寧黎黎

網(wǎng)絡技術和數(shù)字技術對傳統(tǒng)版權法的挑戰(zhàn)

記者：網(wǎng)絡技術和數(shù)字技術的發(fā)展，對傳統(tǒng)版權保護制度提出了挑戰(zhàn)。相較于傳統(tǒng)版權保護，網(wǎng)絡時代版權保護在理念上發(fā)生了哪些變化？

朱?。簜鹘y(tǒng)版權領域中，侵權行為和侵權類型非常明顯，按照侵害版權的構成要件，責任主體和侵權責任構成都比較清晰。在網(wǎng)絡時代和版權數(shù)字化時代，傳統(tǒng)版權保護從理念上和侵權模式上都發(fā)生了重大變化，直接影響到版權法律規(guī)制的適用問題。

從嚴格意義上講，版權屬于英美法系的稱謂，著作權屬于大陸法系的稱謂，前者更側(cè)重于財產(chǎn)權的保護，后者則側(cè)重于人身權的保護。美國最初將版權與隱私權放在一起，認為對版權的侵害就是侵害了權利人對自己作品的處分權，屬于侵害自由的范疇。后來美國版權法越來越偏重于版權的財產(chǎn)權保護，認為版權保護的根源在于鼓勵創(chuàng)作，鼓勵傳播。因此，美國版權法宗旨在于鼓勵作品的傳播，強調(diào)有償傳播模式，強調(diào)尊重合同契約的傳播形態(tài)。而歐洲大陸法系國家則認為，著作權屬于人身權的成分更大，作者本人擁有控制出版和傳播的權利，這種權利因具有濃厚的人身性而不能被“推定許可”，或者被事后金錢補償。

這兩種立法模式都對中國有很大影響。在互聯(lián)網(wǎng)背景下，美國式版權模式更具有得天獨厚的優(yōu)越性。主要原因在于，網(wǎng)絡使得傳播更自由，自媒體的本質(zhì)就是傳播的交互性，版權法如果限制傳播自由，可能造成表達方面的不利后果。因此，我國實踐上對網(wǎng)絡傳播權的認識偏向于版權契約，既包括事先的也包括事后支付報酬的認可。這也為我國自媒體的發(fā)展創(chuàng)造了好的平臺環(huán)境。

傳統(tǒng)版權收益問題比較簡單，即使用收費模式。這種模式毫無疑問是解決版權收益問題最行之有效的辦法。不過，在網(wǎng)絡時代卻發(fā)生了新的矛盾?，F(xiàn)今網(wǎng)絡經(jīng)濟模式是典型的免費模式，用戶并不向網(wǎng)站繳納任何服務費用。網(wǎng)絡公司的盈利渠道從直接收費轉(zhuǎn)化成以廣告收入和精準營銷為主的營利模式。在版權付費領域，如果繼續(xù)強調(diào)直接付費模式不僅不能保障版權人的合法權益，還會傷害到版權人應有的利益。在互聯(lián)網(wǎng)免費模式背景下，現(xiàn)階段廣泛存在的網(wǎng)絡版權模式也由收費模式轉(zhuǎn)變?yōu)樘岢蓮V告收益模式。依據(jù)用戶觀看、使用作品的時間和期限，對所產(chǎn)生的廣告收益進行利益分成，由網(wǎng)絡傳播者與版權方同時分享廣告收益。這樣做的好處是，版權人更加注重傳播效果，更有利于作品的傳播和分享，同時，網(wǎng)站也不用事先支付版權費用，二者權益兼顧，更適應網(wǎng)絡傳播方式。

記者：隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)尤其是近幾年移動互聯(lián)技術的發(fā)展，網(wǎng)絡出版異軍突起，成為新時代文化產(chǎn)業(yè)傳播的主力軍。您認為，目前的網(wǎng)絡出版存在哪些版權問題？

朱巍：現(xiàn)在，平板電腦、手機、各類電子書等已經(jīng)成為網(wǎng)絡傳播的新載體，催生了紙質(zhì)出版物的數(shù)字化演變過程。數(shù)字化的出版物絕大多數(shù)來源于網(wǎng)絡出版商，相比傳統(tǒng)圖書有著很多天然的優(yōu)勢，比如：攜帶方便、更新快捷、檢索查詢簡易、閱讀效率更高、共享評論即時等。同時，網(wǎng)絡出版物又存在很多與生俱來的法律瑕疵，需要額外立法加以解決。

按照《著作權法》的規(guī)定，版權人享有發(fā)表權、復制權、署名權、修改權、匯編權、保持作品完整權等多項財產(chǎn)權和人身權。傳統(tǒng)出版領域?qū)@些權利的保障和監(jiān)督是可以預期和監(jiān)督的，因為只要控制了出版源頭和傳播市場就可以做好防范工作。網(wǎng)絡出版則不同，因為載體的數(shù)字化和網(wǎng)絡的虛擬化，版權人無法控制作品的傳播和復制，甚至在自己被侵權后，都無法查清侵權作品的真正源頭。這就給很多不法網(wǎng)絡出版商可乘之機：一方面，他們擅自將沒有版權的作品作為資源放到客戶端上，以供網(wǎng)民下載或在線使用;另一方面，他們將作品隨意署名，擅自修改和匯編，用“換湯不換藥”的方式達到非法侵害版權牟利的效果。這些與傳統(tǒng)出版相比“非典型”的侵權做法，充斥著正在發(fā)展的網(wǎng)絡出版市場，嚴重影響了我國版權市場的合法秩序。從1999年“陳衛(wèi)華訴《電腦商情報》”①的中國第一起網(wǎng)絡出版侵權案，到現(xiàn)在網(wǎng)絡版權糾紛已經(jīng)代替?zhèn)鹘y(tǒng)版權糾紛，成為知識產(chǎn)權庭審理的主要案件，都說明中國網(wǎng)絡版權侵權事件已經(jīng)到了非下大力氣整改不可的嚴峻地步。

記者：您認為造成網(wǎng)絡出版成為侵害版權重災區(qū)的主要原因是什么？

朱巍：首先是現(xiàn)行法律存在缺口。我國《侵權責任法》第三十六條規(guī)定了“避風港原則”，現(xiàn)行《著作權》等法律法規(guī)也有類似的規(guī)定?！氨茱L港原則”源自美國《千禧年版權法案》，是指網(wǎng)站在被侵權人“提示”之前，不承擔侵權責任，只有在網(wǎng)站接到權利人的侵權“提示”之后仍不采取必要措施的，才承擔責任。這個原則的主旨在于鼓勵互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，為網(wǎng)站規(guī)避不必要的責任。然而，“避風港原則”發(fā)展到現(xiàn)在卻“走了樣”。很多不法網(wǎng)站，利用 “熱心用戶”上傳沒有經(jīng)過任何審核和缺乏版權的資源達到無償利用的非法目的。更有甚者，網(wǎng)站自己利用網(wǎng)絡虛擬人格大肆竊取他人版權資源，然后通過匯編、排行等形式發(fā)布給網(wǎng)民，賺取廣告費用。這種情況在利用平板電腦為終端的網(wǎng)絡服務中更為常見。不法網(wǎng)站的“如意算盤”是：首先利用“他人”上傳的非法資源獲利，然后，再利用“避風港原則”進行免責抗辯，逃避法律責任。被侵權人在事后很難舉證，即無法查清那些沒有實名注冊的“上傳人”究竟是誰，侵權后果又因為網(wǎng)絡的可復制性永遠無法得到完好的復原。雖然立法者設立了“紅旗原則”②來盡量避免“避風港原則”所帶來的弊端，但是，現(xiàn)行法律規(guī)定的“紅旗原則”適用過于狹窄，按照法律規(guī)定，只有在證明網(wǎng)站原本“知道”這些資源本身的侵權性時，才可能承擔侵權責任，這些所謂“知道”的證據(jù)實在難尋。

其次，現(xiàn)行法律對侵害網(wǎng)絡出版秩序的懲罰力度不夠。在責任主體認定方面，沒有將搜索引擎、推廣網(wǎng)站、鏈接網(wǎng)站和廣告收益者等其他互聯(lián)網(wǎng)服務提供者作為責任主體。在客觀上人為造成了維權力度不夠，侵權損害得不到完全彌補。

第三，對網(wǎng)絡出版主體審查缺乏有效手段。在我國，任何從事出版業(yè)的主體的成立都需要政府的批準和審核，但是對于網(wǎng)絡出版者卻起不到有效審查效果。主要原因在于：其一，很多綜合性網(wǎng)站的主業(yè)并非專業(yè)網(wǎng)絡出版者，他們往往利用“兼職”的身份從事這項業(yè)務，這對審查起到了蒙蔽作用。其二，很多不法網(wǎng)站利用對等網(wǎng)絡（P2P）技術作為“幌子”，宣揚這些資源都來源于網(wǎng)民本身，網(wǎng)站并沒有存儲這些數(shù)據(jù)的專門數(shù)據(jù)系統(tǒng)，以此逃避責任。其實，現(xiàn)有的P2P技術完全達不到涉獵資源的廣泛性、即時性和高效性，何況這些網(wǎng)站人為地對資源進行了整理、匯編和推薦，這種行為已經(jīng)構成了對版權的侵害。其三，有些不法網(wǎng)站將服務器設在北美、俄羅斯等境外地區(qū)以逃避檢查。正是這些原因，使得我國網(wǎng)絡出版行業(yè)主體資格混亂，入門門檻較低在客觀上已經(jīng)影響了正常的市場秩序。守法者和版權人對新法強化主體資格審查的做法呼之欲出。

第四，網(wǎng)絡出版者缺乏社會責任感。較傳統(tǒng)出版業(yè)而言，網(wǎng)絡出版缺乏行之有效的內(nèi)容審核機制，很多不法網(wǎng)絡出版商為了牟取暴利或其他非法企圖，將充斥著不實信息、侵害他人人格權和商譽的信息、危害國家安全和社會穩(wěn)定的信息、違反社會善良風俗的信息、侵害未成年人權益的信息肆意傳向網(wǎng)絡。這些有害信息不僅擾亂了正常的出版秩序，而且侵害了他人的合法權益，危害了國家安全和穩(wěn)定，這都必須得到有力的法律制止。

對此，最高人民法院專門出臺了《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定最大程度地彌補了傳統(tǒng)版權保護的法律空缺。不過，隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，各類侵權形態(tài)仍然層出不窮，這就需要法院運用互聯(lián)網(wǎng)思維方式結(jié)合法律現(xiàn)有規(guī)定來靈活應對。

互聯(lián)網(wǎng)背景下如何正確適用侵害版權法律規(guī)則

記者：網(wǎng)絡侵害版權相比傳統(tǒng)版權法而言，具有相當?shù)膹碗s性和特殊性，那應如何判斷某行為是否屬于合理使用范疇？

朱?。喊鏅喾ㄖ泻侠硎褂玫那疤崾且呀?jīng)公開發(fā)表。網(wǎng)絡背景下的公開發(fā)表既包括在媒體發(fā)表、發(fā)表后的轉(zhuǎn)發(fā)，也包括在自媒體平臺上的發(fā)表，以及由權利人上傳至自己的公開網(wǎng)絡空間。當然不包括電子郵件、點對點的文件傳送，或者由權利人注明不得轉(zhuǎn)載或使用的字樣。

合理使用不得侵害版權人的人身權。網(wǎng)絡技術和電子技術的發(fā)展，使得作品被篡改的可能性大大增加，包括標題的修改、內(nèi)容的歪曲刪減、作者署名的篡改、配圖的歪曲修改等情況。版權法中所稱的“作品完整性”，不僅指內(nèi)容，還應包括標題等可能影響作品品質(zhì)和性質(zhì)的主要部分。

網(wǎng)絡點評、評論、轉(zhuǎn)發(fā)等情況應屬于合理使用范圍。轉(zhuǎn)引與轉(zhuǎn)載不同，轉(zhuǎn)引是典型版權法規(guī)定的合理使用的范圍。我國《著作權法》明文規(guī)定，為介紹評論某一作品或者說明某一問題，在作品中可以適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?？梢姡W(wǎng)絡點評原文而轉(zhuǎn)引的法律性質(zhì)源自法律的明文授權，而轉(zhuǎn)載則更多地來自網(wǎng)民相互分享的精神。

值得注意的是，轉(zhuǎn)載既然沒有法律的明文授權，那么該行為就要承擔更多的注意義務。轉(zhuǎn)載必須注明原出處，并不得侵害版權人的其他合法權益。比如：不得擅自篡改作者名字、不得擅自變更作品內(nèi)容等。轉(zhuǎn)載行為須是無償行為，如果擅自將版權人作品拿來換取其他經(jīng)濟利益，那么這個行為就要受到法律的制裁。比如：某些紙媒將微博整理發(fā)表的行為，必須得到版權人的授權，而且需要支付相應的報酬，否則就不是善意的轉(zhuǎn)載行為，而是侵害版權的盜竊行為。如果博主在作品中注有“不得轉(zhuǎn)載”的標記，那么其他網(wǎng)民就不得轉(zhuǎn)載，否則版權人有權訴請法律維護自己的合法權益。

記者：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，如何判斷與認定網(wǎng)絡侵害版權的主體？

朱巍：網(wǎng)絡版權侵權中，網(wǎng)站有“雙重身份”。網(wǎng)站作為內(nèi)容提供者（ICP）時，例如發(fā)布、推送、轉(zhuǎn)載信息，提供深度鏈接的信息等情況，網(wǎng)站就是版權侵權主體，承擔與傳統(tǒng)媒體一樣的責任。

當網(wǎng)站作為服務提供者（ISP）時，是否承擔責任需要確定網(wǎng)站是否盡到法律規(guī)定的義務，以及版權人是否經(jīng)過“通知刪除”程序。一般來說，“避風港原則”是網(wǎng)站承擔責任的前置性規(guī)則，即版權人是否履行了通知刪除的過程。只有在法律明文規(guī)定的情況下，才考慮網(wǎng)站是否適用“紅旗原則”。

網(wǎng)絡版權領域?qū)Α凹t旗原則”的規(guī)定主要體現(xiàn)在《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》之中，該司法解釋將七種情形作為網(wǎng)站可以“不經(jīng)通知”直接承擔侵權責任的類型：

1.基于網(wǎng)絡服務提供者提供服務的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力;

2.傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度;

3.網(wǎng)絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等;

4.網(wǎng)絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施;

5.網(wǎng)絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應;

6.網(wǎng)絡服務提供者是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施;

7.其他相關因素。

其中第一和第二種類型需要法院結(jié)合案情綜合判斷，其余類型可以根據(jù)原被告提供的證據(jù)進行裁判。第七種類型主要包括該司法解釋第十條、第十一條和第十二條③的情況。法院辨別標準主要依據(jù)網(wǎng)站是否對侵權內(nèi)容有過干涉、編輯、推薦，并結(jié)合網(wǎng)站是否對侵權作品獲利的情況綜合判斷網(wǎng)站在侵害版權行為中的過錯程度。

如何應對網(wǎng)絡新技術帶來的版權問題

記者：6月24日，搜狐宣布對“今日頭條”的侵犯著作權和不正當競爭行為提起訴訟。您認為，應如何界定“今日頭條”“鏈接其他網(wǎng)站內(nèi)容”的行為？

朱?。簭谋砻嫔峡?，今日頭條客戶端本身不是內(nèi)容提供者，僅提供信息來源的深度鏈接，但是實際上深度鏈接依然屬于提供內(nèi)容的行為。今日頭條客戶端所設置的鏈接內(nèi)容事先都經(jīng)過主動揀選，所以，其實際上也是ICP，在侵權法上并不適用ISP的“避風港原則”和“紅旗原則”。換句話說，“今日頭條”侵害版權的行為不因事先未得到權利人的“侵權通知”而免責，被侵權人也無需證明今日頭條客戶端對所推送的信息侵權是否“知道”。

侵權法上的過錯包括故意和過失?！敖袢疹^條”的侵權行為適用過錯責任原則，即判斷其是否存在侵權過錯主要看：推送信息前是否與被侵權人有版權協(xié)議、事后是否有支付報酬的行為、侵權發(fā)生后是否積極采取必要措施、是否對鏈接原網(wǎng)頁進行頁面屏蔽等方面?？梢姡ヂ?lián)網(wǎng)背景下版權發(fā)展模式雖然多種多樣，但也不是法律的無疆地帶。

記者：面對互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)媒體如何應對互聯(lián)網(wǎng)版權模式？

朱?。菏紫?，傳統(tǒng)媒體應轉(zhuǎn)變經(jīng)營思路。互聯(lián)網(wǎng)模式開啟了信息互動和免費服務時代，如果仍采取傳統(tǒng)版權營利模式，可能無法適應。傳統(tǒng)媒體的轉(zhuǎn)型應立足互聯(lián)網(wǎng)模式，積極開發(fā)網(wǎng)絡客戶端等新媒體平臺。同時，傳統(tǒng)媒體在與其他網(wǎng)媒簽署版權協(xié)議時，應從付費轉(zhuǎn)載模式轉(zhuǎn)逐漸變?yōu)閺V告收益分成模式。

其次，面對網(wǎng)絡侵害版權的情況，傳統(tǒng)媒體要敢于維權和正確維權。如前所述，網(wǎng)絡侵權有著特殊性，并非所有情況網(wǎng)站都需要承擔侵權責任。傳統(tǒng)媒體在主張版權時要充分行使好“通知刪除規(guī)則”，保存好相關證據(jù)。同時，應區(qū)別網(wǎng)站侵權屬于“紅旗原則”的具體適用類型，做到及時發(fā)現(xiàn)，及時維權。

最后，傳統(tǒng)媒體需要適應新媒體發(fā)展趨勢，創(chuàng)建自己的微信公共賬號、微博和新聞客戶端，有條件的還應設立手機App應用平臺，以新技術改變傳播習慣。盡管“今日頭條”侵害版權的行為不值得稱贊，但是，該客戶端根據(jù)大數(shù)據(jù)算法推送出的，為每個用戶“量身制作”的新聞模式確實值得借鑒。新聞已經(jīng)不單純是一個行業(yè)，而是一個產(chǎn)業(yè)。

互聯(lián)網(wǎng)免費模式開啟了版權全新的發(fā)展空間，版權人不需要作品被直接“買走”獲利，通過點擊次數(shù)和觀看次數(shù)達到的廣告收益往往更為豐厚。蜻蜓.fm、喜馬拉雅電臺等網(wǎng)絡廣播節(jié)目集成平臺大獲成功的原因就在于此。合理借助互聯(lián)網(wǎng)交互平臺，以及版權收益方式的多種形態(tài)足可以支撐起網(wǎng)絡版權新的發(fā)展模式。在這種模式下，其他網(wǎng)站的轉(zhuǎn)載并非一定要支付報酬，完全可以以廣告分成的方式獲得收入，網(wǎng)民觀看也無需付費，點擊觀看和接受廣告本身就是變相的付費?？梢姡碌陌鏅嗄Ｊ较掳鏅嗳?、傳播者和網(wǎng)民三方可以達到多贏局面。

在互聯(lián)網(wǎng)時代背景下，傳統(tǒng)媒體的轉(zhuǎn)型勢在必行，借助大數(shù)據(jù)和互聯(lián)互通技術，完全可以將傳統(tǒng)領域信息變?yōu)殪`活多變的新聞產(chǎn)品。

注 ? ?釋

①該案是國內(nèi)首例網(wǎng)上作品版權案。案件涉及的是做為傳統(tǒng)信息媒介的《電腦商情報》擅自轉(zhuǎn)載因特網(wǎng)個人主頁上的一篇文章。法院經(jīng)審理判決《電腦商情報》侵權成立。

②“紅旗”原則是“避風港”原則的例外適用，指如果侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡服務商就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下不移除鏈接，就算權利人沒有發(fā)出通知，也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。

③第十條規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者在提供網(wǎng)絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權。第十一條規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者從網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應當認定其對該網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為負有較高的注意義務。網(wǎng)絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益，應當認定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡服務提供者因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規(guī)定的情形。第十二條規(guī)定：有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者應知網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡服務提供者明顯感知的位置的;（二）對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的;（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形。