覃龍麗

摘要：法律移植移植是法學(xué)界經(jīng)久不衰的課題，筆者在拜讀何勤華教授的《法律移植與發(fā)本土化》后深有體會(huì)，著重從法治社會(huì)發(fā)展的角度淺談自己對(duì)何教授關(guān)于法律移植的支持觀點(diǎn)，主要認(rèn)為法律移植是已存在客觀事實(shí)并且是個(gè)單獨(dú)的課題范疇，移植法律的積極作用諸多，特別是在移植過程中為了適應(yīng)新型法律制度而進(jìn)行的環(huán)境創(chuàng)造更是對(duì)法制社會(huì)的發(fā)展起到加速的促進(jìn)作用。

關(guān)鍵詞：法律移植；創(chuàng)新；改造環(huán)境；發(fā)展

法律移植是比較法學(xué)中比較熱門的課題，也是實(shí)踐意義較大的課題。主要分為法律可移植論和法律不可移植論。

最早為法律不可移植論提供理論依據(jù)的是比較法的鼻祖孟德斯鳩。他在其名著《論法的精神論》中曾經(jīng)說過：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的；所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能夠適合于另一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事?！毖哉Z(yǔ)之中，猶疑之態(tài)畢現(xiàn)。而美國(guó)學(xué)者羅伯特·塞德曼與其夫人安·塞德曼將這一觀點(diǎn)推進(jìn)一步，明確提出“法律不可移植規(guī)律”，他們宣稱“相同的法律規(guī)則及其約束力，在不同的時(shí)間和地方、不同的物質(zhì)和制度環(huán)境中，不會(huì)對(duì)不同的角色承擔(dān)者引出相同的行為”。

而隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在做出論斷時(shí)所依據(jù)的條件等已發(fā)生了重大的變化，越來越多的學(xué)者支持法律課移植論。何勤華教授認(rèn)為，“法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，將其他國(guó)家或地區(qū)的法律（體系或內(nèi)同或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)”。在通讀何教授的《法律移植與法的本土化》后，筆者對(duì)法律移植也有自己的一些淺見。

一、法律移植是已存在的客觀事實(shí)

先不提學(xué)說理論上的關(guān)于法律移植影響因素的諸多爭(zhēng)論，法律移植在多國(guó)客觀存在已是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，并不是各個(gè)國(guó)家的法律制度都是獨(dú)自創(chuàng)造出來的。比如，古代腓尼基及地中海諸國(guó)，曾經(jīng)系統(tǒng)地移植了古巴比倫的商法；希伯來法律中也有一只古巴比倫的法律規(guī)定，同樣希伯來猶太教法的許多內(nèi)容也被后來其他中世紀(jì)法律所移植。近代，如法國(guó)移植古代羅馬法，德國(guó)移植法國(guó)法律，美國(guó)移植英國(guó)法等等。當(dāng)然，正如何教授論文中所提到的，在談?wù)搶⒛骋环N外國(guó)的法律制度、原則或思想學(xué)說吸收到本國(guó)時(shí)，很多學(xué)者常用到模糊的概念，如“借鑒”、“影響”、“繼受”等，來委婉地回避法律移植這一課題。筆者認(rèn)為，在本國(guó)沒有某一法律制度等形成的歷史背景環(huán)境下而吸收他國(guó)外來的法制思想這一客觀存在的事實(shí)下，只是勉強(qiáng)地稱之為巧合，或者仍固執(zhí)地否認(rèn)法律移植，甚至有如孤傲的懦夫不愿面承認(rèn)他人的長(zhǎng)處，并且向他人學(xué)習(xí)了的事實(shí)。

二、法律工具論為法律移植提供依據(jù)

法律是什么？這是法學(xué)界一個(gè)永久的話題。有認(rèn)為法律是社會(huì)契約，是社會(huì)意識(shí)形態(tài)等到。筆者認(rèn)為，法律是工具，是為了實(shí)現(xiàn)共同公平正義而調(diào)整和規(guī)范社會(huì)成員行為的普遍工具。并且，對(duì)于全人類，公平正義應(yīng)該是共通的，那么作為維護(hù)這樣共通的公平正義的工具——法律制度應(yīng)該也是共通的，能夠得到普遍適用的。正如同是斧頭，即使是美國(guó)制造，拿到中國(guó)來不一樣可以砍樹劈柴嗎？

三、法律移植與法律選擇、法律創(chuàng)新都是是不同范疇的課題

應(yīng)該承認(rèn)，各個(gè)國(guó)家的國(guó)情是不同的，的確存在一些各國(guó)所特有的制度在他國(guó)是不能生存無法適用的。但是法律移植并不是囫圇吞棗、全盤接收、不切實(shí)際，在如今這個(gè)時(shí)代，我想也很少有國(guó)家會(huì)簡(jiǎn)單地將他國(guó)的法典謄抄一遍然后更名為本國(guó)法典大全。在進(jìn)行法律移植之前，必然會(huì)對(duì)他國(guó)的法律制度進(jìn)行分析研究和學(xué)習(xí)，再結(jié)合本國(guó)實(shí)際國(guó)情進(jìn)行挑選適用。法律移植和法律選擇是兩個(gè)不同范疇的課題，在法律移植前，不適應(yīng)本國(guó)的法律制度應(yīng)該在法律移植選擇前就被篩除，不應(yīng)該成為否定法律移植的一個(gè)證明。除此之外，普遍性與特殊性這一哲學(xué)上的辯證關(guān)系，在法律制度中必然也是適用的，不能因?yàn)樘厥庑远裾J(rèn)普遍性，也不能因?yàn)榇嬖诘拇_不能適用于別國(guó)的特殊法律制度而否認(rèn)法律移植的可能性和客觀存在性。

而創(chuàng)新更是法律不可移植論者的一大理由，法律移植很容易被極端地理解為照抄照搬，缺乏創(chuàng)新，“拿來主義”。其實(shí)，在本國(guó)基礎(chǔ)不實(shí)，發(fā)展較慢的時(shí)候?qū)W習(xí)先進(jìn)的法律制度并加以移植利用，即可節(jié)約立法成本，使法律具有前瞻性并保持法律的穩(wěn)定性，還可以加速法制社會(huì)的發(fā)展。但是法律移植并不是放棄創(chuàng)制本國(guó)的特有法律制度，法律移植和法律創(chuàng)新是不同范疇的課題，并且移植與創(chuàng)新本身也是一對(duì)辨證關(guān)系，在移植的基礎(chǔ)上創(chuàng)新更是為創(chuàng)新提供基礎(chǔ)，促進(jìn)創(chuàng)新，當(dāng)然不能拿創(chuàng)新來否定法律移植。

四、本土環(huán)境不是拒絕法律移植的理由，發(fā)展才是硬道理

不能否認(rèn)，各國(guó)自有各國(guó)的歷史背景并且形成了各自當(dāng)今所特有的國(guó)情，我稱之為本土環(huán)境。但歷史應(yīng)該是并且就是一條不斷前進(jìn)的長(zhǎng)河，在這其中的整個(gè)社會(huì)更是在不斷發(fā)展，本土環(huán)境不應(yīng)該成為拒絕法律移植的理由，也不應(yīng)該成為固步自封阻礙社會(huì)發(fā)展的借口。求發(fā)展，究竟是適應(yīng)環(huán)境，還是積極的改造環(huán)境？后者是肯定的。舉個(gè)通俗的例子，我們都知道古語(yǔ)“淮南之橘淮北之枳”，但如今大棚蔬菜遍布全國(guó)，南北方都能吃到各地的時(shí)令蔬菜，這正是創(chuàng)造環(huán)境使蔬菜成功移植所帶來的益處。物質(zhì)世界的發(fā)展是客觀的，但人的主觀能動(dòng)性是無窮的，并且能夠通過無窮的主觀能動(dòng)性不僅影響著發(fā)展并能起到強(qiáng)大的促進(jìn)作用。

再到法制社會(huì)也是一樣的道理，其中日本明治維新后的法律移植正是一個(gè)成功的例子。德川幕府后期，日本一方面與西方列強(qiáng)簽訂了許多不平等條約，另一方面國(guó)內(nèi)矛盾重重。雖然在日本已經(jīng)有了一些資本主義萌芽，但之后進(jìn)行的明治維新運(yùn)動(dòng)是一場(chǎng)不徹底的革命，封建勢(shì)力在日本的影響仍根深蒂固。但是為了保護(hù)革命勝利果實(shí)及日本國(guó)的獨(dú)立主權(quán)，日本開始創(chuàng)建資產(chǎn)階級(jí)法律制度，當(dāng)時(shí)的法典初以法國(guó)法為模式，后轉(zhuǎn)為德國(guó)法為藍(lán)本，連法律的修訂工作也是聘請(qǐng)國(guó)外的法律專家?guī)椭M(jìn)行?？梢哉f對(duì)這些法律移植時(shí)，日本并不具有適應(yīng)這些法律制度的社會(huì)環(huán)境，甚至有些法律制度完全不符合當(dāng)時(shí)仍留有封建殘余的日本國(guó)情，遭到日本輿論和各界的普遍反對(duì)和抵觸。但即使是這樣不合時(shí)宜的法律移植，其中資本主義民主自由等思想在日本日益擴(kuò)大，對(duì)之后日本法制建設(shè)起到促進(jìn)作用，可以說移植外國(guó)近代法律文明制度是日本近代化的不可缺少的歷史條件。①

縱觀我國(guó)法制建設(shè)進(jìn)程，法律移植的作用也應(yīng)是巨大的。比如我國(guó)刑法中破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序一章，97年刑法對(duì)這張的規(guī)定較少，十分不完善，直到99年刑法修正案才對(duì)次長(zhǎng)進(jìn)行較為詳細(xì)的補(bǔ)充規(guī)定，以適應(yīng)發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。而這其中的經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定在國(guó)外早已有成熟完善的法律法規(guī)。97年修訂刑法時(shí)認(rèn)為這些制度對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序并無大用，然而隨著社會(huì)發(fā)展也出現(xiàn)一系列相應(yīng)的問題，立法才對(duì)刑法典進(jìn)行修改補(bǔ)充。試想若在最初修訂刑法典時(shí)就注重法律移植，既不用在問題出現(xiàn)后才亡羊補(bǔ)牢，又可以使我國(guó)刑法典具有前瞻性，從而保證了法典的穩(wěn)定與權(quán)威。

也許移植國(guó)外某些先進(jìn)的法律制度，在當(dāng)下不見得有實(shí)踐作用，但是這樣的移植對(duì)法制社會(huì)的發(fā)展作用是不可估量的。本土環(huán)境并不是要一成不變地去固守，更民主更公正公平的環(huán)境才是我們共同的追求目標(biāo)，法律移植可以促使我們改造環(huán)境，并為我們的改造提供方向和指導(dǎo)，加快法制社會(huì)的長(zhǎng)足發(fā)展。（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]何勤華：《法律移植與法的本土化》

[2]韓大元：《東亞法治的歷史與理念》，法律出版社，2000年7月第一版

[3]何勤華：《外國(guó)法制史》，法律出版社，2003年1月第三版

注解

①韓大元著：《東亞法治的歷史與理念》