國家外匯管理局江西省分局經(jīng)常項(xiàng)目管理處課題組

作為外匯管理一項(xiàng)基本內(nèi)容的個人外匯管理，其基本的執(zhí)法依據(jù)是2006年中國人民銀行頒布的《個人外匯管理辦法》（中國人民銀行令〔2006〕第3號，以下簡稱“《辦法》”）和2007年《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)〈個人外匯管理辦法實(shí)施細(xì)則〉的通知》（匯發(fā)〔2007〕1 號，以下簡稱“《細(xì)則》”）。 《辦法》作為部門規(guī)章，相對外匯管理而言，已屬于層級較高的法律。在此后數(shù)年中，迄今為止，國家外匯管理部門陸續(xù)出臺了部分規(guī)范性文件，作為個人外匯管理執(zhí)法依據(jù)的補(bǔ)充和完善。應(yīng)該說，個人外匯管理一整套或一系列法律法規(guī)構(gòu)成的制度框架，在前一階段特定的歷史時期內(nèi)，為個人外匯管理起到了很好的法律支撐，也為促進(jìn)個人外匯范疇國際收支平衡發(fā)揮了積極作用。

隨著時間的推移，《辦法》、《細(xì)則》等一系列個人外匯管理法律法規(guī)在實(shí)踐中也逐漸顯現(xiàn)出其自身的不足和缺陷，改進(jìn)個人外匯管理十分必要且勢在必行。

一、現(xiàn)行個人外匯管理政策法規(guī)的法律缺陷

（一）剛性約束有可能侵害民事主體權(quán)益

按照《辦法》及《細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，總體框架設(shè)計(jì)一是“按交易主體區(qū)分境內(nèi)個人和境外個人”進(jìn)行管理；二是“按交易性質(zhì)區(qū)分經(jīng)常項(xiàng)目和資本項(xiàng)目”。無論境內(nèi)個人還是境外個人，其在進(jìn)行個人外匯收支或者外匯經(jīng)營活動時均受到一定限制。從某種意義上說，這是國家經(jīng)濟(jì)法律部門有權(quán)作出的安排。在此，我們覺得有必要引進(jìn)法律部門或部門法的概念。法律部門，又稱為部門法，是運(yùn)用特殊調(diào)整方法調(diào)整一定種類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在現(xiàn)行法律規(guī)范中，由于調(diào)整的社會關(guān)系及其調(diào)整方法不同，可分為不同的法律部門，凡調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，就構(gòu)成一個獨(dú)立的法律部門。我國的法律體系大體上分這幾個門類：憲法及憲法相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法這七個主要的法律部門。從法律地位上說，上述法律部門在制定法律時的地位是平等的，不分先后的。問題是，作為民商法部門與經(jīng)濟(jì)法部門，抑或是其他法律部門，在制定法律時應(yīng)充分考慮特定的時代背景和個體特征，其所制定的法律應(yīng)該相互協(xié)調(diào)、彼此尊重、并行不悖。亦即是無論孰高孰低、誰大誰小。首先，一個法律體系的所有部門法是統(tǒng)一的，各個部門法之間是協(xié)調(diào)的。其次，各個部門法又是相對獨(dú)立的，因?yàn)樗鼈兏髯运{(diào)整的社會關(guān)系不同，每一個法律部門都調(diào)整一定的社會現(xiàn)象所反映的社會關(guān)系。如民法調(diào)整平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系；刑法調(diào)整國家社會的統(tǒng)治秩序和社會規(guī)范與犯罪行為之間的社會關(guān)系；商法調(diào)整的是市場經(jīng)濟(jì)下商主體和商行為之間的關(guān)系；民事訴訟法是調(diào)整民事訴訟活動和民事訴訟關(guān)系的法律規(guī)范。調(diào)整勞動關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成勞動法部門；調(diào)整婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成婚姻法律部門等等。第三，法律部門是基本確定的，又是不斷變化的，在一法律部門確定后，會持續(xù)保持相對一段時間，同時隨著社會的發(fā)展，法律部門間也可能出現(xiàn)融合或分立的現(xiàn)象。第四，法律部門是主客觀的統(tǒng)一，法律部門的劃分是人根據(jù)一定的客觀事實(shí)將法律以主觀的形式加以區(qū)分的。問題就個人外匯管理而言，因其涉事主體是個人，我們認(rèn)為應(yīng)適當(dāng)較多考慮或兼顧民商法部門的因素，為市場交易主體也是被監(jiān)管主體創(chuàng)造更為寬松的環(huán)境和范圍。但就現(xiàn)有的個人外匯管理法律看，顯然有違背法律原則的嫌疑。具體說，對購結(jié)匯、收付匯均有一定程度或金額的限制或致其交易機(jī)會成本較高；對外幣現(xiàn)鈔管理的相關(guān)規(guī)定嚴(yán)格甚至苛刻；對個人間外匯劃轉(zhuǎn)的限制更是只允許三種情形（即父母、子女及配偶，本人間除外）；對個人境內(nèi)外外匯投資理財(cái)同樣設(shè)計(jì)有高門檻；對個人在境內(nèi)外開展民間外匯借貸未予放開等等。

（二）主體定義與國際通行定義不盡吻合

《辦法》及《細(xì)則》頒布施行后的2008年，新修訂的 《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令532號，以下簡稱“《條例》”）頒布施行，其中第四條規(guī)定：“境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個人的外匯收支或者外匯經(jīng)營活動，以及境外機(jī)構(gòu)、境外個人在境內(nèi)的外匯收支或者外匯經(jīng)營活動，適用本條例?！痹摋l明確了境內(nèi)個人及境外個人的外匯收支或者外匯經(jīng)營活動的范圍。而第五十二條對“境內(nèi)個人”定義如下：是指中國公民和在中華人民共和國境內(nèi)連續(xù)居住滿1年的外國人，外國駐華外交人員和國際組織駐華代表除外。按照排除法，境內(nèi)個人以外的人群屬于境外個人。而根據(jù) 《國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)辦法》（1995年8月30日國務(wù)院批準(zhǔn)，1995年9月14日中國人民銀行發(fā)布。根據(jù)2013年11月9日《國務(wù)院關(guān)于修改〈國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)辦法〉的決定》修訂）的規(guī)定，境內(nèi)居民通過境內(nèi)銀行與境內(nèi)非居民發(fā)生的所有外匯及人民幣收付款均屬國際收支統(tǒng)計(jì)間接申報(bào)范圍。問題是，《辦法》第三十七條對境內(nèi)個人及境外個人的定義為：“境內(nèi)個人”是指持有中華人民共和國居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民?！熬惩鈧€人”是指持護(hù)照、港澳居民來往內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證的外國公民（包括無國籍人）以及港澳臺同胞。如是，則在申報(bào)主體或交易主體的定義上出現(xiàn)了不同提法。雖事實(shí)上，按照國際收支統(tǒng)計(jì)的慣例，其申報(bào)也是根據(jù)個人的身份證明等原始資料進(jìn)行身份辨別及確定的，但無論如何，都將使國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)數(shù)據(jù)出現(xiàn)失真現(xiàn)象，也給監(jiān)測分析帶來一定困難和阻礙。

（三）特別性規(guī)定與一般性規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)不一

2008年新《條例》出臺，沿用國際慣例及確定國家主權(quán)貨幣的基本精神，第十八條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)禁止外幣流通，并不得以外幣計(jì)價結(jié)算，但國家另有規(guī)定的除外?！毕噍^于之前的舊《條例》，增加了“國家另有規(guī)定的除外”這一條款，已然是立法的進(jìn)步與開明。事實(shí)也是如此，僅從個人外匯管理相關(guān)法律法規(guī)看，允許外匯在境內(nèi)計(jì)價結(jié)算的法定情形較之前顯著增加或者明確其受到法律保護(hù)，具體包括境內(nèi)個人對外貿(mào)易經(jīng)營過程中的代理進(jìn)出口項(xiàng)下的外匯境內(nèi)劃轉(zhuǎn)、境內(nèi)個人投資購買B股、境內(nèi)個人向境內(nèi)經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營保險外匯業(yè)務(wù)的保險機(jī)構(gòu)支付外匯保費(fèi)、境內(nèi)個人以自有外匯小額抵押人民幣貸款等。這些制度設(shè)計(jì)我們姑且都可歸結(jié)為國家的另行規(guī)定，亦可理解為按照法律精神中的特別規(guī)定或者說是特別法，更可概括為符合特別法優(yōu)于一般法的法理。問題是，基于我們國家長期以來“法律規(guī)定可以做的才能做，未明確可以做的均不能做”的立法理念及思路，許許多多看似合情的行為均被視為不合法。換句話說，即是許多涉及境內(nèi)外個人的外匯收支行為或者外匯經(jīng)營活動均受到不同程度的限制甚至禁止，也即是特別性規(guī)定與一般性規(guī)定在立法上存在尺度不一、寬嚴(yán)不一或者說尚無明確標(biāo)準(zhǔn)的情形。例如，按照《中華人民共和國繼承法》的相關(guān)規(guī)定，法定繼承中遺產(chǎn)按照下列順序繼承，第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。僅以第二順序位的兄弟姐妹論，有很大可能一筆外匯遺產(chǎn)必須匯至當(dāng)事人兄弟姐妹名下，但現(xiàn)行法規(guī)卻未明確予以認(rèn)可。其他更多可能的遺產(chǎn)繼承情形則不在話下。

（四）個人代辦相關(guān)業(yè)務(wù)存在法律盲區(qū)

根據(jù)《細(xì)則》第三十八條之規(guī)定，“個人委托其直系親屬辦理年度總額內(nèi)的購匯、結(jié)匯，應(yīng)分別提供委托人和受托人的有效身份證件、委托人的授權(quán)書、直系親屬關(guān)系證明”。而根據(jù)民事法的相關(guān)法律原則或者根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的相關(guān)規(guī)定，自然人的民事行為能力包括完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人三種。民事法中的委托又包括委托代理、法定代理和指定代理。我們著重需要強(qiáng)調(diào)的是無民事行為能力人的代理和限制民事行為能力人的代理業(yè)務(wù)辦理，根據(jù)《細(xì)則》則存在明顯法律障礙或盲區(qū)。以留學(xué)為例，隨我國出國（境）留學(xué)人員的低齡化趨勢，不可避免地出現(xiàn)和存在無民事行為能力人的代理和限制民事行為能力人的購付匯問題，如果是無民事行為能力人的法定代理購匯，其要求提交的資料中毫無疑問是不需也不能提供授權(quán)書這一法律文件的；即使是年滿16周歲，因其是否具備“以自己的勞動收入為主要生活來源”也很難簡單判斷，理論上也可以視同限制（無）民事行為能力人，亦不應(yīng)簡單要求其提供委托授權(quán)書。且現(xiàn)行法規(guī)缺少對開立個人外匯賬戶、存取外幣現(xiàn)鈔、匯出匯款等業(yè)務(wù)的代辦規(guī)定，外匯管理部門亦無法指導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)辦理此類代辦業(yè)務(wù)，金融機(jī)構(gòu)往往參照人民幣管理的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（五）部分法規(guī)未落地致其不具可操作性

此問題較為集中地反映在個人資本項(xiàng)目外匯法規(guī)下。

1.境內(nèi)居民外匯抵押貸款?！秶彝鈪R管理局關(guān)于境內(nèi)居民個人以外匯抵押人民幣貸款政策問題的通知》（匯發(fā)[2003]2號）成文于十一年前，其明確，根據(jù)中國人民銀行《個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款辦法》（銀發(fā)[1994]316號）的規(guī)定，儲蓄機(jī)構(gòu)的外匯小額抵押人民幣貸款只對中國境內(nèi)居民個人開辦，且借款人申請此項(xiàng)貸款時應(yīng)當(dāng)持本人的居民身份證明以及本人名下外幣定期儲蓄存款存單，不得用他人的存單作質(zhì)押。問題是關(guān)于“小額”一詞的解釋一直未見諸法規(guī)文件。退一步說，即使明確了金額，問題是萬一發(fā)生信貸資金風(fēng)險需要將外匯結(jié)匯還貸時，如其年度總額超出限額（以5萬美元考慮），是否可以辦理結(jié)匯，亦無任何法規(guī)對此進(jìn)行明確規(guī)定。

2.境內(nèi)個人投資B股。境內(nèi)個人投資B股是政策法規(guī)允許辦理的業(yè)務(wù)，問題是《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人投資者B股投資收益結(jié)匯有關(guān)問題的批復(fù) 》（匯復(fù) [2007]283號，2007年8月28日發(fā)布，2007年8月28日施行）中就個人外匯等事項(xiàng)規(guī)定時明確，一是投資者B股投資收益結(jié)匯，在個人年度結(jié)匯限額以內(nèi)的結(jié)匯的，可以直接在銀行辦理；超過個人年度結(jié)匯限額的，應(yīng)經(jīng)審核后才可以辦理。二是所有申請結(jié)匯的投資收益必須具有真實(shí)的交易背景，應(yīng)要求投資者提供開戶記錄和所有的交易記錄。三是投資者以自有外匯資金投資B股的，其投資本金不得結(jié)匯，收益部分可以結(jié)匯；以人民幣資金購匯投資B股的，投資本金和投資收益均可以結(jié)匯。申請投資本金結(jié)匯的，投資者應(yīng)同時提交購匯水單；無法提供購匯水單的，按照以自有外匯資金投資B股處理。如是看來，其可操作性也幾乎為零。

3.境內(nèi)個人境外間接投資。最新的關(guān)于境內(nèi)個人境外投資的法律法規(guī)是《合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者境外證券投資外匯管理規(guī)定》（國家外匯管理局公告2013年第1號）。在此前的所有規(guī)定中，包括《辦法》及《細(xì)則》，均規(guī)定境內(nèi)個人境外投資一律需要通過合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者（QDII）進(jìn)行。雖如此，但其關(guān)于境內(nèi)個人外匯來源及結(jié)匯的規(guī)定卻暫付闕如。在合格投資者賬戶管理和匯兌管理中提及個人外幣資金與合格投資者之間的劃轉(zhuǎn)，對境內(nèi)個人通過QDII投資購匯和結(jié)匯超過年度總額業(yè)務(wù)未提及如何辦理。

4.個人保險及個人捐贈。該兩項(xiàng)個人外匯管理均因法規(guī)缺席導(dǎo)致實(shí)際操作無法實(shí)現(xiàn)。一是個人保險項(xiàng)下外匯管理法規(guī)缺席?！掇k法》第十八條規(guī)定：“境內(nèi)個人向境內(nèi)保險經(jīng)營機(jī)構(gòu)支付外匯人壽保險項(xiàng)下保費(fèi)，可以購匯或以自有外匯支付。”但未明確向境外保險機(jī)構(gòu)支付人壽保險項(xiàng)下保費(fèi)是否允許。二是國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)機(jī)構(gòu)捐贈外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2009]63號）規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)可接受或向境外營利性機(jī)構(gòu)或境外個人捐贈，但境內(nèi)個人是否可向境外進(jìn)行捐贈未明確，《辦法》第二十條的描述為：“境內(nèi)個人對外捐贈和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移需要購付匯的，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)規(guī)定并經(jīng)外匯局核準(zhǔn)。”但對外捐贈的具體規(guī)定未見諸文字。

二、改進(jìn)個人外匯管理的總體思路及原則

基于以上分析及論述，其中一個關(guān)鍵因素是其業(yè)務(wù)狀況具有一定程度的不確定性，亦即是說與外匯儲備的關(guān)系等尚很難簡單判定其是貢獻(xiàn)度較大抑或是分流了外匯儲備的壓力，加之監(jiān)管過程中出現(xiàn)的捉襟見肘、效率不高的窘境，就此，我們認(rèn)為改進(jìn)個人外匯管理十分必要并有較大空間，其總體思路即是“放開”：即“簡政放權(quán)，減少審批，滿足需求，便利用匯，事后管住”，并可按照相關(guān)法律精神，圍繞以下原則進(jìn)行。

（一）利益保護(hù)的原則

利益保護(hù)，最重要的一點(diǎn)即是根據(jù)法律部門或部門法的關(guān)系，處理好其相互之間的關(guān)系。而就民商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系而言，其理論基礎(chǔ)是堅(jiān)實(shí)且有說服力的。民法的本質(zhì)是市民社會的法，是私法，是“天生的平等派”，也是權(quán)利法。它站在當(dāng)事人平等這一平面上對商品關(guān)系加以保護(hù)，其功能主要是維護(hù)民事主體的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。商法的本質(zhì)功能基本與此相同。以此，應(yīng)考慮盡可能給市場交易主體即個人最大限度的利益保護(hù)，其中必定包括個人外匯收支及外匯經(jīng)營活動。

（二）適度放開的原則

盡可能給予市場交易主體即個人 （包括境內(nèi)個人和境外個人）以極大的保護(hù)亦即是便利，并按照黨的十八屆三中全會確立的“使市場在資源配置中起決定性作用”的精神，在宏觀風(fēng)險可控且保證國際收支基本平衡的前提下，充分保障和維護(hù)個人的基本權(quán)益，加速放開個人外匯管理的步伐，在個人主體涉及外匯收支及外匯經(jīng)營活動過程中，給予個人更多的自由選擇的權(quán)利，具體說可在以下幾方面對個人外匯管理政策予以適度放開，一是放寬個人購付匯、收結(jié)匯管理?？蛇m當(dāng)提高年度總額等值5萬美元的金額限制（且明確不再區(qū)分經(jīng)常項(xiàng)目和資本項(xiàng)目）、對境外個人購匯不再進(jìn)行限制、對境內(nèi)個人對外支付賬戶外匯不再進(jìn)行金額限制。二是放開個人外幣現(xiàn)鈔管理。如需考慮與反洗錢及其他特定領(lǐng)域（如海關(guān)）對現(xiàn)鈔管理政策的協(xié)調(diào)一致，可考慮在較大幅度內(nèi)提高對個人存取外幣現(xiàn)鈔的限額（包括攜帶外幣現(xiàn)鈔出入境），并取消 《攜帶外匯出境許可證》。三是放開個人外匯賬戶管理。基于個人對外貿(mào)易經(jīng)營行為的進(jìn)一步擴(kuò)大及跨境電子商務(wù)等新交易行為的出現(xiàn)和產(chǎn)生，應(yīng)不再區(qū)分個人項(xiàng)下外匯儲蓄賬戶和外匯結(jié)算賬戶（主要指經(jīng)常項(xiàng)目下交易賬戶），但保留資本項(xiàng)下賬戶。四是放開境內(nèi)個人向境外投資管理。在資本項(xiàng)目尚未實(shí)現(xiàn)完全可兌換的情況下，明確包括QDII、B股交易、境內(nèi)個人對外捐贈及財(cái)產(chǎn)向境外轉(zhuǎn)移等有真實(shí)交易背景的購付匯和收結(jié)匯的交易金額或限額。五是放開境外個人境內(nèi)購房管理。參照境內(nèi)居民購房政策，允許境外個人至少可在境內(nèi)購買兩套以上住房。六是放開個人外匯境內(nèi)劃轉(zhuǎn)管理。突破現(xiàn)有的三種特定親屬關(guān)系即直系親屬之間的外匯劃轉(zhuǎn)，在相關(guān)法律框架下（包括 《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系適用法》等），允許其他形式下的個人境內(nèi)外匯劃轉(zhuǎn)，特別是境內(nèi)個人與境外個人在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的外匯劃轉(zhuǎn)金額限制。七是放開境內(nèi)民間外匯借貸管理。按照“法無明文禁止則可為”的原則，允許境內(nèi)民間外匯借貸行為，并結(jié)合境內(nèi)居民個人小額抵押人民幣貸款，明確其借貸規(guī)模和結(jié)匯金額。八是放開境內(nèi)外幣計(jì)價結(jié)算管理。在法律的既有規(guī)定下，擴(kuò)大其他形式下的外幣計(jì)價結(jié)算行為，包括前述的遺產(chǎn)繼承、民間借貸等。如是，也是給監(jiān)管部門松綁，使監(jiān)管更有效率也更為輕松自如。

（三）監(jiān)管有效的原則

所謂監(jiān)管有效，主要是指在放開個人外匯管理的情形下，應(yīng)隨之改進(jìn)個人外匯監(jiān)管，且行之有效并使之效率最大化。我們所說的放開監(jiān)管并非一味放開而忽略監(jiān)管或出現(xiàn)監(jiān)管真空，甚至于導(dǎo)致監(jiān)管失控。而要做到監(jiān)管有效，其必備的前提條件：一是循序漸進(jìn)。所謂循序漸進(jìn)可按照下述步驟進(jìn)行，明確的宏觀戰(zhàn)略、清晰的放開計(jì)劃、分布的部署實(shí)施、有序的層層推進(jìn)。二是交易規(guī)范。放開同樣不能也不允許隨心所欲、不管不顧，作為交易主體的個人（無論境內(nèi)個人或境外個人），抑或是作為交易中介的銀行及相關(guān)金融機(jī)構(gòu)均應(yīng)嚴(yán)格按照法律法規(guī)的要求開展或從事交易活動或提供交易支持。三是手段創(chuàng)新。作為監(jiān)管當(dāng)局的外匯管理部門面對新的形勢和新的政策，理應(yīng)在監(jiān)管方式和監(jiān)管手段中有所創(chuàng)新和有所突破。就現(xiàn)有的“個人結(jié)售匯”系統(tǒng)顯然不能滿足未來監(jiān)管的需要，甚至在當(dāng)前的情況，也還存在許許多多缺陷和不足，如對外幣現(xiàn)鈔的監(jiān)管，如對跨行（跨網(wǎng)點(diǎn)）分拆結(jié)售匯和購付匯的監(jiān)管等等均存在漏洞。但回過頭說，監(jiān)管者和被監(jiān)管者永遠(yuǎn)存在博弈現(xiàn)象，我們并不指望監(jiān)管有效能一蹴而就或一勞永逸。如前所述，我們所倡導(dǎo)的個人外匯管理是一種導(dǎo)向和一種趨勢，并不期待放開以后的個人外匯管理即刻便成為一方晴空和一片凈土。我們不妨在管理放開以后予以密切觀察和關(guān)注，并根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第十一條“國際收支出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)嚴(yán)重失衡，以及國民經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)嚴(yán)重危機(jī)時，國家可以對國際收支采取必要的保障、控制等措施”之規(guī)定，適時對管理思路和政策進(jìn)行再調(diào)整。

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