陳勇++張建文

摘要：公共利益界定的程序機(jī)制問題一直是學(xué)界所關(guān)注的重大問題。其中，程序機(jī)制的界定主體問題是一個(gè)難題，對(duì)此問題學(xué)術(shù)界存在幾種不同的分歧。以民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為例，認(rèn)為立法機(jī)關(guān)應(yīng)該是公共利益界定主體，并力圖對(duì)公共利益界定進(jìn)行一個(gè)程序機(jī)制設(shè)計(jì)。

關(guān)鍵詞：民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；公共利益；界定主體；程序機(jī)制

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2014）11-0222-02

一、民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益的法理內(nèi)涵

公共利益與法律之間存在著密切的聯(lián)系，一直以來都是學(xué)界研究的重中之重。公共利益是伴隨著法律的誕生而出現(xiàn)的。不僅有古希臘亞里士多德的“正義以公共利益為依歸”之說，還有英國功利主義法學(xué)家邊沁“立法者的職責(zé)就是在公共利益和私人利益之間造成調(diào)和”的主張，更有德國法學(xué)家耶林“法律的目標(biāo)是在個(gè)人原則與社會(huì)原則之間形成一種平衡，社會(huì)利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的惟一根源，所有的法律都是為了社會(huì)利益的目的而產(chǎn)生”的學(xué)說，甚至利益法學(xué)家赫克還提出了“利益是法律的原因，法主要規(guī)范著利益斗爭，法的最高任務(wù)是平衡利益”的看法。雖然各個(gè)時(shí)代的杰出人物對(duì)公共利益的看法不一，但本質(zhì)上還是把法律作為調(diào)節(jié)和平衡社會(huì)的武器，它較全面地考慮了社會(huì)各方面的利益，它的目標(biāo)就是要促進(jìn)社會(huì)利益的平衡和公共利益的實(shí)現(xiàn)。而公共利益作為法律規(guī)范體系的核心價(jià)值，只作為法理概念探討，卻沒有將其加以明確法律界定，主要是因?yàn)楣怖孢^于抽象和不確定，是個(gè)難以明確界定的法律范疇，并且兩者并不存在突出矛盾的地方，可以融合在一起，所以也就不存在對(duì)公共利益進(jìn)行法律界定的必要性和緊迫性。然而，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，現(xiàn)代社會(huì)利益結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了復(fù)雜化和利益主體的多元化趨勢(shì)，使得各種沖突利益的協(xié)調(diào)和平衡亦成為法律所面臨的核心問題，而解決問題的基本前提就是界定沖突利益的法律邊界。具體到民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益的界定問題，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，是一個(gè)民族、社區(qū)或家族創(chuàng)造的文化獨(dú)特樣式的沿襲，并代代相傳，于是將民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視為文化資源并看作是公共利益的一部分來加以保護(hù)。

眾所周知，每個(gè)個(gè)體都是自己私人利益的最好守護(hù)者，拋開個(gè)人利益誰又會(huì)主動(dòng)主張和維護(hù)公共利益，如何才能區(qū)分邊界更好地界定出公共利益的法律意義是件非常困難的工作，但我們并不需要將公共利益的所有情形都羅列出來，而只要將公共利益確定的原則、框架、程序予以明確的法律界定，遠(yuǎn)勝過將公共利益界定混亂、無序的狀態(tài)。面對(duì)快速發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益的法律界定是個(gè)亟待解決的問題。

二、民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益的主體界定

公共利益的主體界定是公共利益界定程序設(shè)計(jì)的重要環(huán)節(jié)，也是很難解決的一個(gè)問題。在中國理論界，關(guān)于公共利益界定的主體選擇，存在以下幾種觀點(diǎn)：

一是認(rèn)為界定的主體當(dāng)屬于立法機(jī)關(guān)。認(rèn)為這個(gè)問題不應(yīng)該由法官?zèng)Q定，更不應(yīng)該由行政官來決定，而應(yīng)該由人民代表來決定，因?yàn)樗麄兪恰肮怖妗钡淖羁煽康谋Ｕ险遊1]。二是認(rèn)為界定的主體就應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)。認(rèn)為 “依靠政府認(rèn)定公共利益，政府通過社會(huì)公眾的授權(quán)委托，形式上已經(jīng)取得了公共利益的代表資格，即政府的形式合法性已經(jīng)通過法定程序得以實(shí)現(xiàn)”[2]。三是認(rèn)為司法機(jī)關(guān)作為界定的主體是不爭的事實(shí)。認(rèn)為，政府是執(zhí)行的主體，因而其不能作為自己案件的法官，同時(shí)成為公共利益的界定主體；人民代表大會(huì)的應(yīng)有地位在于行使立法權(quán)、重大事項(xiàng)決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，由人大對(duì)公共利益進(jìn)行判斷，“就意味著人大在受理行政訴訟，這不符合憲法所規(guī)定的人大應(yīng)具有的地位，也違反了國家機(jī)關(guān)相互分工、相互協(xié)調(diào)的原則?！盵3]四是認(rèn)為公共利益的界定是屬于一個(gè)憲法分權(quán)的問題，是由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)通力協(xié)作予以解決的問題[4]。

雖然目前大部分學(xué)者都贊同第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為公共利益界定屬于一個(gè)憲法分權(quán)的問題，認(rèn)為是應(yīng)由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)通過協(xié)作予以解決的問題。但筆者還是贊同第一種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)由行政機(jī)關(guān)作為界定的主體，但卻忽視了行政機(jī)關(guān)是執(zhí)行機(jī)關(guān)，由其界定難免有失公平公正，而其只能按法律進(jìn)行執(zhí)法。體現(xiàn)在具體的民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的執(zhí)行當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公共利益一方的主體，如果由行政機(jī)關(guān)作為界定主體，難免不會(huì)造成行政機(jī)關(guān)越權(quán)行使它手上所擁有的權(quán)利，在確定公共利益范圍這個(gè)顯得尤為重要的問題上容易濫用權(quán)力，這樣行政機(jī)關(guān)“既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員”，不能有效地保護(hù)其在具體情境中應(yīng)該保護(hù)的對(duì)象。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為由司法機(jī)關(guān)作為界定主體。卻沒考慮到中國司法機(jī)關(guān)由于不獨(dú)立而容易受到政府等其他外在因素的影響與干涉。第四種觀點(diǎn)看上去很適合，因?yàn)樗且粋€(gè)綜合的解決辦法。但通過第一和第二種觀點(diǎn)便可直接得出第四種觀點(diǎn)并不是那么正確，并且，當(dāng)三者都可以作為界定主體的時(shí)候便容易產(chǎn)生主體界定的沖突，從而產(chǎn)生其他的一系列的問題。筆者以為，既然中國是成文法國家，就應(yīng)該加強(qiáng)立法，使立法更加明確。雖然有些公共利益會(huì)出現(xiàn)難以界定的情況，但這也是社會(huì)發(fā)展和法律本身所具有的滯后性所決定的，這便要求提高立法者的可預(yù)見性和立法技術(shù)。并且由中國的國情所決定的，中國的政權(quán)組織形式是人民代表大會(huì)制度，人民代表大會(huì)是中國的權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，突出反映的是人民同國家的關(guān)系，體現(xiàn)了主權(quán)在民的原則。廣大人民群眾是公共理利益的最終受益者，所以只有人民群眾知道自己要得是什么，所以在中國歸根到底決定公共利益的最終主體其實(shí)就是人民，決定公共利益內(nèi)容的最好形式的主體就是公眾，公眾通過人民的代表機(jī)關(guān)或代議機(jī)構(gòu)來制定法律。正如奧地利維也納的學(xué)者阿道夫·默克教授于1919年發(fā)表的《國家目的及公共利益》中所說，“惟有用‘法律形式表現(xiàn)出來的國家目的，才屬于公共利益，只有將國家目的予以‘法制化，才完成承認(rèn)其為公益的過程?！盵5]民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)當(dāng)中有些作為公共文化資源具有一定的公共屬性，但也有些民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的精神權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益又屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的私權(quán)利。另外，從公共物品的角度來說，民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個(gè)區(qū)域共同體的公共產(chǎn)品，是一種公共物品；但這些公共物品有時(shí)又在公共物品與私人物品之間變換，因而具有公共物品和私人物品的雙重屬性[6]。究竟哪些屬于公共利益的范疇，哪些又屬于私權(quán)利保護(hù)的范疇，由立法機(jī)關(guān)來決定其為公共利益還是私權(quán)利，決定其為個(gè)體權(quán)利、群體權(quán)利還是社會(huì)權(quán)利是必要也是可行的。而如果由行政機(jī)關(guān)來界定，就容易在缺乏法律授權(quán)的情況下自作主張，擅自以公共利益的名義對(duì)民族非物質(zhì)文化屬于個(gè)人和集體的私權(quán)加以限制，容易濫用權(quán)力。

三、民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益界定程序機(jī)制設(shè)計(jì)

公共利益界定程序機(jī)制設(shè)計(jì)是個(gè)比較難解決的問題，筆者參照國外征收上公共利益界定的程序設(shè)計(jì)，從民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益界定程序設(shè)計(jì)入手，認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面展開：首先，立法機(jī)關(guān)作為民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益界定主體，應(yīng)該制定出明確的立法使各項(xiàng)公共利益界定程序有法可依；其次，加強(qiáng)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益聽證，將其確定為公共利益界定當(dāng)中的重要環(huán)節(jié)；最后，行政機(jī)關(guān)依法辦事或法院做出合理的判決。另外，可以學(xué)習(xí)借鑒一下法國，成立一個(gè)類似于法國的專門調(diào)查委員會(huì)一樣的公共利益界定委員會(huì)。

法國所確立的公共利益界定程序，可能是最為完備的。在法國征收法上，存在著獨(dú)立的公共利益調(diào)查與宣告程序。公共利益調(diào)查由調(diào)查員或者調(diào)查委員會(huì)進(jìn)行。調(diào)查員或者調(diào)查委員會(huì)應(yīng)該在公開調(diào)查后的最多6個(gè)月內(nèi)遞交他們的調(diào)查結(jié)論，并以檔案的形式作為他們的成果，而且對(duì)于該結(jié)論要進(jìn)行公開辯論是不可缺少的環(huán)節(jié)。前些行為的結(jié)束便是宣告程序的開始，并且公共利益的宣告必須由特殊的主體進(jìn)行，即省長或最高行政法院行使。此外，宣告所稱之公共利益需要，還應(yīng)包括實(shí)現(xiàn)計(jì)劃所需要的期限，否則，最高行政法院可以對(duì)公共利益的宣告予以撤銷[7]。有鑒于此，中國也可以考慮建立專門的民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益界定機(jī)關(guān)——公共利益界定委員會(huì)下設(shè)的民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共利益界定委員會(huì)。它既不像政府那樣屬于行政機(jī)關(guān)，也不像法院那樣缺乏獨(dú)立性，而是按照嚴(yán)格的程序來行使自己的權(quán)力。但前提也是要有獨(dú)立的公共利益調(diào)查與宣告程序制度。公共利益調(diào)查由調(diào)查員或者調(diào)查委員會(huì)進(jìn)行。調(diào)查員或者調(diào)查委員會(huì)應(yīng)該在公開調(diào)查后的最多一年內(nèi)遞交他們的調(diào)查結(jié)論。之所以是一年，一方面是出于對(duì)中國的法律制度和借鑒法國做法的考慮，應(yīng)該在時(shí)間上予以寬松；另一方面既然使用的是“最多”一詞，那就表明辦事效率還是越快越好的。

參考文獻(xiàn)：

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[責(zé)任編輯 李可]

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