判例法制度沒有關(guān)聯(lián)。⑩

上述觀點其實都圍繞著兩個議題展開：一是案例指導(dǎo)制度與英美法系判例法是否存在相同的裁判邏輯與法律效力，進一步追問，指導(dǎo)性案例是否具有法源意義；二是指導(dǎo)性案例的功能是對法官自由裁量權(quán)的控制，還是應(yīng)該重視從法解釋學(xué)層面去理解。

指導(dǎo)性案例與判例法之關(guān)系值得研究。多數(shù)學(xué)者認為，我國指導(dǎo)性案例與判例法沒有瓜葛，根據(jù)在于我國成文法傳統(tǒng)的立法現(xiàn)狀與歷史慣性。B11筆者認為，對指導(dǎo)性案例不加區(qū)分式地與判例法進行對比，所得結(jié)論很難具有法理性說服力。最高人民法院迄今公布的26個指導(dǎo)性案例可以大體劃分為私法性指導(dǎo)性案例與公法性指導(dǎo)性案例，前者為民商法指導(dǎo)案例（包括第1、8、9、10、15、16、17、18、19、20、23、24號指導(dǎo)案例），后者為刑法、行政法、訴訟法等方面的指導(dǎo)性案例（包括第2、3、4、5、6、7、11、12、13、14、21、22、25、26號指導(dǎo)案例）。私法性指導(dǎo)案例與公法性指導(dǎo)案例實為私法與公法關(guān)系?，F(xiàn)代社會雖然公私法有日益交融之趨勢并在某些方面異常凸顯（如勞動法、消費者權(quán)益保護法等），但兩者基本區(qū)別仍然明顯，即以平等關(guān)系為基礎(chǔ)而規(guī)定私人間或私團體間相互關(guān)系的法律為私法，以權(quán)力服從關(guān)系為基礎(chǔ)而規(guī)定國家或公共團體為其雙方或一方主體的法律為公法。B12私法奉行“法無禁止即自由”之理念，公法則固守“法無授權(quán)即禁止”之戒條。民事法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，否則應(yīng)當(dāng)受到瀆職處罰，B13刑事法官則堅守“罪刑法定原則”，嫌犯若沒有觸犯刑事法律規(guī)定之罪就應(yīng)當(dāng)無罪釋放，而不是要尋找法律之外的規(guī)則來衡量嫌犯的行為。故，私法性指導(dǎo)性案例與公法性指導(dǎo)性案例目的均在于對法律的解釋，然而私法性指導(dǎo)性案例除對民事法律進行一般化的解釋外，尚可對民事法律進行諸如體系、目的、歷史、比較、當(dāng)然、反對、擴張、限縮等解釋以求探明民事法律之本來意義，存在法律漏洞時，私法性指導(dǎo)性案例還可通過類推解釋、目的性限縮、目的性擴張等解釋方法創(chuàng)設(shè)新規(guī)則來予以彌補，補漏型私法性指導(dǎo)性案例已與英美法系判例法之功能十分類似，難分伯仲。B14與私法性指導(dǎo)性案例相比，公法性指導(dǎo)性案例在解釋公法時顯然受到“罪刑法定原則”、“法無授權(quán)即禁止”等戒條之束縛，公法性指導(dǎo)性案例僅能對公法進行一般化以及類型化解釋，而無法進行補漏性規(guī)則找尋。認為指導(dǎo)性案例與判例法無瓜葛的定論，似乎十分草率。本文旨在探討私法性指導(dǎo)性案例法源地位之可能性以及在此基礎(chǔ)之上的確認路徑，故所涉及指導(dǎo)性案例均為私法性指導(dǎo)性案例。

第二個問題實際上與前一個問題密切相關(guān)。參與《規(guī)定》制定的司法界有關(guān)人士撰文指出，案例指導(dǎo)制度目的在于維護司法公正和提升司法公信力，制定《規(guī)定》乃是對法官自由裁量權(quán)進行規(guī)范或者控制，避免所謂“同案不同判”，通過實現(xiàn)“同案同判”的司法效果來實現(xiàn)司法公正和提升司法公信力。B15通過指導(dǎo)性案例確定的“裁判要點”或“判決理由”要求法官遇到類似性案例時“應(yīng)當(dāng)參照”。B16其實，司法實踐中無法遇到兩個完全一樣的案例，“同案同判”的真實意義在于類似案件的裁判不能差距過大，差距過大則違反司法公正和司法正義的要求。法官在裁判類似案件時的自由裁量權(quán)，不會因為指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的效力而受到《規(guī)定》起草者們想象中的規(guī)制。法官需要對所裁判案件與某個指導(dǎo)性案例是否具有類似性作判斷，而類似性判斷本身又是極具司法專業(yè)技術(shù)，即需要法官深諳司法推理技術(shù)之運用，而這一推理過程本身即具有主觀性，主觀性在類似性判斷中不僅無法消滅，主觀性的發(fā)現(xiàn)更是起著特殊作用。B17另外，認定兩個案件類似性的前提在于法官對于所要裁判案件的法律適用依據(jù)的理解，這屬于法解釋學(xué)的范疇，對法律的理解和解釋方法的運用離不開法官的主觀能動性。憑借法院系統(tǒng)上下以及法院內(nèi)部監(jiān)督強行貫徹指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的約束力，有著濃厚的行政色彩，B18以此來實現(xiàn)司法公正和提升司法公信力，恐難有成效。除了立法者與司法權(quán)力部門對法官司法職業(yè)理性的信任和尊重外，筆者希望從法解釋學(xué)層面對指導(dǎo)性案例的功能進行再認識，并為溝通指導(dǎo)性案例與私法法源的內(nèi)在聯(lián)系而發(fā)表看法。

二、私法性指導(dǎo)性案例的梳理和剖析——以民法解釋學(xué)為視角

民法解釋學(xué)，又稱法學(xué)方法論、民法方法論，是以法律解釋適用的技術(shù)為研究對象的學(xué)問，屬于廣義民法學(xué)的一部分，涉及狹義的民法解釋、法律漏洞的補充以及不確定概念的價值補充和利益衡量等，是法官適用法律實現(xiàn)公平正義的必備知識。B19法無解釋不能適用，法律解釋在法律邏輯推理中起著核心作用。法律邏輯推理一般為明確大前提即解決民事權(quán)利義務(wù)爭議的關(guān)聯(lián)規(guī)則，然后將屬于客觀的案件事實轉(zhuǎn)化為以權(quán)利義務(wù)為要素的民事法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，作為小前提，最后運用形式邏輯三段論的方式將小前提置于大前提之下從而推論出案件的審理結(jié)果。在適用形式邏輯三段論進行推論的過程中，“找法”是關(guān)鍵?！罢曳ā钡慕Y(jié)果無非有三種情形：一是有法律依據(jù)，從而進行確定法律規(guī)范意義內(nèi)容的作業(yè)即狹義法律解釋；二是沒有找到法律依據(jù)時的法律漏洞補充；三是雖然找到法律依據(jù)，但過于抽象需要進行不確定法律概念及一般條款的價值補充。B20第三種情形實際上仍是對法律的狹義解釋，故“找法”過程中通常需要法官進行兩項司法技術(shù)作業(yè)，即解釋法律與補充法律。前者是在制定法存在模糊表達情況下的現(xiàn)有法律規(guī)則范圍內(nèi)的解釋作業(yè)，后者則是“法官的法的續(xù)造，有時不僅在填補法律漏洞，毋寧在采納乃至發(fā)展一些——在法律中至多只是隱約提及到的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作或多或少的修正”。B21進行解釋法律與補充法律兩項司法技術(shù)作業(yè)的目的，從司法角度看，在于案件處理結(jié)果符合公平正義的價值理念，司法應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)“案結(jié)事了和化訟少訟無訟”的司法與社會效果。B22從法解釋學(xué)視角來看，這兩項司法作業(yè)技術(shù)根本目標乃在于找“法”，即調(diào)整社會關(guān)系的應(yīng)有規(guī)則。B23從自然法視角來看，法官司法作業(yè)的技術(shù)水平取決于解釋法律與補充法律的“合法性”。

下面，筆者從民法解釋學(xué)視角，對公布出來的典型私法性指導(dǎo)案例作簡要分析：B24

指導(dǎo)性案例第1號：“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”針對《合同法》第424條（居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同）的解釋，僅屬于文義解釋，即居間人提供了服務(wù)，買受人利用該服務(wù)就應(yīng)當(dāng)支付報酬，沒有利用該服務(wù)就不應(yīng)當(dāng)支付報酬，買受人通過其他途徑與出賣人進行交易的行為自然也不屬于違約行為。該案例之所以成為指導(dǎo)性案例也許與民間俗稱“跳單”的社會影響有關(guān)，符合“社會廣泛關(guān)注”的條件。B25

指導(dǎo)性案例第8號：“林方清訴常熟市凱萊實業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案”針對《公司法》（2005年）第183條并結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第1條進行了體系解釋。司法解釋對《公司法》第183條規(guī)定的“司法解散”判斷標準模糊的問題作為類型化分解，均指向公司組織運行的嚴重不正常狀態(tài)。該指導(dǎo)性案例確立了判斷“公司經(jīng)營管理是否發(fā)生嚴重困難”的裁判標準，即應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司組織運行狀態(tài)綜合分析，公司雖處于盈利狀態(tài)，但股東會機制長期失靈，內(nèi)部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認定為公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難。

指導(dǎo)性案例第9號：“上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案”運用了文義解釋和體系解釋。首先對《公司法》第20條和第184條進行文義解釋，第20條規(guī)定了股東不得濫用股東有限責(zé)任損害債權(quán)人的義務(wù)，第184條規(guī)定有限責(zé)任公司股東是法定的、當(dāng)然的公司解散后的清算義務(wù)人，并未規(guī)定除外情形，因此，有限責(zé)任公司股東不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經(jīng)營管理為由，免除清算義務(wù)。然后將第184條與第20條結(jié)合進行體系解釋，得出不履行法定清算義務(wù)的有限責(zé)任公司股東應(yīng)當(dāng)對受到損害的債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，若不履行法定清算義務(wù)的股東為多人的話，則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

指導(dǎo)性案例第10號：“李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰緵Q議撤銷糾紛案”針對《公司法》第22條第2款進行了文義解釋。第22條第2款明確了法院司法審查的范圍即股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程，本案被告股東會解聘原告的會議召集程序、表決方式不違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，同時決議內(nèi)容也不違反公司章程，因此決議有效。該指導(dǎo)性案例確立了司法在公司自治上的裁判界限，有利于塑造和完善公司獨立人格。本案雖在“裁判理由”處提及到公司自治這一公司法要義，遺憾的是除了對《公司法》第22條第2款進行文義解釋外，并未進一步借該案之契機來闡明具體的公司自治原則，例如還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《公司法》第1條和第5條運用多種解釋方法（諸如文義解釋、體系解釋以及目的解釋）闡明公司自治這一“隱形”的公司法基本原則。

指導(dǎo)性案例第15號：“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案”涉及關(guān)聯(lián)公司人格混同、嚴重損害債權(quán)人利益的情形，法官運用類推適用法律漏洞補充方法，B26將《公司法》尚未規(guī)定的關(guān)聯(lián)公司人格混同嚴重損害債權(quán)人利益的法律責(zé)任類推適用公司法人人格否認的規(guī)定，即《公司法》第20條第3款（公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任），由各個關(guān)聯(lián)公司對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ā返?0條第3款規(guī)定公司法人人格否認制度需要具備三個構(gòu)成要件：股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的客觀事實（股東人格與公司人格混同即為典型）、嚴重損害債權(quán)人利益、因果關(guān)系。而關(guān)聯(lián)公司人格混同并嚴重損害債權(quán)人利益的法律責(zé)任也需要具備三個構(gòu)成要件：關(guān)聯(lián)公司有人格混同的事實（本案中三個公司在人員、業(yè)務(wù)、財務(wù)方面相互混同）、嚴重損害債權(quán)人利益、因果關(guān)系。雖然我國《公司法》及相關(guān)司法解釋尚未對關(guān)聯(lián)公司人格混同嚴重損害債權(quán)人利益的法律責(zé)任明確規(guī)定，但《公司法》第20條第3款規(guī)定的公司法人人格否認制度與之最為類似，應(yīng)類推適用之。類推適用法律漏洞補充方法的適用，說明《公司法》在關(guān)聯(lián)公司人格混同及其法律責(zé)任方面存有漏洞。該指導(dǎo)性案例實質(zhì)上確立了新的法律規(guī)則。

指導(dǎo)性案例第16號：“中海發(fā)展股份有限公司貨輪公司申請設(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金案”，分別涉及對《海事訴訟特別程序法》第106條第2款、第101條第1款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第83條、《海商法》第204、207條文義解釋、體系解釋和對《海商法》第210條第2款的文義解釋和限縮解釋。其中《海商法》第210條第2款所謂“從事中華人民共和國港口之間的運輸?shù)拇啊保牧x過于寬泛，此處“船舶”應(yīng)當(dāng)理解為發(fā)生海事事故航次正在從事中華人民共和國港口之間運輸?shù)拇啊?/p>

指導(dǎo)性案例第17號：“張莉訴北京合力華通汽車服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案”，分別涉及對《消費者權(quán)益保護法》（1993年）第2條（消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護）中“生活消費”的文義解釋、目的解釋以及第49條（經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍）的文義解釋。通過解釋認為，購買家用汽車屬于生活消費，原告符合《消費者權(quán)益保護法》上的消費者條件。被告沒有證據(jù)證明履行了關(guān)于汽車瑕疵告知義務(wù)，已構(gòu)成欺詐。

指導(dǎo)性案例第18號：“中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”涉及對《勞動合同法》第40條第2項（勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的）中“勞動者不能勝任工作”的文義解釋和目的解釋，認為勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”。B27

指導(dǎo)性案例第19號：“趙春明等訴煙臺市福山區(qū)汽車運輸公司衛(wèi)德平等機動車交通事故責(zé)任糾紛案”對《侵權(quán)責(zé)任法》第8條（二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任）進行文義解釋、體系解釋并對《道路交通安全法》第16條第4項（使用其他機動車的登記證書、號牌、行駛證、檢驗合格標志、保險標志）進行文義解釋。該指導(dǎo)性案例對《侵權(quán)責(zé)任法》第8條關(guān)于共同侵權(quán)規(guī)定的解釋，實際上認為包括了無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)直接結(jié)合的情形，即《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款，故兩車相撞后雙方責(zé)任人均對一方客車內(nèi)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任；還涉及對《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款雇主責(zé)任的文義解釋，認為雇主應(yīng)當(dāng)對雇員故意或重大過失行為導(dǎo)致他人損害承擔(dān)連帶責(zé)任。B28

指導(dǎo)性案例第20號：“深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”對《專利法》（2000年修改）第11條、第13條和第62條進行文義解釋、體系解釋、目的解釋和當(dāng)然解釋。該指導(dǎo)性案例指出，《專利法》（2000年修改）第13條并未規(guī)定發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明屬于侵權(quán)行為，僅為此一期間使用該發(fā)明應(yīng)當(dāng)支付使用費的法律依據(jù)，將第13條與第11、62條結(jié)合起來進行體系解釋與目的解釋，得出發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明不屬于侵權(quán)行為，然后運用當(dāng)然解釋的方法得出，B29其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，即使未經(jīng)專利權(quán)人許可，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。

指導(dǎo)性案例第23號：“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”對《消費者權(quán)益保護法》（2009年）第2條、《食品安全法》第3、28條第（8）項、第96條進行文義解釋、體系解釋和目的解釋。通過解釋，認為只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務(wù)是為了個人、家庭生活需要而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營或職業(yè)需要的，就應(yīng)當(dāng)認定為消費者。食品銷售者有保證食品安全的法定義務(wù)。食品銷售者明知食品不符合食品安全標準仍然銷售的，消費者有權(quán)要求銷售者支付價款十倍的賠償金，法律并未限定消費者的主觀動機。B30

指導(dǎo)性案例第24號：“榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛案”對《侵權(quán)責(zé)任法》第26條和《道路交通安全法》第76條第1款第2項的“過錯”進行文義解釋、體系解釋和目的解釋。認為《侵權(quán)責(zé)任法》第26條中被侵權(quán)人的“過錯”是對損害發(fā)生的過錯，只有對損害發(fā)生有原因力的過錯，才是適用第26條的前提。而本案中受害人對損害的發(fā)生沒有過錯，受害人本身體質(zhì)方面的因素不屬于此處的“過錯”?！兜缆方煌ò踩ā返?6條第1款第2項中的“過錯”應(yīng)當(dāng)與《侵權(quán)責(zé)任法》第26條中的“過錯”作同一理解以保持法律理解的統(tǒng)一。

通過上述對于私法性指導(dǎo)性案例的民法解釋學(xué)簡要分析，筆者認為：

其一，上述私法性指導(dǎo)性案例并不具有典型性。以上案例慣常使用的解釋方法主要為文義解釋、體系解釋以及目的解釋，缺少其他解釋方法（如擴張解釋、法意解釋、合憲性解釋、比較法解釋、社會學(xué)解釋等）的運用。當(dāng)然，如果運用基本的解釋方法能夠解決問題，也就沒有必要再運用其他解釋方法。這也從另一個層面反映了公布出的私法性指導(dǎo)性案例在（狹義）民法解釋方法運用的空間維度上還不夠充分，補漏型指導(dǎo)案例較少（第15號指導(dǎo)性案例是個例外），期待更具典型意義的指導(dǎo)性案例問世。

其二，指導(dǎo)性案例真正目的在于通過民法解釋學(xué)的方法論將私法性指導(dǎo)性案例“指導(dǎo)”裁判價值與功能（即對法律解釋和補漏方面）全面落實，從而實現(xiàn)個案公正，進而有助于提升整個司法公信力。法官通過學(xué)習(xí)私法性指導(dǎo)性案例，將所裁判案件的法律事實與指導(dǎo)性案例反映的法律事實作對比，若具有類似性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)指導(dǎo)性案例中所采納的法律依據(jù)作出類似裁判；若認為不具有類似性，則不參照，但應(yīng)當(dāng)作出不參照相應(yīng)指導(dǎo)性案例的說明。提升司法公信力與維護司法公正是指導(dǎo)性案例正確解釋法律和補充法律的社會效果。由于目前公布的指導(dǎo)性案例還較少，不可過于夸大其功能。

三、 私法性指導(dǎo)性案例的法源意義——以自然法觀為視角

（一）指導(dǎo)性案例的效力及其本質(zhì)

指導(dǎo)性案例對于司法實踐中法官裁判案件具有怎樣的影響，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》給出了看似明確的結(jié)論，即各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。B31學(xué)界關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力有不同看法，最高人民法院有關(guān)負責(zé)人撰文認為，指導(dǎo)性案件的效力有兩種觀點，即事實上拘束力說與司法解釋說，認為事實上拘束力說符合我國憲政制度。B32王利明先生認為，指導(dǎo)性案例的效力有三種學(xué)說，即說理功能說、參照功能說和指導(dǎo)功能說，并贊同參照功能說。B33筆者認為，事實上拘束力說與指導(dǎo)功能說相似，均認為指導(dǎo)性案例對于法官裁判類似案件具有指導(dǎo)效力，法官若不參照指導(dǎo)性案例裁判案件，二審法院有權(quán)予以撤銷或改判。說理和參照的功能顯然被包含在指導(dǎo)功能之中。至于指導(dǎo)性案例與司法解釋之間的關(guān)系，則較為曖昧，兩者均體現(xiàn)了最高人民法院對于法律的理解（包括狹義上的解釋與法律漏洞的填補），但區(qū)別在于兩者形式以及能否作為裁判依據(jù)，司法解釋有固定形式并可以作為裁判依據(jù)，B34指導(dǎo)性案例不具有司法解釋的形式，B35通說指導(dǎo)性案例本身不能作為裁判的法律依據(jù)。B36因此，指導(dǎo)性案例效力“事實上拘束力說”似乎更受歡迎。

事實上拘束力說的本質(zhì)在于對我國是成文法系國家的機械理解。這種機械性的理解往往根據(jù)我國《憲法》來自我求證以及古老的“三權(quán)分立”思想對我國政制上的無形束縛。事實上拘束力說認為，指導(dǎo)性案例本身不能作為法官裁判類似案件的裁判依據(jù)，因為我國《憲法》有明確規(guī)定，B37以及訴訟法上的“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”司法指導(dǎo)原則，B38都要求法官裁判案件必須遵守法律，要有明確的判案依據(jù)。司法實踐中，法官總要為案件找到明確規(guī)定，而我國法律又較為原則不夠具體，故司法解釋大量涌現(xiàn)并成為法官判案的主要規(guī)則來源。法官基于各種因素的制約（包括所謂的成文法傳統(tǒng)、法院內(nèi)部的考核、上一級法院的審判監(jiān)督以及自身解釋法律能力等），不敢或無力采用成文法之外的規(guī)則作為裁判依據(jù)，例如，民間廣泛存在的習(xí)慣法和上級法院公布的與所裁判案件具有類似性的典型案例，適用法理或?qū)W說裁判案件對我國法官來說幾乎是不可想象的。另外，我國雖然不是“三權(quán)分立”體制國家，但實踐中卻遵循著類似做法，法院被認為是典型的司法機關(guān)，法院應(yīng)當(dāng)嚴格依照法律裁判案件，嚴禁法（律）外裁判。

其實，大陸法系與英美法系的區(qū)別不在于成文法還是判例法，而在于什么是第一法源。B39在確立了第一法源之后，應(yīng)當(dāng)承認客觀存在其他補充性法源。我國雖然是成文法國家，成文法即制定法當(dāng)然為第一法源，而判例法等其他法源則是成文法的必要補充，英美法系道理相同。B40單一的成文法或判例法都不符合兩大法系的歷史與現(xiàn)實。在私法領(lǐng)域，民事政策、B41不違反善良風(fēng)俗的民事習(xí)慣B42以及新中國成立初期最高人民法院發(fā)布的典型案例B43等，都曾作為民事案件的裁判依據(jù)。私法領(lǐng)域中堅持成文法唯一法源地位，既不符合歷史，也是行不通的。必須正視在成文法律之外還存在著作為裁判依據(jù)的法規(guī)則，或者說，必須明確一個法哲學(xué)上的議題，即法律不等于法。

（二）私法性指導(dǎo)性案例與背后的法B44

最高人民法院公布的私法性指導(dǎo)性案例都具有一定的特殊性，B45往往直接適用有關(guān)法律并不能得出滿意結(jié)論。法無解釋不能適用，發(fā)現(xiàn)并闡明成文法“背后的法”是民法解釋學(xué)的存在意義。通過上述指導(dǎo)性案例的民法解釋學(xué)分析可知，雖然案件最終以某個或某幾個法律條文為裁判依據(jù)，但實際上誰也不能否認存在一個客觀事實，即真正成為解決案件的法律依據(jù)恰恰是對于某個或某些法條經(jīng)過法解釋之后形成的規(guī)則，這種規(guī)則并沒有被制定法明確規(guī)定，它或它們隱藏在法條背后，有的通過簡單的法解釋方法便能發(fā)現(xiàn)，而有的則需要動用更多或更廣泛的法解釋方法去找尋。例如，指導(dǎo)性案例8號發(fā)現(xiàn)并確認了“公司經(jīng)營管理是否發(fā)生嚴重困難陷入僵局的判斷，應(yīng)當(dāng)從公司組織機構(gòu)的運行狀態(tài)方面考察而非公司營利狀態(tài)”的法規(guī)則。指導(dǎo)性案例9號發(fā)現(xiàn)了“不履行清算義務(wù)的有限責(zé)任公司股東對于因此給公司債權(quán)人造成的損害，負有損害賠償責(zé)任”的法規(guī)則。指導(dǎo)性案例15號發(fā)現(xiàn)并確認了“關(guān)聯(lián)公司人格混同、嚴重損害債權(quán)人利益時，關(guān)聯(lián)公司之間對外債務(wù)負連帶責(zé)任”的法規(guī)則。指導(dǎo)性案例20號確認并發(fā)現(xiàn)“發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明不屬于侵權(quán)行為，其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的亦不屬于侵權(quán)行為”的專利權(quán)糾紛規(guī)則。指導(dǎo)性案例23號發(fā)現(xiàn)并確認了“消費者為了生活消費，即使明知食品有質(zhì)量缺陷而購買的，消費者仍然有權(quán)要求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”這一保護消費者合法權(quán)益的規(guī)則。指導(dǎo)性案例24號確認并發(fā)現(xiàn)了“受害人本身體質(zhì)方面的因素不屬于損害發(fā)生或擴大的‘過錯”這一交通事故侵權(quán)糾紛規(guī)則，等等。

較為極端的現(xiàn)象則是，通過各種民法解釋學(xué)的解釋方法仍然無法尋找到合適的裁判規(guī)則，此即說明存在法律漏洞。法律漏洞是立法的不圓滿狀態(tài)，這種不圓滿狀態(tài)阻礙了法律正常適用從而解決糾紛的努力。民事法官不得以法律無明文規(guī)定而拒絕裁判，否則應(yīng)當(dāng)被追訴。B46補充法律漏洞方法在民法解釋學(xué)中主要有類推解釋、目的性擴張、目的性限縮、一般條款等，通過采取相應(yīng)的補漏方法得出解決案件的規(guī)則即為裁判依據(jù)，當(dāng)然法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書中作出詳盡的、有說服力的闡釋。例如，指導(dǎo)性案例15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案”涉及關(guān)聯(lián)公司人格混同、嚴重損害債權(quán)人利益的責(zé)任問題，我國《公司法》并未就此作出規(guī)定，只有與之類似的公司法人人格否認制度，該指導(dǎo)性案例的法律依據(jù)是《民法通則》第4條、《公司法》第3條第1款和第20條第3款。司法實踐中遇到關(guān)聯(lián)公司人格混同嚴重損害債權(quán)人利益的案件，就應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例15號的做法，適用相應(yīng)的法律依據(jù)予以裁判并就“類似性”作有說服力的說明。

最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例也一再向我們發(fā)出令人回味的訊號，成文法本身無法事無巨細地提供多樣化現(xiàn)實生活的規(guī)則資源，這六批指導(dǎo)性案例既說明成文法不可否認的客觀局限性，也以最高司法機關(guān)名義確立了上述諸多權(quán)威的事實上存在的法規(guī)則。這些發(fā)現(xiàn)并確認的法規(guī)則即成文法“背后的法”，它們來源于成文法“背后”并反映了真實的生活法則。

事實上，在最高人民法院公布指導(dǎo)性案例之前，許多充滿現(xiàn)實關(guān)懷和生命力的法規(guī)則就已通過《最高人民法院公報》以及地方高級人民法院公布的典型案例得到了發(fā)現(xiàn)，其雖不具有法律效力，但具有司法指導(dǎo)意義。成文法局限性之克服需要成文法“背后的法”。絕對化地理解我國“成文法”傳統(tǒng)B47既不符合歷史事實，B48也與客觀現(xiàn)實有違。B49

（三） 私法性指導(dǎo)性案例的法源意義——以“法與法律區(qū)別”的自然法觀為視角

通過上文分析我們發(fā)現(xiàn)，指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則并未明確規(guī)定在成文法之中，而是“游離”在成文法之外，是成文法“背后的法”，需要法官運用民法解釋學(xué)的方法去發(fā)現(xiàn)和確認。然而通過指導(dǎo)性案例的效力分析可知，指導(dǎo)性案例所發(fā)現(xiàn)并確認的法規(guī)則并沒有成為類似案件的法依據(jù)，僅僅是法官裁判類似案件的說理工具，原因根源于對我國成文法傳統(tǒng)的機械理解，即堅持成文法唯一法源的“法治論”。在無法律明確規(guī)定之時，能否以其他社會中存在的合理規(guī)范作為裁判案件之法依據(jù)？這個問題涉及我國民法的“法源”問題，從法哲學(xué)層面則碰觸到了一個十分敏感而又耐人回味的話題，即“法”是什么？這是一個法學(xué)領(lǐng)域永恒的主題！倘若指導(dǎo)性案例所發(fā)現(xiàn)的“規(guī)則”也可作為法官裁判案件的依據(jù)，則意味著此“規(guī)則”亦可稱為我國民法之“法源”。在成文法盛行的當(dāng)代中國，在“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”已成為“司法公理”的今天，這一認識顯然會遭遇到阻力。然而只要還承認法律存在難以避免的自身局限性，只要還贊同納粹德國時期法律的反人類的惡法屬性，那么探討法律之外還有“法”的存在，便具有自然法觀意義上的價值。下面筆者簡要就“法”與法律的關(guān)系作些探討。

縱觀古今中外法律思想，“法”與法律關(guān)系大體存在自然法與實證法之爭。兩者不同之處在于法律之外是否有法。自然法觀認為，法律之外有更高層次的法規(guī)則存在，立法和適用法律都不能違背法。實證法觀認為，法律之外沒有法，法律是至高無上的，即使惡法，也必須執(zhí)行。B50自然法觀是“惡法非法”，實證法觀則是“惡法亦法”，顯然兩種法哲學(xué)關(guān)于衡量或者評價法律合法性問題，有著不同的回答。由于實證法不承認法律之外還有“法”的存在，法律不存在善惡之分，談?wù)摵饬炕蛟u價法律合法性標準此一問題實為偽命題。自然法觀學(xué)者關(guān)于什么是法，則存在較大的爭議。例如，古希臘先哲們認為法乃善良公正之術(shù)（塞爾蘇斯語），“法律也有好壞，或者合乎正義，或者不合乎正義”，B51即法是關(guān)于正義的學(xué)問。斯多葛學(xué)派認為自然法代表著宇宙和人類的規(guī)律，中世紀神學(xué)家托馬斯·阿奎那認為，法是神的智慧所抱有的理想，格勞秀斯認為法是正當(dāng)理性的命令，黑格爾認為法就是作為理念的自由。B52近世啟蒙思想家孟德斯鳩認為，“從最廣泛的意義上說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生來的必然關(guān)系”。B53盧梭則認為，法是公意的行為，結(jié)合了意志的普遍性和對象的普遍性，即違反公意的法律自然就是惡法。B5420世紀初，經(jīng)過了兩次世界大戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)，新的自然法理論得以產(chǎn)生即“自然法的復(fù)興”，關(guān)于什么是自然法則眾說紛紜，把自然法歸結(jié)為權(quán)利、道德、尊嚴或者社會制度的公正，等等。

從“法”與法律這兩個詞的用法來看，也存在明顯區(qū)別。例如，在羅馬法中是ius和lex，在英語中是the law和law、laws，在德語中是Recht和Gesetz，在法語中是droi和loi，在意大利語中是diritto和legge。日本當(dāng)代民法學(xué)家星野英一教授認為，所謂的“法律”，就是有權(quán)限的立法機關(guān)制定的成文法，就是嚴格意義上的法律，或者是按照其意義的，以及具有和法律同等效力的。所謂“法”，無論從其廣度、深度來說，還是觀其縱橫，則意味更廣且深。“法”即是存在于社會各個方面的社會規(guī)范，是區(qū)別于道德習(xí)俗的“法的”規(guī)范。與“法律”的關(guān)系，從橫向來說是判例，從縱向來說是“活的法律”或自然法。B55將“法”作為存在于社會各個方面的社會規(guī)范來認識，雖說區(qū)別了“法”與法律，但社會規(guī)范仍然有“善”、“惡”之分，而“法”本身為“良法”，法治應(yīng)當(dāng)為良法之治，良法存在合道德性與合理性。B56因此，有必要從更廣闊的哲學(xué)層面進行研究。

馬克思關(guān)于“法”與法律關(guān)系的認識，值得我們高度關(guān)注。馬克思認為，“法律只是在自由的無意識的自然規(guī)律變成有意識的國家法律時，才成為真正的法律”。B57在他看來，“法”是自由的無意識的自然規(guī)律，符合自然規(guī)律的法律才是“法”，不符合自然規(guī)律的法律則是“惡法”，惡法非法。馬克思在《〈政治經(jīng)濟學(xué)批判〉序言》（1858年）中說：“我的研究得出這樣一個結(jié)果，法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身去理解，也不能從所謂的人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，他們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和，黑格爾按照18世紀英國人和法國人的先例，稱為‘市民社會，而對于市民社會的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟學(xué)中去尋找?！倍忻裆鐣?，馬克思認為，“在過去一切歷史階段上受生產(chǎn)力制約同時又制約生產(chǎn)力的交往形式就是市民社會”。“這個市民社會是全部歷史的真正法源地和舞臺，可以看出過去那種輕視現(xiàn)實關(guān)系而局限于言過其實的歷史事件的歷史觀何等荒謬。”“市民社會包括各個人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一種物質(zhì)交往”。B58可以發(fā)現(xiàn)，馬克思將“法”與受生產(chǎn)力制約又制約生產(chǎn)力的客觀存在的“市民社會”聯(lián)系起來，“法”是在市民社會中自由的無意識的自然規(guī)律，也應(yīng)當(dāng)包括市民社會發(fā)展規(guī)律。劉士國先生在深入研究馬克思主義法學(xué)文獻的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)了馬克思主義自然法觀，對法與法律關(guān)系又作了進一步的發(fā)展，即“法律是法發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法是衡量法律合法性的標準，在法律與事實對接調(diào)試中進一步發(fā)現(xiàn)法，法的探索是一項艱巨的工作”。B59

從上述自然法觀思想出發(fā)，破除法律作為唯一法源狹隘的認識，有助于我們理解私法性指導(dǎo)性案例的法源意義。就私法性指導(dǎo)性案例而言，在被最高人民法院公布后，私法性指導(dǎo)性案例中被發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，應(yīng)當(dāng)具有私法法源的意義?；蛘哒f，私法性指導(dǎo)性案例中所發(fā)現(xiàn)并確認的法規(guī)則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據(jù)的資格。具體理由如下：

其一，私法性指導(dǎo)性案例所確認并發(fā)現(xiàn)的“法規(guī)則”僅為補充性法源，不會撼動成文私法的第一性法源地位。我國自古就有“例以輔律”的判例法傳統(tǒng)，中國傳統(tǒng)法律文化既非單一的成文法傳統(tǒng)，也非單一的判例法傳統(tǒng)，而是形成了成文法與判例法混合的法律類型。B60有學(xué)者通過考證指出，“春秋戰(zhàn)國以前，中國的法律以判例為主要存在形式。春秋戰(zhàn)國以后，形成了以法典為主、判例為輔，多種形式并存的法律體系并長期保持”。B61判例法傳統(tǒng)的特色，如漢代的“春秋決獄”、“決事比”，宋代的“編例”活動，明清時期的“律例并存”，北洋政府時期的“先例”等。清末變法修律后，我國深受大陸法系成文法傳統(tǒng)的影響，成文法的至上權(quán)威阻礙了我國自古以來形成的判例法傳統(tǒng)的自然發(fā)展，這種影響的負面效應(yīng)值得思考。B62現(xiàn)代社會，兩大法系日益融合，單靠成文法或判例法都無法適應(yīng)多樣的社會實踐。因此，成文法與判例法相互配合、取長補短共同合力應(yīng)對，已成為兩大法系的鮮明特色。如，英美法系向來基于“遵循先例”的判例法傳統(tǒng)，但近現(xiàn)代以來，英美等國制定法大幅度增加，尤其是國會或議會的授權(quán)立法與日俱增，據(jù)統(tǒng)計，美國紐約州、加利福尼亞州的制定法比任何一個大陸法系國家的制定法都還多。B63大陸法系法國、德國和日本等國家，判例在成文法傳統(tǒng)的形式之下發(fā)揮著事實上的對類似案件的拘束力，尤其是各國憲法法院或最高法院的判例。B64兩大法系法源日益融合的發(fā)展趨勢是我國私法法源體系改革的時代背景，英美法系作為第一法源的判例法顯然不能照搬進我國，我國不具備英美法系作為第一法源的判例法的形成條件，如特定的歷史傳統(tǒng)、長久以來法官裁判案件的習(xí)慣養(yǎng)成以及判例的匯編、公布等制度性機制。因此，應(yīng)在堅持成文法作為第一法源的同時，豐富我國私法法源結(jié)構(gòu)，重新發(fā)掘我國歷史上固有的判例法制度并借鑒兩大法系判例制度的有益因素，形成我國特色的判例法制度。

其二，私法性指導(dǎo)性案例所確認并發(fā)現(xiàn)的“法規(guī)則”作為補充性法源，具有同司法解釋類似的裁判功能并富有靈活性，有利于實現(xiàn)個案公正。經(jīng)最高人民法院審核并公布的指導(dǎo)性案例與各地高級人民法院公布的典型案例相比，數(shù)量有限，經(jīng)過層層審核并經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定公布，是對法律適用問題最具權(quán)威的闡釋，是對具體司法實踐最為正確的把握。B65指導(dǎo)性案例體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于相關(guān)法律適用問題的權(quán)威解釋以及法律適用中出現(xiàn)的法律漏洞的補充解釋，類似于最高人民法院發(fā)布的司法解釋，都是針對如何具體適用法律而提出的權(quán)威解釋，這種權(quán)威解釋具有被法官作為裁判依據(jù)的功能。不同之處在于兩者針對的對象，司法解釋雖然最初來自于對特定案件如何具體適用法律的解釋，一旦以抽象的類似于成文法的形式發(fā)布后，就具有普遍的法律拘束力，而非針對個案；指導(dǎo)性案例則完全針對個案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通過所列案件法律事實、裁判理由等得以印證和說明，法官通過個案的裁判要旨形成針對類似案件的裁判趨同，從而實現(xiàn)“同案同判”的司法公正。另外，私法性指導(dǎo)性案例所確認并發(fā)現(xiàn)的“法規(guī)則”作為補充性法源，體現(xiàn)了司法本性，即“鮮活的”、多變的司法實踐，既需要具有普遍法律約束力的成文法作為裁判依據(jù)，又需要針對特殊情形（法律含糊不清、法律漏洞等）的有法律拘束力的法規(guī)則，從而實現(xiàn)普遍性與特殊性的有機結(jié)合。

其三，從發(fā)展的眼光來看，指導(dǎo)性案例具有成為補充性法源的可能性。目前，指導(dǎo)性案例中所確認的裁判規(guī)則顯然不能成為法官裁判類似案件的裁判依據(jù)，根據(jù)《關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見》，所有公布的指導(dǎo)性案例必須要有“相關(guān)法條”作為組成部分，可見，最高人民法院給指導(dǎo)性案例的定位僅僅為適用法律的說理性參考依據(jù)，從發(fā)展的眼光看，其演變?yōu)檠a充性私法法源極具可能性。首先，雖然《規(guī)定》確定了指導(dǎo)性案例的效力為“應(yīng)當(dāng)參照”，顯然“參照”的內(nèi)容是指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的規(guī)則，而非指導(dǎo)性案例的組成部分“相關(guān)法條”。指導(dǎo)性案例所發(fā)現(xiàn)和確認的法規(guī)則與“有關(guān)法條”相比，前者為法官裁判類似案件的實質(zhì)法依據(jù)，后者僅在形式上維護了機械性理解的成文法傳統(tǒng)。其次，指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則作為補充性法源并非沒有“先例”，最高人民法院發(fā)布的司法解釋便是例證。很多司法解釋不僅對如何適用法律作了具體化解釋和說明，同時還針對立法空白作了明顯具有立法性質(zhì)的司法解釋。B66這些年來的司法實踐證明，司法解釋的確發(fā)揮了積極作用，尤其是在我國改革開放和由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟的過渡時期，盡管也存在考慮不周、有些欠缺調(diào)查研究等弊病。司法解釋將會在未來發(fā)揮更為積極地解釋和補充立法的功能，盡管也需要不斷改革。B67指導(dǎo)性案例完全可以逐步被改造成為與司法解釋類似的案例解釋，成為法官進行裁判援引的法依據(jù)。

四、 私法性指導(dǎo)性案例法源地位的確認路徑——“解釋論”和“立法論”的雙重視角

（一） 私法性指導(dǎo)性案例法源地位的解釋論

1.“解釋論”的可能性和方式

本文所謂的“私法性指導(dǎo)性案例法源地位的解釋論”是指，在《規(guī)定》相關(guān)文義“射程”的范圍之內(nèi)，由頒布者對《規(guī)定》作出進一步如何適用的解釋。私法性指導(dǎo)性案例的“解釋論”目的在于通過最高人民法院對《規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容（尤其是指導(dǎo)性案例的效力）的進一步解釋，明確私法性指導(dǎo)性案例針對法律模糊或法律漏洞所確認和發(fā)現(xiàn)的規(guī)則具有作為裁判依據(jù)的法源地位。

《規(guī)定》本身僅為案例指導(dǎo)制度的原則性規(guī)定，這是私法性指導(dǎo)性案例法源地位“解釋論”的基礎(chǔ)?！兑?guī)定》第7條（最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照），在學(xué)界有不同看法，主要有事實上拘束力說、司法解釋說等。B68最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室編寫的《最高人民法院指導(dǎo)性案例參照與適用》一書中談及指導(dǎo)性案例的效力時，也指出有學(xué)者認為指導(dǎo)性案例具有司法解釋的效力可以被作為裁判依據(jù)援引，但未對此作進一步批判。B69目前，最高人民法院并沒有對《規(guī)定》第7條作出正式解釋，只有最高人民法院某些負責(zé)人的解釋和學(xué)者們的各家之言?？梢栽囅?，《規(guī)定》第7條中的“應(yīng)當(dāng)參照”之所以有模棱兩可之意，說明在最高人民法院內(nèi)部對指導(dǎo)性案例效力本身就存在爭議，既想通過指導(dǎo)性案例明確法律規(guī)定的模糊性和彌補法律漏洞，實現(xiàn)“同案同判”并提升司法公信力，又擔(dān)心被指責(zé)為“法官造法”并與司法機關(guān)地位不相稱。無論如何，《規(guī)定》第7條的模糊性需要進一步明確，這為私法性指導(dǎo)性案例法源地位的確立奠定了基礎(chǔ)。最高人民法院可以通過慣常使用的方式即實施細則或補充性規(guī)定等，對包括第7條在內(nèi)的相關(guān)內(nèi)容進行細化。

2.“解釋論”的內(nèi)容和理由

筆者認為，最高人民法院對《規(guī)定》第7條關(guān)于指導(dǎo)性案例效力的解釋，宜將“應(yīng)當(dāng)參照”解釋為“應(yīng)當(dāng)遵照適用裁判要點”，理由如下：

其一，從解釋權(quán)限上來看，《規(guī)定》解釋權(quán)屬于最高人民法院?！兑?guī)定》是最高人民法院為總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正，根據(jù)《人民法院組織法》等法律規(guī)定，開展案例指導(dǎo)工作并落實《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》的司法政策性文件。B70最高人民法院依照《人民法院組織法》等法律制定的關(guān)于案例指導(dǎo)制度的政策性文件，《規(guī)定》并不涉及自然人、法人或者其他主體權(quán)利和義務(wù)分配以及相應(yīng)責(zé)任歸屬，僅為依法指導(dǎo)法院系統(tǒng)裁判案件的司法政策，故《規(guī)定》解釋權(quán)自然屬于最高人民法院，另外，指導(dǎo)性案例的效力與司法解釋類似，司法解釋本身的解釋權(quán)歸屬于制定者即最高人民法院，因此，指導(dǎo)性案例的解釋權(quán)也應(yīng)當(dāng)毫無疑問歸屬于最高人民法院。

其二，從解釋對象上來看，《規(guī)定》第7條“應(yīng)當(dāng)參照”本身具有很大解釋空間。首先應(yīng)當(dāng)進行文義解釋，“應(yīng)當(dāng)”意味著“必須”，法官裁判與指導(dǎo)性案例有類似性的案件時，必須根據(jù)《規(guī)定》精神貫徹案例指導(dǎo)制度，這是法院系統(tǒng)內(nèi)部司法政策性文件施予法官裁判時的義務(wù)，違反《規(guī)定》的法官將會面臨本院內(nèi)部績效考核的不利影響，若屬于裁判錯誤，也會面臨上一級法院審判監(jiān)督程序的制約?！皡⒄铡币馕吨ü僭跊]有充分且正當(dāng)理由時，對于同類案件應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例作出裁判。B71筆者認為，“參照”含義多樣，可以認為是“參考”，亦可認為是“遵照”。結(jié)合“應(yīng)當(dāng)”的表述，“參照”顯然不能理解為“參考”，因為“應(yīng)當(dāng)參考”違反邏輯，于理不通；將“參照”理解為“遵照”并與“應(yīng)當(dāng)”結(jié)合起來，“應(yīng)當(dāng)遵照”體現(xiàn)了最高人民法院制定《規(guī)定》的意圖，即統(tǒng)一司法適用和維護司法公正。對“應(yīng)當(dāng)參照”的文義解釋說明，由于語詞的不準確性，最高人民法院完全可以作出進一步解釋。其次，從目的解釋來看，“應(yīng)當(dāng)”意味著“必須”，這本身就反映了最高人民法院制定《規(guī)定》的目的，無需贅言；“參照”則有從目的解釋方面進一步闡明最高人民法院意圖的余地。上文亦指出，指導(dǎo)性案例與司法解釋關(guān)系類似，最高人民法院可以按照司法解釋作為裁判依據(jù)的功能解釋“參照”為“遵照適用裁判要點”，因此，指導(dǎo)性案例效力“應(yīng)當(dāng)參照”，完全可以解釋成為“應(yīng)當(dāng)遵照適用（指導(dǎo)性案例中的）裁判要點”，從而實現(xiàn)指導(dǎo)性案例具有“法律上拘束力”，B72而不僅僅具有“事實上拘束力”。

其三，從解釋目的來看，指導(dǎo)性案例作為案例型司法解釋，實質(zhì)為具有中國特色的判例法。首先，最高人民法院解釋之后的指導(dǎo)性案例與司法解釋將具有同樣的法律效力，都可以作為法官裁判案件的法依據(jù)。不同之處在于，前者是最高人民法院針對某種類型的案例所作的具有法拘束力的司法解釋，后者則是類似于成文法而針對一般情形所作出的抽象的司法解釋。今后，我國司法解釋將具有體系性，包括一般司法解釋（即原有的司法解釋）和案例型司法解釋（即指導(dǎo)性案例）。其次，案例型司法解釋的指導(dǎo)性案例是具有中國特色的判例法。在我國，成文法為第一法源，區(qū)別于判例法作為第一法源的英美法系國家；但同為判例法都應(yīng)當(dāng)奉行“遵循先例原則”，英美法系的判例法是遵循具有法律約束力的上級法院的相同判決，作為我國特色的判例法則是在成文法為第一法源的基礎(chǔ)之上，法官對與指導(dǎo)性案例具有類似性的案件，應(yīng)當(dāng)以指導(dǎo)性案例中的裁判要點為裁判依據(jù)。再次，從數(shù)量上看，英美法系的判例數(shù)量龐大，體系復(fù)雜，不宜掌握；我國特色的判例法，數(shù)量可控，僅限于最高人民法院審核并公布的，其他法院無公布指導(dǎo)性案例的資格，有利于法官系統(tǒng)性學(xué)習(xí)并遵照，有利于法律適用的統(tǒng)一。

需要注意的是，案例指導(dǎo)制度的推行，除了最高人民法院對《規(guī)定》進行案例型司法解釋的官方理解外，還需要其他一系列相關(guān)制度的配套實施。如，系統(tǒng)性學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例的法官培訓(xùn)制度、案件法律事實類似性認定標準的培訓(xùn)制度、強化說理的裁判文書制作制度、指導(dǎo)性案例內(nèi)外部發(fā)現(xiàn)制度、指導(dǎo)性案例的審核、公示和編纂制度、指導(dǎo)性案例的清理或撤銷制度等。

（二）私法性指導(dǎo)性案例法源地位的“立法論”

1.“立法論”及其意圖

本文所謂“私法性指導(dǎo)性案例法源地位的立法論”，指通過對案例指導(dǎo)制度的改革并以立法方式確認具有補漏功能的指導(dǎo)性案例所發(fā)現(xiàn)之法規(guī)則的補充法源地位。

“立法論”顯然不同于“解釋論”?！敖忉屨摗笔窃诎咐笇?dǎo)制度的政策性依據(jù)即《規(guī)定》層面進行的進一步合理解釋，目的在于明確私法性指導(dǎo)性案例針對法律模糊或法律漏洞所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則具有作為裁判依據(jù)的法源地位，“解釋論”立足于我國既存的、客觀運行的司法解釋體制并認為可將指導(dǎo)性案例作為案例型司法解釋納入司法解釋體系之中，從而形成案例型司法解釋與一般性司法解釋的體系?！傲⒎ㄕ摗眲t是要從立法方面考慮目前乃至今后指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)規(guī)則之性質(zhì)及其制度發(fā)展趨勢、“依法治國”方略所要求的“法”體系完善，從而建立“法”的類型完備、適用科學(xué)的法源體系，為實現(xiàn)司法正義奠定立法基礎(chǔ)。

2.《民法典》學(xué)者草案建議稿相關(guān)規(guī)定簡評

私法性指導(dǎo)性案例補充性法源地位的確立，只有從民事基本法層面上才能得以有效建構(gòu)。民事基本法對私法性指導(dǎo)性案例的建構(gòu)將會對整個私法（即民商法）起到基礎(chǔ)性的、指導(dǎo)性的法律適用輻射作用。我國民事基本法目前只有《民法通則》，但民法學(xué)界翹首企盼的《民法典》已經(jīng)指日可待?！睹穹ǖ洹贰翱倓t篇”中應(yīng)當(dāng)對民事法適用問題即私法法源體系及其適用順序作出原則性規(guī)定。 兩部學(xué)者建議稿均對此議題作出明確規(guī)定，內(nèi)容大體相當(dāng)，以梁慧星先生作為課題負責(zé)人的中國民法典草案建議稿（以下簡稱社科院建議稿）為例，筆者結(jié)合指導(dǎo)性案例的法源問題試作以下分析：

B73梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：總則篇》，法律出版社2013年版，第25頁以下。

B74司法解釋是人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題的解釋，參見《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第2條和第27條。

B75根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第1條和第2條的規(guī)定，關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定，凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。司法解釋只能對法律進行文義射程范圍以內(nèi)的解釋，以便于法律的具體應(yīng)用。司法解釋不能就法律本身進一步明確界限或作補充規(guī)定，即補充法律漏洞，這已經(jīng)超越了對司法解釋的授權(quán)。然而，最高人民法院發(fā)布的司法解釋早已超越了全國人大常委會的授權(quán)。本文重在分析私法性指導(dǎo)性案例的法源問題，不再專門就司法解釋作評論。

B76大陸法系法國、德國、日本等國在實踐中對判例高度重視的資料，參見前引B64胡云騰書，第267頁以下。關(guān)于英美法系制定法大量增加的資料，參見前引B40錢弘道書，第134頁以下。

第9條規(guī)定了“法律適用”，該條分為兩款，第1款：民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認的法理。第2款：前款所稱習(xí)慣，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗為限。B73社科院建議稿規(guī)定的民事關(guān)系法源體系及其適用順序為：民事特別法、民法典、不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣、公認的法理。從我國相關(guān)司法政策性文件和司法實踐來看，民事司法解釋應(yīng)當(dāng)包含在了民事特別法、民法典當(dāng)中，司法解釋作為具體應(yīng)用法律的“準成文法”，可以被法官裁判援引。B74從上述法源體系可知，包括民事特別法和民法典在內(nèi)的民事法律都沒有相應(yīng)規(guī)定時，可以適用不違背公序良俗的習(xí)慣即習(xí)慣法，習(xí)慣法沒有規(guī)定，只能適用公認的法理。在適用公認法理之前，可否適用補漏型指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，從第9條的規(guī)定來看，似乎找不到肯定的結(jié)論。

社科院建議稿關(guān)于“法律適用”的規(guī)定，特點在于承認“法與法律”的區(qū)別，即民法法源在民事法律之外，還應(yīng)當(dāng)有其他法源。其不足也在于對“法與法律”的區(qū)別承認得不夠徹底。最高人民法院將會發(fā)布更多的指導(dǎo)性案例，其中補漏型指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)是“法”的體現(xiàn)，它比公認的法理更具體且具有對某一類法律糾紛鮮明的針對性，隨著指導(dǎo)性案例的不斷增多，被發(fā)現(xiàn)的“法”將會由于補漏型指導(dǎo)性案例匯編而成體系。應(yīng)當(dāng)考慮賦予補漏型私法性指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則具有民法補充性法源的地位和資格。

3. “立法論”的內(nèi)容及其特點

筆者認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的私法性指導(dǎo)性案例。私法性指導(dǎo)性案例中適用（狹義）民法解釋學(xué)所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，可以歸入司法解釋范疇，因為這屬于“具體應(yīng)用法律的問題”，不應(yīng)存在異議；補漏型私法性指導(dǎo)性案例中所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，不宜歸入司法解釋范疇。B75補漏型私法性指導(dǎo)性案例中所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，經(jīng)過最高人民法院審核并公布，可以作為成文法律和習(xí)慣法之后的民法法源。這樣便形成一個有機聯(lián)系的民法法源體系，即成文民事法律、習(xí)慣法、補漏型指導(dǎo)性案例（實質(zhì)是補漏型指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則）、法理。無論從形式層面還是實質(zhì)層面，作為補充性民法法源的補漏型指導(dǎo)性案例將成為中國特色的判例法。這樣做的好處在于：一是從“法與法律區(qū)別”的自然法觀視角來看，補漏型指導(dǎo)性案例所確認和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則是成文私法和習(xí)慣法之外的“法”規(guī)則，這種法規(guī)則沒有被成文私法和習(xí)慣法所規(guī)范和確認，構(gòu)成法律漏洞，而補漏型指導(dǎo)案例發(fā)現(xiàn)并確認了填補法律漏洞的法規(guī)則，加之補漏型指導(dǎo)案例僅限于最高人民法院審核并公布，其正確性、合理性以及合法性將有可靠保障。二是從兩大法系法源日益融合的趨勢來看，英美等國在堅持判例法為第一法源的基礎(chǔ)上，為彌補判例法之不足而大量制定成文法，法德日等國在堅持成文法為第一法源的基礎(chǔ)上，日益重視判例作用、甚至某些判例已經(jīng)具有了“法”的意義。B76我國民法法源體系應(yīng)當(dāng)具有發(fā)展性并反映兩大法系法源不斷擴大之發(fā)展趨勢。三是從我國自古以來具有的判例法傳統(tǒng)來看，補漏型指導(dǎo)性案例作為我國特色的判例法，既承接歷史，又反映了我國司法實踐裁判中法規(guī)則欠缺的現(xiàn)實。

將補漏型指導(dǎo)性案例作為中國特色判例法并置于未來《民法典》法源體系之中，雖然體現(xiàn)了“法與法律區(qū)別”的自然法觀，也迎合了兩大法系法源體系的發(fā)展趨勢，但相關(guān)配套制度不可或缺，其至少包括最高人民法院對私法性指導(dǎo)性案例的分類、編纂、公示和法官培訓(xùn)制度?！胺诸悺币馕吨獙⑦\用（狹義）民法解釋方法和補漏方法的指導(dǎo)性案例作區(qū)分，前者作為案例型司法解釋，后者作為補充性民法法源?！熬幾搿币馕吨鴮深愋椭笇?dǎo)性案例按照某種標準匯編成冊，有利于法官查找并援引?！肮尽币馕吨鴮深愋椭笇?dǎo)性案例通過合適方式或渠道（官方網(wǎng)站、紙質(zhì)出版物等）予以公示，既便于法官學(xué)習(xí)和援引，也有利于公眾查閱和法制宣傳?！胺ü倥嘤?xùn)”意味著最高人民法院或省高級人民法院應(yīng)當(dāng)出臺專門法官學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例的培訓(xùn)制度，B77除了解指導(dǎo)性案例的內(nèi)容和培訓(xùn)“類似性”識別技術(shù)之外，還應(yīng)當(dāng)有助于提升法官對民法解釋學(xué)的重視并正確運用民法解釋學(xué)裁判案件的能力。

五、余論

將指導(dǎo)性案例區(qū)分為私法性的和公法性的，在此基礎(chǔ)上，進一步研究私法性指導(dǎo)性案例的法源意義及其確認路徑，這種研究策略本身是值得思考的，但筆者認為，至少從“法治”意義上理解公、私法，兩者反映出的不同“品質(zhì)”十分明顯，私法是“法無禁止即自由”，公法是“法無授權(quán)即禁止”或“罪刑法定”。私法在“法治”意義上與公法的區(qū)別，印證了本文所謂“法與法律區(qū)別”的自然法觀?！胺ㄅc法律區(qū)別”的自然法觀是本文研究私法性指導(dǎo)性案例法源意義及其確認路徑的方法論，即使研究結(jié)論還難以被接受，筆者也仍然深信，在私法領(lǐng)域，法源不僅不能被成文法獨占，而且還應(yīng)當(dāng)建構(gòu)合“法”的、體系合理的多樣化法源結(jié)構(gòu)，多樣化的法源結(jié)構(gòu)也是市民社會豐富的生活實踐的客觀需要。由此出發(fā)，研究私法性指導(dǎo)性案例所發(fā)現(xiàn)和確認的法規(guī)則之法源意義和確認路徑，便也具有了合“法”性色彩。