薛建穎　李勇

我國檢察機關(guān)職務(wù)犯罪初查權(quán)在運行過程中面臨著法治、目的和效果上的困境，在法律理論體系上無法圓滿，無法實現(xiàn)被期待的價值。擺脫這種困境，存在回歸主觀立案標(biāo)準(zhǔn)、取消立案制度和改造立案制度賦予初查偵查程序啟動功能三種思路?；诂F(xiàn)實考慮，對立案制度進行改造更具有可行性，但需要進行制度上的優(yōu)化。

一、檢察機關(guān)職務(wù)犯罪初查權(quán)的現(xiàn)實困境

（一）法治困境——地位上的尷尬

1.初查合法性的學(xué)說。初查權(quán)的法治困境主要是初查的合法性問題。對此，學(xué)術(shù)界有合法、違法和形式違法之爭。

主張合法說的學(xué)者論證的角度不同。有的從文理解釋的角度，認為1996年《刑事訴訟法》第86條關(guān)于對報案、控告、舉報和自首的材料進行審查的規(guī)定是初查權(quán)的法律依據(jù)。持該種觀點的學(xué)者認為初查是立案階段的一個環(huán)節(jié)，是對線索材料進行審查的一種方式。有的學(xué)者從理論解釋出發(fā)認為初查是任意偵查措施，其合法性不取決于其程序是否法定化;立案不是初查的前置程序，初查合法性不取決于是否立案;初查合法性根基于對偵查規(guī)律性的體現(xiàn)。[1]

違法說認為初查權(quán)沒有法律根據(jù)，《刑事訴訟法》和其他法律均沒有關(guān)于初查的規(guī)定，以沒有法律依據(jù)的行為去侵害初查對象的權(quán)益，構(gòu)成非法侵害。[2]

形式違法說認為行使初查權(quán)的依據(jù)是司法解釋，檢察機關(guān)現(xiàn)行初查制度由《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《訴訟規(guī)則》）和其他相關(guān)司法解釋構(gòu)建。該論同時認為，初查在形式上不具有合法的法律地位，作為司法解釋的《訴訟規(guī)則》無權(quán)規(guī)定初查制度，根據(jù)公權(quán)力法無授權(quán)不可為的基本原理，檢察機關(guān)無權(quán)通過司法解釋自我授權(quán)。[3]

2.對初查合法性諸學(xué)說的評析。上述爭議涉及到公權(quán)力的法律依據(jù)、法律解釋以及對立案程序的理解等問題。

（1）關(guān)于公權(quán)力的法律依據(jù)。法治的核心在于限制公權(quán)力，公權(quán)力運行堅守“法無授權(quán)即禁止”的基本原則。初查權(quán)的基本蘊涵是賦予檢察機關(guān)立案決定前的調(diào)查權(quán)，屬于公權(quán)力范疇，理應(yīng)遵守“法無授權(quán)即禁止”的原則?；诖?，從初查是任意偵查措施的角度論證初查合法性的觀點與法治原則不符。任意偵查措施和強制偵查措施均需法律授權(quán)方可行使。形式違法說一方面認為司法解釋是初查權(quán)的依據(jù)，一方面又認為初查權(quán)應(yīng)由法律賦予，司法解釋無權(quán)授權(quán)，陷入了邏輯上的混亂，而所謂形式違法就公權(quán)力而言就是實質(zhì)違法。

（2）關(guān)于法律解釋。要澄清兩個問題，一是檢察機關(guān)能否將初查解釋為審查？二是將初查解釋為審查是“明確界限”，還是“具體應(yīng)用”？[4]所謂審查，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指檢查核對是否正確、妥當(dāng)。初查即“初步調(diào)查”。所謂調(diào)查，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指為了了解情況進行考察（多指到現(xiàn)場）。根據(jù)詞義理解，調(diào)查是檢查核實的手段。所以，審查包括必要的調(diào)查是應(yīng)有之義。有論者認為“檢察實踐中的初查雖然起源于審查，但早已遠遠脫離審查的本來含義，初查是一種調(diào)查活動，初查客體是線索，而‘審查對象是‘材料，不是‘事實和證據(jù)”。[5]這種觀點是將審查理解為書面審查，其論證邏輯是，審查是指書面審查，初查是調(diào)查活動，不是書面審查，所以初查不是審查。但是，這種論證的大前提，即將審查限定于書面審查，而將調(diào)查等審查方法排除在外的做法本身是存在問題的。同時，將審查解釋為“書面審查”或“靜態(tài)審查”[6]是走向了“限制解釋”的極端。所以，將初查解釋為審查是具體應(yīng)用法律的問題，而非明確界限問題。通過司法解釋將初查解釋為審查并無不妥。

（3）關(guān)于立案程序的理解。學(xué)術(shù)界對立案程序有“決定說”和“階段說”之爭?！皼Q定說”將立案理解為做出是否立案決定的行為本身?！半A段說”認為立案是我國刑事訴訟一個獨立的、必經(jīng)的訴訟階段，是刑事訴訟活動開始的標(biāo)志。[7]對立案程序的認識直接決定初查與立案的關(guān)系以及初查的法律地位。

若主張“決定說”，由于立案被理解為一種瞬時的行為，初查與立案是兩個相互獨立的環(huán)節(jié)，初查被視為立案的前置程序。由于初查獨立于立案程序，顯然不能將1996年《刑事訴訟法》第86條作為初查制度的法律根據(jù)。

若基于“階段說”，“作出立案與否的決定只是立案活動的最后一個環(huán)節(jié)和步驟，是建立在對立案材料的接收和審查基礎(chǔ)之上的最后結(jié)論，其本身不足以構(gòu)成一個獨立的訴訟階段。將對案件線索和材料的接收、初查以及決定（不）立案作為立案程序的三個環(huán)節(jié)。”[8]此種觀點，初查被作為立案階段的一個環(huán)節(jié)，是立案程序的組成部分。持該說的學(xué)者認為，1996年《刑事訴訟法》第86條中規(guī)定的對線索材料的審查，是初查最直接和權(quán)威的法律依據(jù)。

綜上所述，基于立案階段說的立場，通過文理解釋，從《刑事訴訟法》上尋找初查權(quán)的合法性依據(jù)基本上是可取的。但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（2012年修訂）將“初查和立案”作為一章，章下設(shè)“初查”和“立案”兩節(jié)的做法，閉塞了通過司法解釋找尋初查權(quán)法律依據(jù)的道路，強化了初查權(quán)法治上的困境和地位上的尷尬。

（二）目的困境——手段與目的上的沖突

《人民檢察院直接受理偵查案件初查工作規(guī)定（試行）》（以下簡稱《初查工作規(guī)定（試行）》）第3條規(guī)定：初查的任務(wù)是：（一）對舉報材料和其他犯罪線索進行初步調(diào)查核實，以決定是否立案偵查;（二）收集相關(guān)證據(jù)和信息，為立案偵查做必要的準(zhǔn)備。哲學(xué)上一般認為，借助于一定的手段實現(xiàn)一定的目的，是人類自覺的對象性活動的根本特點。目的的實現(xiàn)要以一定的手段做支撐。

從形式上看，《初查工作規(guī)定（試行）》規(guī)定初查可采取的措施有十余種之多，除對人身和財產(chǎn)具有強制性的措施不能使用之外，基本涵蓋了《刑事訴訟法》規(guī)定的偵查措施。但由于缺乏相應(yīng)的權(quán)力保障機制，部分初查措施缺乏制度上的剛性。以查詢?yōu)槔?，實踐中，“司法查詢也成為整個初查措施體系中使用頻率最高、地位最為重要的調(diào)查方式。然而，司法查詢在實踐中并沒有達到理想中的查詢效果，反而面臨者查詢進度慢、查詢成本高、查詢精度低、查詢密級差等亟待解決的困境，嚴(yán)重影響了整個職務(wù)犯罪偵查的質(zhì)量?！盵9]導(dǎo)致這一問題的原因，主要是法律制度沒有明確相關(guān)查詢協(xié)助單位的義務(wù)和不履行義務(wù)的罰則。

同時，制度規(guī)定缺乏明確性，導(dǎo)致執(zhí)行上的困惑。如《初查工作規(guī)定（試行）》規(guī)定，詢問初查對象，應(yīng)當(dāng)告知其權(quán)利義務(wù)。但并未規(guī)定初查對象的權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。從文本表述上看，初查對象和證人被作為兩種不同性質(zhì)的對象來看待，初查對象也不是嚴(yán)格意義上的犯罪嫌疑人。但是，《初查工作規(guī)定（試行）》并未明確初查對象、證人和犯罪嫌疑人權(quán)利義務(wù)上的異同。

另外，還存在初查措施供給不足的問題。如《初查工作規(guī)定（試行）》規(guī)定不得使用技術(shù)偵查措施。由于對技術(shù)偵查措施的種類沒有明確的界定，以致于初查實踐中經(jīng)常使用的跟蹤守候、化裝調(diào)查、秘拍秘錄等是否屬于技術(shù)偵查措施，是否禁止使用成為疑問。但是，這類初查措施對于摸清被查對象行蹤動向、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、核實拓展線索、獲取證據(jù)等具有重要意義。

上述制度上的漏洞或缺失，極大地影響了初查手段的實際效果，使初查手段難以實現(xiàn)初查目的，形成目的和手段上的沖突。

（三）效果困境——價值上的悖反

初查的效果困境主要表現(xiàn)為初查價值的悖反上。有論者認為，初查權(quán)目的的正當(dāng)性具體體現(xiàn)在其對秩序價值與自由價值的促進作用上。[10]

初查的自由價值主要是指初查促進立案制度實現(xiàn)過濾功能，使不應(yīng)進入刑事訴訟程序的無辜的公民免受刑事追訴之害。初查實踐中，由于對立案條件的客觀解釋和嚴(yán)格把握，“偵查人員進行‘初查時，不采用偵查手段是無法獲取證據(jù)的。為了獲取證據(jù)，偵查人員必需采用相應(yīng)的偵查手段進行調(diào)查，這必然導(dǎo)致偵查手段的非法使用。也就是說，依法應(yīng)在立案后實施的偵查權(quán)，在初查階段就被使用了，出現(xiàn)偵查行為前置現(xiàn)象，使初查行為已變成事實上的偵查行為?！盵11]這種狀況不僅使初查人權(quán)保障功能喪失殆盡，還導(dǎo)致對偵查措施使用的監(jiān)督缺失，進而造成更大的人權(quán)侵害。

另外，過分強調(diào)職務(wù)犯罪初查人權(quán)保障功能是存在問題的。這種強調(diào)本身導(dǎo)致刑事訴訟對職務(wù)犯罪懲治功能的弱化，沒有考慮國家法益與個人法益在腐敗犯罪和一般刑事犯罪上的比例差異。一般刑事犯罪側(cè)重保護個人法益，而腐敗犯罪則是國家法益優(yōu)于個人法益，其原理在于腐敗犯罪將社會絕大多數(shù)財富積聚在極少數(shù)人手中，形成了極大多數(shù)競爭極少財富的惡性循環(huán)，是引發(fā)底層社會犯罪的隱性風(fēng)險源，從根本上腐蝕社會體制，并將逐步造成社會解組[12]，最終導(dǎo)致社會秩序的喪失。

二、三種思路——走向法治化的出路

從上述分析可以看出，初查權(quán)在理論體系上無法圓滿，在具體實踐上無法實現(xiàn)被期待的價值，這既有法律制定上的問題，也有初查程序上的原因，還有價值觀念上的弊病，根源在于我國刑事訴訟程序本身。改變這種狀況有三種思路，初查權(quán)的存廢也因思路不同而異。

（一）回歸主觀立案標(biāo)準(zhǔn)，取消初查制度

《刑事訴訟法》中的立案條件本身并非客觀標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)者和司法人員對其做了客觀解讀，從而導(dǎo)致立案標(biāo)準(zhǔn)高，偵查程序啟動難。如果對立案條件做主觀解讀，即只要偵查主體對犯罪線索進行分析評估，認為涉嫌犯罪就可立案，啟動偵查程序，那么限制偵查措施使用的障礙便被掃除了，依法使用各種偵查措施破案便順理成章。如此一來，初查權(quán)存在的根基便不存在了，初查權(quán)也沒有存在的必要，理論上關(guān)于初查制度的各種困惑、爭論便隨之消弭。但是，對立案條件做主觀解讀，并非不要立案標(biāo)準(zhǔn)，而是在對犯罪線索進行認真、審慎分析評估的基礎(chǔ)上，做出有犯罪嫌疑的判斷，這種判斷仍需要一定的依據(jù)。這里的依據(jù)，就職務(wù)犯罪而言，除了直接反映本案犯罪事實的證據(jù)材料之外，還包括相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域類案情報信息等。另外，這種思路還必須建立在對偵查工作考核評價制度的撥亂反正上，如建立符合偵查規(guī)律的錯案評價制度、撤案考核制度等。

（二）取消立案制度，強化對強制性偵查措施適用的審查和監(jiān)督

學(xué)術(shù)界一致認為，我國《刑事訴訟法》設(shè)立立案制度，將立案作為刑事訴訟程序啟動標(biāo)志，主要是出于人權(quán)保障考慮。但是，偵查程序啟動本身并不侵犯人權(quán)，可能侵犯人權(quán)的是一些強制性偵查措施的使用。“無論是英美還是大陸法國家，刑事訴訟法所重點規(guī)范的，是偵查開始后的訊問、搜查、扣押、竊聽、逮捕、羈押等直接導(dǎo)致公民基本權(quán)益受到限制的強制性措施，而對于偵查機構(gòu)是否以及如何開始偵查活動，則不作過于具體、煩瑣的規(guī)定。因此，偵查行為的實施既是審判前程序啟動的標(biāo)志，也意味著整個刑事訴訟活動的開始?！盵13]基于這種認識，主張廢除立案制度的學(xué)者不在少數(shù)。我們認為，在完善強制性措施適用審查和監(jiān)督機制的前提下，取消立案制度是化解當(dāng)前初查權(quán)困境的可行思路。由于取消了立案程序，《刑事訴訟法》可以在“偵查”一章規(guī)定，偵查機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料以及自行發(fā)現(xiàn)的線索應(yīng)當(dāng)?shù)怯?。在對犯罪線索進行分析評估后，認為有犯罪嫌疑時，可以采取本章規(guī)定的偵查措施展開偵查。偵查行為的實施即是偵查程序的啟動。“初查制度是以立案制度為基礎(chǔ)的，可以說沒有立案制度就不會產(chǎn)生司法實踐中的初查制度，也將失去構(gòu)建初查法律制度的前提。”[14]立案制度取消了，初查制度便也沒有存在的余地。

（三）改造立案制度，賦予初查偵查程序啟動功能

這種思路是在現(xiàn)行的《刑事訴訟法》制框架下，基于“立案決定說”的立場，通過學(xué)理解釋對立案制度進行改造。具體而言，立案不是與偵查、起訴并列的訴訟階段，而是偵查程序本身，立案偵查階段分為受案、初步偵查（初查或?qū)彶椋?、立案決定、強制性措施適用等環(huán)節(jié)，其中立案決定和強制性措施適用不是必須環(huán)節(jié)。立案偵查階段中的立案決定行為本身不是偵查程序啟動的標(biāo)志，而是強制性措施準(zhǔn)用標(biāo)志。初查被賦予偵查程序啟動功能，受案后經(jīng)對線索的分析評估，認為有犯罪嫌疑即可啟動初查。由于立案是刑事訴訟活動，初查是立案偵查程序的環(huán)節(jié)之一，所以初查是當(dāng)然意義上的刑事訴訟活動，也與立案是刑事訴訟的起始標(biāo)志的通說相符。同時由于初查是偵查程序啟動的標(biāo)志，初查具有偵查的屬性，這便解決了初查的法律地位問題。但是初查環(huán)節(jié)適用的偵查措施受到限制，只能適用強制性措施之外的偵查措施。因偵查需要，經(jīng)過審批做出立案決定后，才可使用強制性措施。

三、制度優(yōu)化——基于第三種思路的思考

上述思路中，第一種思路可能面臨檢察機關(guān)長期初查實踐的習(xí)慣性阻力。第二種思路涉及刑事立法的修改，存在操作上的困難。第三種思路，在保留初查和立案制度的情況下，對《刑事訴訟法》的個別條款以及司法解釋作體例上的修改和學(xué)理上修正，因而更具有可行性，但仍有問題需要明確。

（一）關(guān)于證據(jù)材料持有者的義務(wù)

修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合?！冻醪楣ぷ饕?guī)定（試行）》也規(guī)定初查時可以采取查詢、調(diào)取材料等措施。但是，上述規(guī)定僅規(guī)定有關(guān)單位和個人的配合義務(wù)，但未規(guī)定保密義務(wù)，也未規(guī)定不履行、瑕疵履行和延遲履行義務(wù)的法律責(zé)任，導(dǎo)致義務(wù)規(guī)定缺乏強力保障。對此，建議從立法層面予以完善，可以借鑒新加坡和香港地區(qū)有關(guān)立法，在刑事法律中賦予檢察機關(guān)特別調(diào)查權(quán)，并明確規(guī)定相關(guān)證據(jù)材料持有單位的配合義務(wù)和保密義務(wù)。不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)的構(gòu)成拒不履行司法協(xié)助義務(wù)罪，處以自由刑或罰金刑。

（二）關(guān)于初查期間犯罪嫌疑人的權(quán)利義務(wù)

由于初查是偵查程序啟動的標(biāo)志，“初查對象”當(dāng)然屬于犯罪嫌疑人。初查期間，對初查對象的詢問實質(zhì)上是對犯罪嫌疑人的訊問。此時初查對象的權(quán)利義務(wù)，是首次訊問犯罪嫌疑人時，其應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)。但由于立案是強制性措施的準(zhǔn)用標(biāo)志，所以初查期間，犯罪嫌疑人享有不被施予強制性措施的權(quán)利。

（三）關(guān)于初查期間采取技術(shù)偵查措施

初查期間不得采取強制性措施，但對于技術(shù)偵查措施是否屬于強制性措施，理論上有爭議。對此，我們認為應(yīng)當(dāng)結(jié)合技術(shù)偵查措施的種類和性質(zhì)進行分析。對于跟蹤盯梢、定點守候等秘密措施、偵查人員隱匿真實身份進行的化裝調(diào)查以及在開放視野、公共場所進行的秘密拍照、秘密錄像，不應(yīng)視為技術(shù)偵查措施，也不屬于強制性措施，在初查期間應(yīng)當(dāng)能夠使用。但是，對于電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、郵件檢查等技術(shù)偵查措施，應(yīng)被視為強制性措施，在初查期間不能使用。

注釋：

[1]參見萬毅、陳大鵬：《初查若干法律問題研究》，載《中國刑事法雜志》2008年第7期。

[2]參見盧樂云：《法治視域中的初查悖論及其消解》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第1期。

[3]同[2]。

[4]《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，法律、法令條文本身需要進一步明確界限的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋;屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。

[5]盧樂云：《職務(wù)犯罪初查制度研究現(xiàn)狀及其展望》，載《廣東社會科學(xué)》2010年第2期。

[6]參見盧樂云：《構(gòu)建職務(wù)犯罪初查法律制度的基本前提》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2010年第6期。

[7]參見柳忠衛(wèi)、滕孝海：《貪污賄賂犯罪初查行為探析》，載《法學(xué)論壇》2009年第2期。

[8]姚莉、周偉：《職務(wù)犯罪案件初查的法律定位》，載《人民檢察》2011年第2期。

[9]司智虎、師索：《職務(wù)犯罪初查中的司法查詢實證分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第4期。

[10]參見盧樂云：《檢察機關(guān)初查制度之價值評析及其實現(xiàn)—以法律監(jiān)督權(quán)為視角》，載《中國法學(xué)》2010年第1期。

[11]王德光、馬明慧：《偵查啟動原理分析—兼談立案程序的取消》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第6期。

[12]同[9]。

[13]陳瑞華著：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第293頁。

[14]盧樂云：《發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權(quán)———兩份“刑事訴訟法再修改學(xué)者（專家）建議稿”初查規(guī)定之評析》，載《政法論壇》2010年第3期。