李志國++代桂娥

摘要：網(wǎng)絡(luò)時代的稿約大量存在“不反對即同意”的沉默同意條款。該條款的法律性質(zhì)既不是要約邀請，也不是要約，而是意思通知，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，并非來源于私法自治，而是取決于法律的規(guī)定或其他對特定人群具有約束力的決議。法律規(guī)定或其他對特定人群具有約束力的決議需要法的正當(dāng)性基礎(chǔ)，即以社會公眾的普遍認(rèn)同為前提。我國法律沒有規(guī)定轉(zhuǎn)載權(quán)、摘登權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可的“不反對即同意”的規(guī)定，因此，稿約的沉默同意不具有法律效力。

關(guān)鍵詞：稿約；沉默同意；法律效力

中圖分類號：DF5文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2014）11-0219-03

進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代以來，稿約常有如下條款：“不同意將稿件轉(zhuǎn)載、摘登或編入本刊已加入的中國期刊全文數(shù)據(jù)庫（中國知網(wǎng)）、數(shù)字化期刊全文數(shù)據(jù)庫（萬方數(shù)據(jù)資源系統(tǒng)）的作者，亦請?jiān)诟寮献鲿媛暶?，否則視為同意上述使用方式?！痹摋l款本文稱之為沉默同意條款。對于該條款的法律效力容易產(chǎn)生分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要作者沒有在稿件中提出特別反對聲明，該條款即產(chǎn)生合同約定效力，受法律保護(hù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款在作者沒有明示同意的情況下，不產(chǎn)生合同約定效力。兩種觀點(diǎn)針鋒相對，實(shí)質(zhì)上是對該條款作為沉默同意條款的法律效力存在分歧。筆者擬從沉默同意條款的法律性質(zhì)和法律效力兩個方面進(jìn)行論述，以厘清該條款的法律適用。

一、沉默同意條款的法律性質(zhì)

魏振瀛認(rèn)為，“意思表示是指行為人把進(jìn)行某一民事行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素有哪些，學(xué)者們多有爭議。但一般認(rèn)為，意思表示應(yīng)由目的意思、效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成?！贝擞^點(diǎn)為學(xué)界通說，可以作為分析問題的基礎(chǔ)。沉默同意條款在稿約中予以表達(dá)，表示行為存在，并無異議。沉默同意條款是否具備“民事行為具體內(nèi)容的意思，即目的意思”？應(yīng)當(dāng)說期刊社表達(dá)了將稿件轉(zhuǎn)載、摘登或編入本刊已加入的中國期刊全文數(shù)據(jù)庫（中國知網(wǎng)）、數(shù)字化期刊全文數(shù)據(jù)庫（萬方數(shù)據(jù)資源系統(tǒng)）的權(quán)利授予給期刊社，前提是投稿人未在稿件中聲明反對這一意思。這種表達(dá)方式和稿約中直接表述為“投稿人需將上述權(quán)利授予給期刊社”，在意思內(nèi)容上相近，只不過前者有前提，后者無前提，此區(qū)別并不足以影響表示人關(guān)于享有稿件轉(zhuǎn)載權(quán)、摘登權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的目的或者意圖，因此可以認(rèn)為具備目的意思?！靶Ч馑际侵敢馑急硎救耸蛊浔硎緝?nèi)容引起法律上效果的意思，即具有設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的意圖，又稱法效意思、效力意思。”沉默同意條款使用的是“如果……則……否則……”句式，也就是“不反對即同意”。其實(shí)邏輯上來說反對關(guān)系和矛盾關(guān)系有所不同，矛盾關(guān)系非黑即白，反對關(guān)系中反對和同意之間還有一個中間狀態(tài)就是中立。期刊社單方面提出“不反對即同意”顯然不能適用意思自治，屬于明顯的“霸王條款”，實(shí)質(zhì)上一定程度上剝奪了投稿人的選擇自由。沉默即被推定為同意，為法律所不允。任何人不可單方面為他人設(shè)定義務(wù)，沉默并非間接的意思表示（推定），沉默原則上不能發(fā)生法律后果。惟以當(dāng)事人約定或者依法律規(guī)定才能將沉默視為或者解釋為“意思表示”。對此，民法通則第66條有明確規(guī)定。其所體現(xiàn)的法理是：一般情況下，沉默是不能表達(dá)人的任何內(nèi)心意思的，即沉默原則上不具有意思表示的價(jià)值。意思表示需要同時具備目的意思、效果意思和表示行為三個要素，沉默同意條款不具備效果意思這一要素，因此不構(gòu)成意思表示。

與意思表示同屬表示行為的“意思通知”，即關(guān)于特定意思的告知，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定或其他對特定人群具有約束力的決議。投稿人同意或者反對的意思僅表明對發(fā)生某種效果的事先安排的選擇，它本身并不包含效果意思，換言之，期刊社并不享有效果意思的自治，因而沉默同意條款屬于意思通知，這意味著把民法中有關(guān)意思表示明示或者默示規(guī)則或（理論）套用到意思通知的相關(guān)討論中來，其正當(dāng)性和邏輯性是有待證明的。既然沉默同意條款不是意思表示，而是意思通知，并無默示可言，因此本文沒有使用默示同意條款，而稱之為沉默同意條款。

內(nèi)容合同法第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，沉默同意條款既然不是意思表示，當(dāng)然也就不構(gòu)成要約，要約邀請又稱為”要約引誘“，根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，它是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。沉默同意條款采用“不反對即同意”的句式結(jié)構(gòu)，顯然沒有邀請投稿人發(fā)出意思表示的意圖，而是告知了不反對的后果推定，因此也不構(gòu)成要約邀請。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了扶助貧困地區(qū)，向農(nóng)村地區(qū)免費(fèi)提供已發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，發(fā)出公告，內(nèi)容是擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)，滿30日著作權(quán)人無異議的，即視為同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供該作品。張今、陳倩婷認(rèn)為，該公告的內(nèi)容屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的要約。筆者對此不敢茍同。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出公告，如果內(nèi)容是擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為是向著作權(quán)人發(fā)出要約；滿30日著作權(quán)人無異議的，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條之規(guī)定，可以認(rèn)為著作權(quán)人默示承諾。但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出含有“滿30日著作權(quán)人無異議的，即視為同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供該作品”內(nèi)容的公告，即以“不反對即同意”的方式發(fā)出公告，該“不反對即同意”條款本身就不是意思表示，“視為同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供該作品”的私法效果也不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于私法自治所實(shí)現(xiàn)的法律效果，而是基于法律的強(qiáng)制性規(guī)定而產(chǎn)生。此效力來源和基于意思表示產(chǎn)生的要約和承諾，所反映的源于私法自治以及弘揚(yáng)私法精神所生效力大異其趣。

作者即著作權(quán)人沒有明示反對，按照法律推定著作權(quán)人同意許可使用該作品，這一推定同意可以認(rèn)為是默示的意思表示，但不能將該意思表示理解為承諾。依據(jù)《合同法》第21條的規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示，即受要約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出。要約和承諾制度的要旨在于貫徹意思自治的理念，體現(xiàn)的是契約自由的精神，基于社會公共利益的需要，遵從法定程序，體現(xiàn)社會公眾的普遍認(rèn)同的前提條件，的確可以對契約自由給予適當(dāng)限制，但是必須體現(xiàn)法的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在公告中的表達(dá)不是要約，那么著作權(quán)人此時的沉默就不是承諾。要約和承諾是根據(jù)意思表示達(dá)成一致的要求而產(chǎn)生的一對程序性概念，彼此互相依存，沒有要約，即沒有承諾，有承諾，則一定有要約，這也是受要約人同意接受要約的全部條件而為承諾的要義所在。如前所述，將公告內(nèi)容理解為準(zhǔn)法律行為，即意思通知，更為準(zhǔn)確地反映立法的本意，也準(zhǔn)確地表達(dá)了不反對即同意的效力之源，對于發(fā)出沉默同意條款的人準(zhǔn)確適用法律，尊重相對人合法權(quán)益具有重要意義。

二、沉默同意條款適用的前提

沉默同意條款適用的前提是法律或其他對特定人群具有約束力的決議。以2006年由國務(wù)院頒布實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》為例，“該條例首次規(guī)定了在向農(nóng)村地區(qū)免費(fèi)提供特定作品時，著作權(quán)人無異議視為同意使用作品，這被學(xué)者公認(rèn)為屬于著作權(quán)默示許可使用的立法規(guī)定?！薄缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條規(guī)定：為了扶助貧困地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可向農(nóng)村地區(qū)免費(fèi)提供已發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)提前30日公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)，滿30日著作權(quán)人無異議的，即視為同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供該作品。該規(guī)定的正當(dāng)性基礎(chǔ)是：這種默示同意的設(shè)置并非隨意而為，而應(yīng)當(dāng)是有充分的前提條件的。為了扶助貧困地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可向農(nóng)村地區(qū)免費(fèi)提供已發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，體現(xiàn)了社會公共利益的需要，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用著作權(quán)人作品的目的正當(dāng)性、范圍有限性和使用的公益性，體現(xiàn)了法律保護(hù)著作人著作權(quán)和維護(hù)社會公共利益，促進(jìn)了貧困地區(qū)文化傳播之間的法益平衡。可以認(rèn)為，該規(guī)定體現(xiàn)了“普遍的社會大環(huán)境都認(rèn)可這么做是可以的，或者是不言而喻的，是通過當(dāng)事人的行為和行業(yè)慣例可以顯而易見推測的，這種情況下，設(shè)置默示同意條款，是為了保證時效性和避免不必要的麻煩，降低成本，因此在這種情況下，認(rèn)為公眾默示同意并輔之以允許明示保留條款，無疑是最佳的途徑。”同理，其他對特定人群具有約束力的決議同樣需要具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，同時必須體現(xiàn)程序正義，如果著作權(quán)人協(xié)會基于維護(hù)著作人利益和著作人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任之間的平衡，按照法定程序作出類似于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條規(guī)定的決議也是有效的，可以作為“不反對即同意”的依據(jù)。

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關(guān)于法律規(guī)定“不反對即同意”，最為典型的還有，芬蘭于2010年8月1日起實(shí)施的一部器官捐獻(xiàn)新法律可以深刻地揭示“不反對即同意”的正當(dāng)性基礎(chǔ)。該法首次采用“不反對即同意”原則（又稱“拒絕須聲明”制度），規(guī)定芬蘭的腦死亡病人如果在生前沒有明確提出反對意見，那么死后無須他人同意，其身上的器官依法可以成為器官移植來源。只有在死者未成年或不具備民事行為能力的條件下，才需要其監(jiān)護(hù)人或親屬同意。這部法律的出臺是有其深刻的社會背景的。根據(jù)2009年芬蘭國內(nèi)的一項(xiàng)調(diào)查顯示，90%的芬蘭民眾愿意在死后捐獻(xiàn)出其身體器官用于移植手術(shù)。芬蘭原來的法律采取“同意須聲明”的制度，即只有死者生前填寫了器官捐獻(xiàn)卡或經(jīng)死者親屬同意方可摘除其身體器官或組織。盡管大多數(shù)芬蘭人愿意死后捐獻(xiàn)器官，卻只有20%的人生前填寫了器官捐獻(xiàn)卡。芬蘭對器官捐獻(xiàn)采取“不反對即同意”原則是以社會公眾的普遍認(rèn)同為前提的，即芬蘭國內(nèi)的大多數(shù)民眾都對器官捐獻(xiàn)持積極肯定的態(tài)度。

我國由于對期刊社的設(shè)立采取政府審批制，不允許自由設(shè)立，因此期刊社數(shù)量供不應(yīng)求，數(shù)量有限是眾所周知的事實(shí)，期刊社和作者之間的平等地位受到質(zhì)疑，期刊社通常處于強(qiáng)勢地位，投稿人（作者）處于弱勢地位，尤其是核心期刊更是如此。期刊社單方面將本來屬于作者固有權(quán)利的轉(zhuǎn)載權(quán)、摘登權(quán)，尤其是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)采取單方面的“不反對即同意”條款進(jìn)行變相的一定程度的剝奪，顯然缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，法律不可能也不應(yīng)當(dāng)做出“不反對即同意”的規(guī)定。對于期刊社以私法自治為名單方面提出的沉默同意條款，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其私法效果。

三、沉默同意條款的法律效力

沉默同意條款和通常要約中要約人給受要約人某種選擇權(quán)相似，但又有所不同。前者是不反對即同意，而后者是給受要約人設(shè)定選項(xiàng)，可以明示選擇同意某項(xiàng)，也可以明示選擇反對某項(xiàng)，還可以沉默，兩者共性是受要約人并無對此必須選擇的義務(wù)。當(dāng)然兩者也有所不同，前者表達(dá)了要約人在不反對前提下單方推定為同意的意思表示，而后者要約人并無此意，并未將受要約人沉默推定為同意，受要約人沉默的法律后果是視為拒絕該要約內(nèi)容。沉默同意條款的法律性質(zhì)是意思通知，其效力取決于法律規(guī)定或其他對特定人群具有約束力的決議。誠信原則是合同法的“帝王條款”，沒有法律規(guī)定或其他對特定人群具有約束力的決議作為前提，沉默同意條款不應(yīng)具有法律效力。因此只要作者沒有在稿件中提出特別反對聲明，該條款即產(chǎn)生合同約定效力，受法律保護(hù)的觀點(diǎn)是錯誤的，正確理解是沉默同意條款在作者沒有明示同意的情況下，不產(chǎn)生合同約定效力。

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[責(zé)任編輯 杜娟]

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