李羅莎

·國際經(jīng)濟(jì)·

中美雙邊投資協(xié)定負(fù)面清單談判研究與政策建議

李羅莎

本文介紹了負(fù)面清單歷史沿革與概念實(shí)質(zhì)，各國負(fù)面清單比較與重要國際經(jīng)驗(yàn)。通過分析中美雙邊投資協(xié)定 (BIT)負(fù)面清單談判動(dòng)因、進(jìn)展及重要意義，重點(diǎn)提出了中方談判指導(dǎo)原則，以及抓住發(fā)展戰(zhàn)略機(jī)遇期、“90%國內(nèi)談判”策略、避免僵局、放開競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)業(yè)和分層次擬定服務(wù)業(yè)條款等談判策略，并對(duì)“國家安全法”立法、關(guān)于產(chǎn)業(yè) (行業(yè))對(duì)外開放立法工作、允許外資參與標(biāo)準(zhǔn)制定、以及加強(qiáng)事中事后監(jiān)管提出了政策建議。

雙邊投資協(xié)定 負(fù)面清單 談判

引言

黨的十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，實(shí)行統(tǒng)一市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場(chǎng)主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域。探索對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式，這是深化改革和擴(kuò)大開放戰(zhàn)略舉措。負(fù)面清單在投資管理、外資管理方面落實(shí)“使市場(chǎng)在資源配置上發(fā)揮決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用”這一經(jīng)濟(jì)體制改革核心要求上，兼具改革和開放兩方面的核心作用。

第一，對(duì)深化改革的重要意義:一是對(duì)政府管理體制改革有重大作用。負(fù)面清單是實(shí)行統(tǒng)一市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的基礎(chǔ)。李克強(qiáng)總理在2015年政府工作報(bào)告中明確指出，政府要拿出“權(quán)力清單”、“責(zé)任清單”和“負(fù)面清單”。明確政府該做什么，做到“法無授權(quán)不可為”和“法定責(zé)任必須為”;明確企業(yè)不該干什么，做到“法無禁止皆可為”;這是政府管理體制改革的重要舉措。二是對(duì)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)有重大作用。負(fù)面清單應(yīng)明確哪些領(lǐng)域要進(jìn)一步開放、哪些行業(yè)有序、有條件開放，從而發(fā)揮開放引導(dǎo)作用，以開放促國內(nèi)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)。

第二，對(duì)擴(kuò)大開放的重要意義:一是對(duì)“走出去”開放新格局有重要作用。進(jìn)入新世紀(jì)以來，中國實(shí)施了“引進(jìn)來”與“走出去”相結(jié)合、互利共贏的開放戰(zhàn)略。2014年中國非金融對(duì)外直接投資達(dá)1160億美元，增長(zhǎng)14.1%;利用外資1196億美元，增長(zhǎng)1.7%;中國正在從貿(mào)易大國進(jìn)入投資大國，如何使“引進(jìn)來”和“走出去”更好結(jié)合?這是中國發(fā)展新階段的重大課題。負(fù)面清單可以發(fā)揮“引進(jìn)來”與“走出去”兩個(gè)方面重要作用。一方面可以為提高“引進(jìn)來”利用外資質(zhì)量和優(yōu)化結(jié)構(gòu)創(chuàng)造更好環(huán)境;另一方面也可以為加大對(duì)“走出去”投資者權(quán)益保護(hù)力度創(chuàng)造更好環(huán)境。如，中國外儲(chǔ)中有一萬億美元以上購買了美國債券，如能達(dá)成中美雙邊投資協(xié)定負(fù)面清單，對(duì)中國購買美國債券安全保障度會(huì)有所提高。2012年中國企業(yè)對(duì)美投資首次超過美國企業(yè)對(duì)華投資。2014年中國非金融類對(duì)外投資同比增長(zhǎng)14.1%，對(duì)美投資增長(zhǎng)23.9%。簽訂中美雙邊投資協(xié)定負(fù)面清單，對(duì)中國企業(yè)今后在美更好投資開拓將有重要作用。二是對(duì)“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施發(fā)揮重要作用。2015年，李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中提出，要把“一帶一路”建設(shè)與區(qū)域開發(fā)開放結(jié)合，使之成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要機(jī)遇和引擎。而負(fù)面清單則可發(fā)揮推動(dòng)新常態(tài)下區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展與“一帶一路”開放新格局更好結(jié)合的重要作用。

第三，對(duì)外資、境外投資管理改革的重要意義:目前為止，中國外資管理主要采用《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》方式，列出中國允許、鼓勵(lì)、限制和禁止外商進(jìn)入行業(yè)，這是正面清單管理方式。而“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”模式，是對(duì)中國長(zhǎng)期以來以項(xiàng)目審批為核心的外資、境外投資管理體制的重大變革。通過負(fù)面清單，企業(yè)投資主體地位得以確立，企業(yè)投資除關(guān)系國家安全和生態(tài)安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)、以及重大公共利益項(xiàng)目外，一律由企業(yè)依法依規(guī)自主決策。負(fù)面清單同時(shí)要求制定更完善監(jiān)管措施，實(shí)施有效事中事后監(jiān)管。而負(fù)面清單談判中有關(guān)放松市場(chǎng)準(zhǔn)入限制、規(guī)范國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為，加強(qiáng)環(huán)境和勞工保護(hù)等條款也將促進(jìn)國內(nèi)改革。

第四，對(duì)中美新型大國關(guān)系構(gòu)建的重要意義:中美關(guān)系是最重要的雙邊關(guān)系。2013年，習(xí)近平主席提出以“不沖突、不對(duì)抗、相互尊重、合作共贏”為核心的指導(dǎo)思想來構(gòu)建新型大國關(guān)系。多年來，中美雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系在中美關(guān)系發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮了壓艙石、推進(jìn)器的重要作用。中美簽訂高標(biāo)準(zhǔn)雙邊投資協(xié)定負(fù)面清單，有助于消除雙方經(jīng)濟(jì)合作中許多重要障礙，使兩國企業(yè)界、政府機(jī)構(gòu)提升投資合作水平，為促進(jìn)雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系健康發(fā)展，形成更緊密互利合作關(guān)系發(fā)揮重要作用，從而為兩國構(gòu)建新型大國關(guān)系奠定更堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

一、負(fù)面清單歷史沿革與概念實(shí)質(zhì)

(一)歷史沿革

負(fù)面清單起源美國，始于二戰(zhàn)后美國與他國簽訂友好通商航海條約。條約給予外國投資者國民待遇，對(duì)某些行業(yè)有限制。這些例外 (限制)被視為國民待遇義務(wù)的負(fù)面清單。

1994年北美自貿(mào)協(xié)定 (NAFTA)中，例外以“不符措施”出現(xiàn)，并沒出現(xiàn)“負(fù)面清單”這個(gè)詞。其后這個(gè)模式被一些協(xié)定復(fù)制，將不符措施匯總，習(xí)慣上稱為負(fù)面清單。

迄今為止，美國與46個(gè)國家締結(jié)雙邊投資條約 (BIT)、與20個(gè)國家簽訂自貿(mào)協(xié)定(FTA)，基本都采用負(fù)面清單模式。條約或協(xié)定中出現(xiàn)過兩類負(fù)面清單，一類措施列表，列舉不符措施;另一類行業(yè)列表，列舉采取不符措施行業(yè)。2012年美國與盧旺達(dá)簽訂BIT，其負(fù)面清單第一次出現(xiàn)三個(gè)列表附件，除了措施列表、行業(yè)列表，還增加了金融服務(wù)不符措施列表。

1.不符措施

不符措施是一系列對(duì)雙邊或多邊協(xié)定義務(wù)的例外措施，按規(guī)定格式列表作為協(xié)定附件。不符措施列表包括:(1)部門或事項(xiàng)，指具體實(shí)施不符措施部門或特定事項(xiàng)。(2)國內(nèi)或國際產(chǎn)業(yè)分類編碼，指采用不符措施產(chǎn)業(yè)分類編碼。(3)保留類型，指不符措施保留的協(xié)定義務(wù)，一般指國民待遇、最惠國待遇、高管國籍要求、禁止業(yè)績(jī)要求等，其中，針對(duì)國民待遇保留不符措施最多。(4)政府級(jí)別，指維持不符措施政府部門級(jí)別。(5)法律依據(jù)，指采用不符措施依據(jù)法律、法規(guī)。(6)措施簡(jiǎn)要描述，指對(duì)現(xiàn)有不符措施保留內(nèi)容的說明。(7)逐步自由化承諾，指協(xié)議生效后，締約國對(duì)不符措施逐步取消的義務(wù)。

2.現(xiàn)有不符措施和未來不符措施

不符措施以其適用時(shí)間段又分為現(xiàn)有不符措施和未來不符措施兩種。(1)現(xiàn)有不符措施清單，是負(fù)面清單主體，有“停止”和“回轉(zhuǎn)”兩種約束機(jī)制?！巴Ｖ埂睓C(jī)制是將現(xiàn)有不符措施鎖定，禁止制定新的或限制性更強(qiáng)不符措施;“回轉(zhuǎn)”機(jī)制是以鎖定不符措施為起點(diǎn)，逐步減少或消除這些措施的過程。相比“停止”機(jī)制，“回轉(zhuǎn)”機(jī)制限制更嚴(yán)。(2)未來不符措施清單，一般是對(duì)國民待遇原則、最惠國待遇原則、企業(yè)高管國籍要求、禁止業(yè)績(jī)要求提出保留，其中最多是對(duì)國民待遇提出保留。

(二)概念與實(shí)質(zhì)

1.概念

(1)負(fù)面清單。依據(jù)美國2012年BIT范本，以列表方式列出“國民待遇”“最惠國待遇”“業(yè)績(jī)要求”“高管和董事會(huì)要求”四項(xiàng)協(xié)定義務(wù)“不符措施”，作為協(xié)定文本附件，即“負(fù)面清單”。

(2)清單結(jié)構(gòu)。清單由三個(gè)部分構(gòu)成。第一部分列明現(xiàn)行法律法規(guī)中不再加嚴(yán)的外資限制性措施;第二部分列明保留進(jìn)一步加嚴(yán)權(quán)利的限制性措施;第三部分列明金融業(yè)外資限制性措施，包括不加嚴(yán)限制和保留未來進(jìn)一步加嚴(yán)限制兩方面。

(3)清單依據(jù)。清單所列限制性措施均源于國內(nèi)法和國際條約。

(4)清單要素。清單要素包括: (a)領(lǐng)域，結(jié)合國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類具體行業(yè)部門; (b)義務(wù)，即“國民待遇”“最惠國待遇”“業(yè)績(jī)要求”“高管和董事會(huì)要求”四項(xiàng)義務(wù); (c)政府層級(jí)，即出臺(tái)和維持清單所列限制性措施政府層級(jí)，包括中央和地方兩個(gè)層級(jí); (d)法律依據(jù)，即制定限制性措施條目所對(duì)應(yīng)法律法規(guī);(e)限制性措施描述，即對(duì)法律依據(jù)中相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說明。

2.實(shí)質(zhì)

(1)從管理角度看，負(fù)面清單是一個(gè)管理模式。一般是針對(duì)外資與國民待遇、最惠國待遇不符管理措施，或業(yè)績(jī)要求、高管要求等方面限制管理措施，均以清單方式列明。然而負(fù)面清單并不限于外商投資市場(chǎng)準(zhǔn)入領(lǐng)域管理模式，可以是所有市場(chǎng)主體同一市場(chǎng)準(zhǔn)入領(lǐng)域建立統(tǒng)一市場(chǎng)規(guī)則管理模式。因此，本質(zhì)上，負(fù)面清單最直接影響是理清政府和市場(chǎng)關(guān)系。政府管理 (治理)模式從正面清單 (即列明政府行政審批企業(yè)可以做什么)向負(fù)面清單 (即列明政府行政審批企業(yè)不可以做什么)轉(zhuǎn)變，是政府行政管理體制的深刻改革。政府通過高效透明的負(fù)面清單管理方式，將會(huì)建立一個(gè)更開放、更穩(wěn)定和更可預(yù)測(cè)統(tǒng)一市場(chǎng)環(huán)境。

(2)從法律角度看，負(fù)面清單是在國際投資法領(lǐng)域，對(duì)國際投資協(xié)定中義務(wù)提出保留的一種模式。這種模式不僅對(duì)一國監(jiān)管能力要求高，對(duì)一國有良好法律體系也提出高標(biāo)準(zhǔn)要求。因此，本質(zhì)上，負(fù)面清單對(duì)政府行政法律體系的影響可能是負(fù)面清單最重要的部分，必然要求國內(nèi)政府行政法律體系全面改革，做到“政府是法有授權(quán)才可為，公民和企業(yè)則是法無禁止即可為。”

二、各國負(fù)面清單比較與重要國際經(jīng)驗(yàn)

(一)各國負(fù)面清單比較

在全球很多國家，負(fù)面清單已經(jīng)成為一種制度。一般而言，各國清單長(zhǎng)度不超過100個(gè)條目。

1.限制最少的負(fù)面清單制度

美國:美國針對(duì)外商投資沒有一般性外資持股限制。主要限制規(guī)定是美國總統(tǒng)在美國外國投資委員會(huì)協(xié)助下，可采取中止、禁止或撤消可能會(huì)對(duì)國家安全“威脅損害”的外商投資。美國法律列出評(píng)估國家安全風(fēng)險(xiǎn)因素，包括國防、國家安全、美國技術(shù)領(lǐng)先地位、能源及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施影響。

英國:與美國類似，英國無針對(duì)外國投資者需獲批準(zhǔn)的一般性規(guī)定。但當(dāng)某項(xiàng)外資交易對(duì)公眾利益影響產(chǎn)生時(shí)，國務(wù)大臣有權(quán)發(fā)出介入通知。對(duì)“公眾利益”影響僅限于國家安全 (包括公眾安全)、多元化、報(bào)紙和媒體、金融體系穩(wěn)定，還有少量對(duì)國防、航空、水務(wù)和制造等行業(yè)附加限制。

2.限制溫和的負(fù)面清單制度

澳大利亞和加拿大:兩國均沒有在外商投資監(jiān)管相關(guān)法律中制定限制性一般規(guī)定。而是規(guī)定凡金額超過某些門檻或涉及國防的投資均需強(qiáng)制申報(bào)和審核，相關(guān)部門擁有一定裁量權(quán)可以拒絕某些交易。

3.限制較少的負(fù)面清單制度

韓國:韓國負(fù)面清單僅限于幾類行業(yè)。列出業(yè)務(wù)約91種，主要涉及國家利益或戰(zhàn)略利益 (包括農(nóng)業(yè)、國防、能源和媒體)，以及性質(zhì)上自然專營(yíng)行業(yè)，如電信和公共服務(wù)。此外也涵蓋各國普遍有的教育、金融服務(wù)和運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)。

4.限制較多的負(fù)面清單制度

越南:越南負(fù)面清單涵蓋約68個(gè)行業(yè)。包括農(nóng)業(yè)、電信、國防、教育、金融服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生與交通。此外還擴(kuò)展包含與基礎(chǔ)設(shè)施、進(jìn)出口及媒體與科學(xué)有關(guān)的活動(dòng)。但其顯著特點(diǎn)，是對(duì)制造業(yè)領(lǐng)域外商投資沒有廣泛限制。

印度尼西亞:印尼負(fù)面清單范圍非常廣泛，涵蓋了230個(gè)行業(yè)，包括農(nóng)業(yè)、通信、教育、能源、國防、金融服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、公共工程、交通領(lǐng)域及種類繁多產(chǎn)品制造業(yè)，此外還具體列明數(shù)目眾多限制外商投資子類行業(yè)。

(二)重要國際經(jīng)驗(yàn)

1.“安全閥”機(jī)制

世界上沒有一個(gè)國家同意給予外國投資者無條件準(zhǔn)入前國民待遇，而以負(fù)面清單制度對(duì)準(zhǔn)入前國民待遇義務(wù)做出一般例外規(guī)定。為使一般例外規(guī)定可操作，均以國內(nèi)立法形式規(guī)范，與國際協(xié)定對(duì)接，從而建立與負(fù)面清單制度配套“安全閥”。這是各國制衡投資自由化、維護(hù)本國主權(quán)重要法寶。以美國為例，美國對(duì)外國投資持開放態(tài)度，但《美國對(duì)外國直接投資的監(jiān)管體系》顯示，美國一些國內(nèi)立法和監(jiān)管機(jī)制，起到對(duì)外國投資制衡以維護(hù)本國主權(quán)“安全閥”作用。如瓊斯法案 (1936)、聯(lián)邦能源法 (1935)、電信法 (1934)等，禁止或限制外商投資沿海及內(nèi)河航運(yùn)業(yè)、運(yùn)營(yíng)或維護(hù)公共發(fā)電和輸電設(shè)施、收購廣播電視及無線電公司等。通過反托拉斯法和反托拉斯改進(jìn)法，增加大型跨國并購交易難度。此外，授權(quán)外國投資委員會(huì) (CFIUS)按照《外國投資和國家安全法》對(duì)任何外國投資交易進(jìn)行審核。根據(jù)CFIUS建議，美國總統(tǒng)可以阻止或撤銷該交易。針對(duì)外商投資涉及國家安全問題，美國的審查制度主要由1988年《?？松?佛羅里奧修正案》、1992年《拜德修正案》和2007年《外國投資和國家安全法》法案組成。

2.法律問題

負(fù)面清單通常出現(xiàn)于國際投資協(xié)定附件中，而非各國國內(nèi)頒布法律，因此，負(fù)面清單是國際法而非國內(nèi)法概念。負(fù)面清單內(nèi)容一旦確定，就成為一種國際承諾和義務(wù)，不能違反。但在負(fù)面清單成為國家的國際承諾和義務(wù)之前，各國的國內(nèi)法律、法規(guī)將在確定負(fù)面清單內(nèi)容上發(fā)揮重要參照作用。以美國為例，美國聯(lián)邦法律對(duì)外國投資有明確限制的行業(yè)包括海運(yùn)業(yè)、捕魚業(yè)、核電業(yè)、廣播通信業(yè)和國內(nèi)航空運(yùn)輸業(yè)等。個(gè)別州法律限制外國實(shí)體對(duì)農(nóng)業(yè)用地投資。這些限制主要包括對(duì)外資股權(quán)限制和信息披露要求，如外國公司投資美國銀行超過25%股權(quán)或控股，則需得到美國政府事先審批。又如，外國公司收購200英畝以上美國土地，均須向當(dāng)?shù)卣畢R報(bào)。

三、中美雙邊投資協(xié)定負(fù)面清單談判動(dòng)因與進(jìn)展

(一)談判動(dòng)因

1.雙方企業(yè)投資障礙

中國企業(yè)對(duì)美國投資主要障礙。中國商務(wù)部《國別貿(mào)易投資環(huán)境報(bào)告2013—美國》指出，中國企業(yè)對(duì)美投資最主要問題是美國政府對(duì)包括國有企業(yè)在內(nèi)中國企業(yè)的歧視性待遇。美國外資審查委員會(huì)基于“國家安全”對(duì)中國企業(yè)進(jìn)行投資準(zhǔn)入限制，投資審批程序繁瑣。美國頒布《2007年外國投資法和國家安全法》，擴(kuò)大了外國投資審查委員會(huì)審查范圍和自由裁量權(quán)，使中國企業(yè)投資美國面臨審查程序增多。如中國三一重工、華為、中興等企業(yè)對(duì)美投資受到美國以國家安全名義阻撓。

美國企業(yè)對(duì)中國投資主要障礙。中國美國商會(huì)《中國投資環(huán)境的機(jī)遇與挑戰(zhàn)》(2013年)報(bào)告，以及美中貿(mào)易全國委員會(huì)《2013年中國商業(yè)環(huán)境調(diào)查》報(bào)告顯示，美國企業(yè)認(rèn)為在中國投資主要障礙包括審批程序復(fù)雜、準(zhǔn)入限制、政策透明度不足、中國國有企業(yè)因政府支持而取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

2.雙方談判內(nèi)在動(dòng)因

(1)中國方面。首先，中國已進(jìn)入“新常態(tài)”發(fā)展階段，由于國內(nèi)產(chǎn)能過剩、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)等要求，中國政府加快實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，尋求在全球范圍內(nèi)更加有效配置資源。中國外匯儲(chǔ)備已近四萬億美元，相當(dāng)部分是在美國，包括買美國國債，這也是廣義“對(duì)外投資”。中國已兼有吸收外資東道國和對(duì)外投資大國雙重身份，有通過雙向投資談判擴(kuò)大中國對(duì)美投資準(zhǔn)入和保護(hù)對(duì)美投資安全的內(nèi)在動(dòng)因。

其次，中國外資和境外投資管理體制分別始于上世紀(jì)80年代初和90年代中期，以項(xiàng)目、合同章程審批為主要手段，輔以產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 (及國別/地區(qū)指南)。長(zhǎng)期以來，由于政府部委職能多頭管理和中央地方分級(jí)管理體制，使得多級(jí)多個(gè)行政管理部門介入外資和境外投資管理。如在中央政府層面，外商投資和境外投資須經(jīng)國家發(fā)展改革委和商務(wù)部分別審批，有行業(yè)管理職能的其他部委也介入審批，如銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)外資銀行準(zhǔn)入審批，保監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)外資保險(xiǎn)公司準(zhǔn)入審批，證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)外資證券公司準(zhǔn)入審批，外管局負(fù)責(zé)相關(guān)外匯的審批管理。在地方政府層面，一些地方管理機(jī)構(gòu)，在國內(nèi)生產(chǎn)總值 (GDP)目標(biāo)驅(qū)動(dòng)下把利用外資作為拉動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)重要工具，出臺(tái)各自為政的外資優(yōu)惠政策。

因此，中國承諾了按準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式開展中美雙邊投資協(xié)定的實(shí)質(zhì)性談判，必將使中國相關(guān)部門及地方管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行相應(yīng)深度改革。黨的十八大以來，中國外資、境外投資管理體制改革步伐加快，上海自貿(mào)區(qū)連續(xù)出臺(tái)2013版和2014版負(fù)面清單，在形式和內(nèi)容方面對(duì)負(fù)面清單準(zhǔn)入模式進(jìn)行了積極嘗試;2014年底，國務(wù)院決定除特定國家或地區(qū)、特定行業(yè)之外，取消企業(yè)境外投資核準(zhǔn)制，一律實(shí)行備案制。2015年3月，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家發(fā)展改革委和商務(wù)部出臺(tái)了新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，大幅縮減限制類外商投資產(chǎn)業(yè)條目，股比限制項(xiàng)目削減是歷次修訂幅度最大的。此次《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》重大調(diào)整，增加了透明度，對(duì)所有外資股比規(guī)定均在目錄中列明，顯示出國家推進(jìn)改革的決心。而通過中美雙邊投資協(xié)定負(fù)面清單談判，對(duì)中國相關(guān)制度、法規(guī)等深化改革將發(fā)揮重要促進(jìn)作用。

(2)美國方面。當(dāng)前，中國已成為第二大經(jīng)濟(jì)體、世界經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)重要引擎和潛力最大的市場(chǎng)，特別是第三產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展，近年來占GDP比重超過第二產(chǎn)業(yè)并保持較快發(fā)展態(tài)勢(shì)。而美國是世界頭號(hào)服務(wù)業(yè)強(qiáng)國，在金融、電子信息服務(wù)、文化、醫(yī)療等方面有很強(qiáng)比較優(yōu)勢(shì)，美國企業(yè)在繼續(xù)積極找尋發(fā)展空間，希望在中國有更多發(fā)展機(jī)會(huì)。這是美國與中國開展雙邊投資協(xié)定負(fù)面清單談判的內(nèi)在動(dòng)因。如美中貿(mào)易全國委員會(huì)發(fā)布2015年度《關(guān)于美中商貿(mào)關(guān)系重點(diǎn)工作的聲明》提出，涉及投資主要問題包括:一是美中兩國應(yīng)在2015年最終達(dá)成高標(biāo)準(zhǔn)雙邊投資協(xié)定。一份高標(biāo)準(zhǔn)負(fù)面清單只包含少量限制的協(xié)定能為兩國經(jīng)貿(mào)關(guān)系提供一個(gè)具有前瞻性的基礎(chǔ)框架。二是中國應(yīng)減少目前保留的對(duì)多個(gè)行業(yè)外商投資所有權(quán)限制，包括制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、農(nóng)業(yè)和資源類行業(yè)。三是中國政策制定者應(yīng)進(jìn)一步取消使用如“外商投資企業(yè)”等用語。所有合法成立公司都應(yīng)按照《中華人民共和國公司法》受到平等對(duì)待。四是行政許可壁壘在過去多年里一直是美國公司成為受到歧視待遇最多領(lǐng)域之一。這些行政許可包括經(jīng)營(yíng)許可、分支機(jī)構(gòu)許可、產(chǎn)品許可、進(jìn)口許可，以及在銀行、醫(yī)療保健、保險(xiǎn)、快遞、建筑、法律和增值電信業(yè)務(wù) (如數(shù)據(jù)中心)等行業(yè)許可和審批。五是確保外資企業(yè)平等獲得中國戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)等政府資助的創(chuàng)新項(xiàng)目。

(二)談判進(jìn)展

2008年4月，時(shí)任國家主席胡錦濤會(huì)見美國總統(tǒng)特別代表、財(cái)政部長(zhǎng)鮑爾森，雙方就開展中美雙邊投資協(xié)定 (BIT)談判達(dá)成一致，隨后啟動(dòng)了中美BIT談判，至今雙方進(jìn)行了18輪談判，談判分為文本談判和負(fù)面清單談判兩部分。

2009年底，美方暫停談判，轉(zhuǎn)向全面修訂投資協(xié)定范本。經(jīng)過對(duì)BIT規(guī)則兩年多全面修訂，2012年4月美方公布了修訂后2012年版的投資協(xié)定范本，2012年5月中美重啟談判。美方2012年版范本是目前世界上投資協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)最高范本之一，內(nèi)容涉及勞工、環(huán)境、透明度、競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則等較多新議題。中美重啟談判，中國提出新中方文本，內(nèi)容和架構(gòu)上均與美方2012年版范本相似。

2013年7月，在第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話上中方同意以“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”進(jìn)入實(shí)質(zhì)性談判。2014年7月9日，國家主席習(xí)近平在第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話致辭中表示，中美應(yīng)加快雙邊投資協(xié)定談判，談成一個(gè)高水平、雙向平衡的協(xié)定。雙方確定2014年底就文本主要條款達(dá)成一致，2015年早期以各自出價(jià)為基礎(chǔ)啟動(dòng)負(fù)面清單談判時(shí)間表。

2013年7月，國務(wù)院成立中美BIT談判工作領(lǐng)導(dǎo)小組，汪洋副總理任組長(zhǎng)，核心談判小組有22個(gè)成員。2014年4月至9月，發(fā)展改革委、商務(wù)部會(huì)同有關(guān)部門及地方，開展了中美BIT談判中方負(fù)面清單研究制定工作，對(duì)前期梳理出的不符條款進(jìn)行全面評(píng)估，形成了初步清單草案。2014年10月，國務(wù)院發(fā)展研究中心對(duì)清單限制性措施和部門分歧進(jìn)行了第三方評(píng)估。2014年12月3日，李克強(qiáng)總理主持會(huì)議聽取了負(fù)面清單制定工作匯報(bào)，就把握好負(fù)面清單談判策略、抓緊對(duì)內(nèi)開放和壓力測(cè)試等做出重要部署。發(fā)展改革委和商務(wù)部進(jìn)一步修改完善草案，于2015年1月形成了中美BIT談判以各自出價(jià)為基礎(chǔ)的中方負(fù)面清單方案上報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。

2015年2月4日至2月7日，中美第18輪BIT談判在美國華盛頓哥倫比亞特區(qū)舉行，談判涉及文本的22個(gè)具體條款中，有14個(gè)完全達(dá)成一致，六個(gè)基本達(dá)成一致，余下的兩個(gè)雖有分歧但不大。其次，22個(gè)稅號(hào)條款方面，21個(gè)完全達(dá)成一致。雙方均認(rèn)為，文本談判基本完成，即將進(jìn)入到交換負(fù)面清單階段。

四、中方談判指導(dǎo)原則與談判策略

(一)指導(dǎo)原則

通過制定高質(zhì)量負(fù)面清單，著力推進(jìn)新一輪高水平對(duì)外開放，以開放促改革、促發(fā)展，著力改革外資、境外投資管理體制，從注重事前審批更多地轉(zhuǎn)為事中事后監(jiān)管，著力維護(hù)國家重大核心利益，堅(jiān)決守住國家安全底線，完善風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，培育參與和引領(lǐng)國際經(jīng)濟(jì)合作競(jìng)爭(zhēng)新優(yōu)勢(shì)。核心利益是實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展。

1.實(shí)現(xiàn)高水平開放、以開放促改革

一般而言，負(fù)面清單長(zhǎng)短體現(xiàn)著市場(chǎng)開放程度。黨的十八屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)“以開放促改革”，對(duì)外資與境外投資管理體制改革、國有企業(yè)改革都明確了方向，這一思路和改革方向應(yīng)通過制定相對(duì)簡(jiǎn)短的負(fù)面清單真正體現(xiàn)。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，開放是相互的。制定負(fù)面清單、與美國交換負(fù)面清單，雙方都要尊重對(duì)方重要利益訴求，而不應(yīng)是單方面由美方對(duì)中方負(fù)面清單出價(jià)進(jìn)行擠壓。中方的高水平開放也同樣要求美方的高水平開放，我們應(yīng)要求美方對(duì)中國已完全按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則自主經(jīng)營(yíng)的國有及國有控股企業(yè)在美投資享有與其他國家企業(yè)同等待遇;又如，美國對(duì)外資銀行設(shè)營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)在法律上限制很少，但其監(jiān)管部門以“審慎管理”原則，使中國建行、工商行等在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)5～8年得不到批準(zhǔn)。而2008年爆發(fā)金融危機(jī)的重要原因之一，恰恰是因?yàn)槊绹鹑跈C(jī)構(gòu)唯利是圖，缺乏內(nèi)部約束機(jī)制，美國監(jiān)管當(dāng)局嚴(yán)重缺位。又如，2014年度，中國安邦保險(xiǎn)公司擬收購紐約華爾道夫飯店，美政府以該飯店時(shí)有美國政要入住為由，啟動(dòng)了國家安全審查，在中國投資者承諾管理人員等不是華人前提下才獲批準(zhǔn)。

2.明確并堅(jiān)守中方談判底線

底線是維護(hù)中國核心利益的重要保障。中方確定底線后，應(yīng)堅(jiān)守，拒絕美方試圖突破中方底線的談判條件。一是確定核心產(chǎn)業(yè)范圍。負(fù)面清單核心產(chǎn)業(yè)應(yīng)有明確的界定，且數(shù)量不宜過多。在負(fù)面清單中僅對(duì)與國家產(chǎn)業(yè)升級(jí)和產(chǎn)業(yè)安全有重要意義的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)設(shè)定限制性措施。這類戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的發(fā)展確需一定時(shí)期的市場(chǎng)保護(hù)措施，而非加強(qiáng)外部競(jìng)爭(zhēng)。在制造業(yè)領(lǐng)域，主要是先進(jìn)制造業(yè)，例如先進(jìn)軌道交通運(yùn)輸設(shè)備、重要海洋工程裝備 (含模塊)的制造、民用衛(wèi)星有效載荷制造、核電站等。在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，核心產(chǎn)業(yè)應(yīng)包括國有商業(yè)銀行、壽險(xiǎn)、證券、國內(nèi)航空、電信等。二是守住國家安全底線，堅(jiān)決維護(hù)國家核心和重大利益。以人民安全為宗旨，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會(huì)安全為保障。根據(jù)全面構(gòu)建集國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、科技安全、信息安全、資源安全、核安全等為一體的國家安全體系的基本要求，負(fù)面清單談判中凡涉及國家安全的領(lǐng)域應(yīng)視為中方的談判底線，包括國防安全、糧食安全、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、重要文化、重要信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)以及重大裝備制造等領(lǐng)域。

3.切實(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)涉及意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域和對(duì)國內(nèi)尚不存在的未來產(chǎn)業(yè)開放投資要切實(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)。如對(duì)新聞出版、教育、廣播電視等可要求實(shí)際管理者為中國國籍人士、或有明確股比限制、或禁入。各國一般都保留對(duì)本國尚未出現(xiàn)產(chǎn)業(yè)制定不符措施權(quán)利，包括未來可以實(shí)行新限制性措施的部門和領(lǐng)域，而不論目前不符措施是否存在于這些部門和領(lǐng)域。對(duì)未來產(chǎn)業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)防范可采用“控股”方式。包括中方投資者在外商投資未來產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目中比例之和為51%及以上，或中方投資者在外商投資未來產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目中比例之和大于任何一方外國投資者投資比例。以上兩種情形實(shí)際控制人為中方。

經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，中國已建立了外商并購國內(nèi)企業(yè)安全審查制度及相應(yīng)工作機(jī)制，要及時(shí)完善。要點(diǎn)包括:一是將安全審查對(duì)象由并購?fù)顿Y拓展至新建投資。二是將重要文化、重要信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)納入審查范圍。三是為防止外國投資者通過協(xié)議控制、代持、再投資、境外交易等方式規(guī)避安全審查，對(duì)實(shí)際控制人進(jìn)行審查。四是外商投資對(duì)國家文化安全與公共道德的影響、對(duì)國家網(wǎng)絡(luò)安全的影響以及公共秩序、金融審慎等也要納入。

(二)談判策略

1.抓住發(fā)展戰(zhàn)略機(jī)遇期

以準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單為基礎(chǔ)與美國進(jìn)行實(shí)質(zhì)性BIT談判，是中央為把握住中國發(fā)展戰(zhàn)略機(jī)遇期，以提高開放水平促改革促發(fā)展的戰(zhàn)略舉措。因此，我們必須堅(jiān)持加快深化以經(jīng)濟(jì)體制改革為核心的全面改革、加快構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的決心不動(dòng)搖。開放可能有風(fēng)險(xiǎn)，但開放會(huì)加速改革，而加速改革、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)健康發(fā)展的收益遠(yuǎn)大于風(fēng)險(xiǎn)。特別應(yīng)提出的是，以習(xí)近平為總書記的黨中央做出的“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局以及所提出的“一帶一路”戰(zhàn)略等，使中國更有效地牢牢把握住了開放與發(fā)展的主動(dòng)權(quán)。英國、德國、法國、意大利、盧森堡等歐洲國家頂住美國壓力、宣布申請(qǐng)成為亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行創(chuàng)始成員國。顯示了中國堅(jiān)持合作共贏原則得到越來越多國家的認(rèn)同，并使美國內(nèi)部對(duì)其過去所采取的方針的進(jìn)行反思。這對(duì)我國有效開展與美談判BIT負(fù)面清單提供了有益借鑒、創(chuàng)造了有利條件。

2.“90%國內(nèi)談判”策略

負(fù)面清單談判涉及國內(nèi)哪些領(lǐng)域要進(jìn)一步開放，哪些領(lǐng)域要有序開放，哪些領(lǐng)域要加速開放，哪些領(lǐng)域要完全開放。各部門對(duì)于中國負(fù)面清單出價(jià)及底線形成一致意見十分重要。中美BIT負(fù)面清單談判伊始，中方成立了由十幾個(gè)部委分管副部長(zhǎng)組成的談判協(xié)調(diào)委員會(huì)，其主要職能就是進(jìn)行部門協(xié)調(diào)。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，一個(gè)對(duì)外出價(jià)談判90%是國內(nèi)談判。因承擔(dān)管理內(nèi)容和責(zé)任不同，相關(guān)行業(yè)管理部門在擴(kuò)大開放方面有時(shí)采取較為謹(jǐn)慎態(tài)度，相關(guān)管理部門出于行業(yè)管理要求而提出一些保留意見是可以理解的，對(duì)外談判關(guān)鍵在于做好國內(nèi)工作?；疽笫牵瑢?duì)涉及開放的領(lǐng)域，牽頭部門要充分聽取主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)及骨干企業(yè)乃至中小企業(yè)的意見，對(duì)涉及具體難點(diǎn)問題要共同深入分析利弊，研究提出趨利避害的解決方案或方案組合;同時(shí)，對(duì)相關(guān)行業(yè)、企業(yè)關(guān)注的消除美國對(duì)我企業(yè)投資不合理障礙，共同研究提出有針對(duì)性和法理說服力的要價(jià)方案，或提出與美方利益交換的解決方案。必要時(shí)，可請(qǐng)第三方開展評(píng)估。國內(nèi)的深入研究、達(dá)成共識(shí)，提出有理有力談判總體方案及細(xì)化分行業(yè)、分專門問題訴求或防御方案，練好內(nèi)功、協(xié)調(diào)對(duì)外。

3.避免僵局

美方提出的2012年負(fù)面清單版本使人感到美方調(diào)整空間有限。目前中方對(duì)美方要價(jià)也停留在對(duì)美2012年版文本認(rèn)識(shí)上。其實(shí)，文本背后也存在美方各種力量的角力，要重視對(duì)美方要價(jià)及決策過程分析。中方在談判中應(yīng)堅(jiān)持避免陷入僵局策略，注意對(duì)每一輪談判擬取得的成果提出有限目標(biāo)、留有余地，不求“畢其功于一役”。要根據(jù)談判情況具體分析美國國會(huì)和行政當(dāng)局及不同部門的立場(chǎng)，特別是企業(yè)界的深層考慮及其出于“利益交換”而有所調(diào)整的靈活性。要以創(chuàng)新思維的方式來確保負(fù)面清單談判在反復(fù)商談、交換中克服困難、減少分歧。每輪談判后都要抓緊總結(jié)，完善下一輪談判方案，從而保證談判順利進(jìn)行和最終成功。

4.守住國家底線，放開競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)業(yè)

首先是守住國家安全底線的定位，然后是其余放開的大膽決策。要注意世界貿(mào)易組織 (WTO)對(duì)外資準(zhǔn)入限制僅在涉及“國家安全”情況下才可“例外”。對(duì)于我們內(nèi)部研究明確的若干特定產(chǎn)業(yè)、項(xiàng)目在擴(kuò)大開放形勢(shì)下會(huì)危及產(chǎn)業(yè)安全或經(jīng)濟(jì)安全，在表述上一定要使其與國家安全緊密關(guān)聯(lián)。應(yīng)借鑒美國外資安全審查慣用辦法，即雖然某項(xiàng)中國企業(yè)投資并不實(shí)質(zhì)影響美國國家安全，但美方硬將其列為“國家安全”類。中國保險(xiǎn)公司并購紐約華爾道夫飯店、中海油并購加拿大尼克森石油公司在美墨西哥灣海油資產(chǎn)、三一重工在美并購公司進(jìn)行風(fēng)電開發(fā)，均被美方以涉及國家安全予以否決或滿足其十分苛刻條件后方予有條件批準(zhǔn)。中方可認(rèn)真借鑒，“以其人之道還治其人之身”。已有較充分競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)業(yè)，如一般制造業(yè)、一般基礎(chǔ)設(shè)施、快遞、電子商務(wù)、商業(yè)等可加大開放力度。

5.分層次擬定服務(wù)業(yè)條款

服務(wù)業(yè)是中國進(jìn)一步對(duì)外開放重點(diǎn)，也是負(fù)面清單談判的核心領(lǐng)域。中國服務(wù)業(yè)開放應(yīng)區(qū)別不同層面分類納入負(fù)面清單。一是對(duì)于與國際先進(jìn)水平差距不大，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)比較充分的領(lǐng)域，應(yīng)作為重點(diǎn)開放領(lǐng)域盡量減少限制性措施。主要包括旅游、軟件、研發(fā)設(shè)計(jì)、工程服務(wù)、公路貨運(yùn)等。二是對(duì)于基本達(dá)到充分競(jìng)爭(zhēng)，但市場(chǎng)開放程度不高，政策法規(guī)限制較多，但對(duì)外開放風(fēng)險(xiǎn)比較小的領(lǐng)域，應(yīng)作為積極擴(kuò)大開放領(lǐng)域，僅保留部分必要限制性措施。主要包括育幼養(yǎng)老、會(huì)計(jì)審計(jì)、建筑設(shè)計(jì)等。三是對(duì)于遠(yuǎn)未達(dá)到充分競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)開放程度低，政策法規(guī)限制多，對(duì)外開放風(fēng)險(xiǎn)復(fù)雜的領(lǐng)域，應(yīng)作為慎重開放領(lǐng)域，將現(xiàn)有限制措施盡量納入負(fù)面清單。主要包括金融、電信、國內(nèi)航空、文化、教育等。

五、政策建議

第一，建議全國人大在2016年內(nèi)完成“國家安全法”立法工作，以便與負(fù)面清單模式配套的國家安全審查制度有法可依。

第二，全國人大根據(jù)“立法法”爭(zhēng)取在2016年內(nèi)研究制定關(guān)于產(chǎn)業(yè) (行業(yè))對(duì)外開放法律的立法工作，以便負(fù)面清單對(duì)外開放的產(chǎn)業(yè) (行業(yè))領(lǐng)域有法可依。

第三，在談判過程中根據(jù)中國改革開放進(jìn)程和談判具體情況，研究一些敏感領(lǐng)域有序開放舉措，在上海、廣東、天津和福建四個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)進(jìn)行壓力測(cè)試，以及對(duì)港澳臺(tái)投資者先行先試。

第四，對(duì)于美國提出的公平競(jìng)爭(zhēng)、提高透明度、加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、允許外資參與標(biāo)準(zhǔn)制定等，正是中國需要改革的地方，中國可用對(duì)自己的約束換取對(duì)美國的約束。如美國安全審查程序不透明、投資保護(hù)主義規(guī)則層出不窮、對(duì)中國高技術(shù)產(chǎn)品出口限制越來越嚴(yán)等問題。給各類企業(yè)提供公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，對(duì)美國企業(yè)有利，但可能獲益最大是中國企業(yè)。建議允許外資參與國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)制定，掌握標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)的實(shí)際還是中國機(jī)構(gòu)。中國可同樣要求美國對(duì)各類所有制企業(yè)以非歧視性原則提供公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，包括對(duì)中國國有企業(yè)等適用非歧視性原則。

第五，制訂專門外商投資管理法和加強(qiáng)事中事后監(jiān)管。為保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期，外資三法修改項(xiàng)目已列入全國人大常委會(huì)《立法規(guī)劃》中。國家要對(duì)在外國投資準(zhǔn)入及進(jìn)入后運(yùn)營(yíng)用統(tǒng)一的專門法規(guī)并輔之以必要行政手段加強(qiáng)管理。同時(shí)，要根據(jù)國民待遇原則，通過依據(jù)《公司法》《合同法》《環(huán)保法》《勞工權(quán)益保護(hù)法》《反壟斷法》及相關(guān)稅收法規(guī)等，嚴(yán)格公平執(zhí)法，加強(qiáng)對(duì)外商投資企業(yè)監(jiān)督，確保國內(nèi)市場(chǎng)有序運(yùn)行。

1.韓國大使館:《韓美自貿(mào)協(xié)定》(第十一章“投資”和第十三章“金融服務(wù)”)。

2.黃鵬、梅盛軍:《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單制定與中美BIT談判聯(lián)動(dòng)性研究》，《國際商務(wù)研究》2014年第3期。

3.陶立峰:《國際投資規(guī)則視閾下的負(fù)面清單法律定位》，《上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期。

4.郭曉合、陳雯詩:《上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單與國際BIT談判接軌研究》，《經(jīng)濟(jì)體制改革》2015年第4期。

5.郝潔:《中美BIT負(fù)面清單談判的核心問題、美方關(guān)注及對(duì)策》，《國際貿(mào)易》2015年第7期。

責(zé)任編輯:沈家文、杜振華

李羅莎，中國國際經(jīng)濟(jì)交流中心研究員。