金寧茹

摘要：法的可訴性是法所必備的基本屬性。經(jīng)濟法的可訴性是保護經(jīng)濟法主體權益的最后一道屏障，但無論是宏觀調(diào)控行為的可訴性，還是市場規(guī)制行為的可訴性，均不強。市場規(guī)制行為都是具體的執(zhí)行行為，因此都應當是可訴的。然而宏觀調(diào)控行為分為決策行為和執(zhí)行行為，其中決策行為因為抽象性而天然不具有可訴性，但是具體的執(zhí)行行為仍應當具備可訴性。要增強經(jīng)濟法的可訴性需要完善經(jīng)濟訴訟、經(jīng)濟法責任和經(jīng)濟公益訴訟這三個方面。

關鍵詞：經(jīng)濟法；可訴性；宏觀調(diào)控行為；經(jīng)濟訴訟

中圖分類號： D922.29文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）01005105

司法作為最后的救濟手段，自然是因為法律具有可訴性。我國經(jīng)濟法的可訴性不強，是與我國司法現(xiàn)狀和法律文化有關。但是經(jīng)濟法主體的權益能否得到救濟，則與經(jīng)濟法的可訴性問題直接相關。因此有必要深入研究經(jīng)濟法的可訴性問題。

一、經(jīng)濟法可訴性研究的必要性分析

經(jīng)濟法的可訴性問題，實際上是指對于經(jīng)濟法主體行為的不滿可否向法定機構傾訴（如提起訴愿或起訴），以使法益獲得保障的問題[1]135?？稍V性是現(xiàn)代法律的基本特性之一。形象地講，可訴性就是將“紙面上的法”置換為“運行中的法” [2]。

“經(jīng)濟法作為現(xiàn)代法，與傳統(tǒng)法律部門的一個重要不同點，在于不可訴的規(guī)范較多?！盵3]經(jīng)濟法是較為獨立的法，在具體適用的過程中，必然會引起權利（1）的沖突，而訴諸司法救濟就會引起法的可訴性問題。對經(jīng)濟法的可訴性問題進行研究，不僅有利于人們加深對經(jīng)濟法現(xiàn)象的認識，還有利于完善經(jīng)濟法學理論和實踐。

（一）現(xiàn)實原因

1.大量存在的經(jīng)濟法沖突

把宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為所產(chǎn)生的糾紛歸咎于經(jīng)濟法沖突是一種共識。隨著社會經(jīng)濟生活的日益豐富，產(chǎn)生了大量的經(jīng)濟法沖突。如社會生活中已經(jīng)普遍存在的各式各樣的壟斷、不正當競爭、國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染等損害國家和社會利益的行為。

2.大量具有經(jīng)濟法性質(zhì)的法律法規(guī)的誕生和實施

我國在構建社會主義市場經(jīng)濟的過程中，頒布了如《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《中國人民銀行法》、《預算法》等一大批具有經(jīng)濟法性質(zhì)的法律法規(guī)。這些法律法規(guī)的頒布是為了規(guī)制市場秩序、規(guī)范國家投資經(jīng)營和保障國家宏觀調(diào)控，是典型的國家干預市場行為，因此在具體適用中必然會對司法救濟提出特殊要求。研究經(jīng)濟法的可訴性正是對這種要求的回應。

3.經(jīng)濟法司法程序機制的缺失

自從2000年最高人民法院撤消經(jīng)濟審判庭以后，在審判實踐中確實造成一部分經(jīng)濟法糾紛無法訴諸司法的尷尬局面?，F(xiàn)行的三大訴訟制度難以完全有效地解決社會經(jīng)濟生活中復雜多樣的經(jīng)濟法沖突。

（二）理論原因

“有權利則必有救濟?！?經(jīng)濟法的可訴性是一種應然屬性，并不是對經(jīng)濟法糾紛解決方式實然狀態(tài)的描述[4]133。研究經(jīng)濟法的可訴性，除了追求經(jīng)濟法理論體系的完整性外，更重要的是使經(jīng)濟法在實踐中具有更好的可操作性。

二、經(jīng)濟法的可訴性現(xiàn)狀及存在的問題

（一）經(jīng)濟法的可訴性現(xiàn)狀

改革開放以來，大量頒布的具有經(jīng)濟法性質(zhì)的法律法規(guī)賦予了當事人明確的權利義務，但很少有關于權利行使的程序性規(guī)定。簡而言之，這些法律法規(guī)盡管詳實地規(guī)定了權利義務，但缺少與之配套的救濟規(guī)制，現(xiàn)有法規(guī)不是缺少訴權的規(guī)定，就是限制訴權的行使。

（二）經(jīng)濟法可訴性存在的問題

1.經(jīng)濟法權利的司法救濟缺失

暫且不探討宏觀調(diào)控行為的可訴性問題。在市場規(guī)制法領域，如我國《反壟斷法》對實施行政性壟斷的機關或組織的責任追究由上級機關責令改正，而對于主管人員和直接責任人員則給予內(nèi)部行政處分（2）?？梢?，對于行政性壟斷，我國目前的法律沒有賦予受害方的起訴權。所以，即便在市場規(guī)制法部分，可訴性問題也沒有得到完全解決。

2.經(jīng)濟法違法行為的司法審查局限

當前，我國主要依靠民事訴訟程序和行政調(diào)處手段來解決經(jīng)濟法糾紛。無論是《民事訴訟法》、《行政復議法》，還是《行政訴訟法》等，在受案范圍和當事人適格的問題上都存在一定的局限性。反觀美國的反托拉斯訴訟，原告除了受托拉斯行為侵害的競爭者、消費者，有時還包括政府[5]。

3.經(jīng)濟法違法行為的司法介入不充分

司法對經(jīng)濟法違法行為介入不充分，主要有兩個原因：

第一，法律規(guī)定或法院認為的經(jīng)濟法糾紛不可訴。法律規(guī)定不能訴的情況有兩類：一是某些經(jīng)濟法糾紛不適合審判；二是某些經(jīng)濟法糾紛屬于行政機關的裁量范圍?；谒痉ㄅc行政各自獨立，司法機關無權介入，也不會介入。法院認為自己不應當受理，乃是基于法院在長期的實踐中養(yǎng)成的“自我克制”的品格 [4]133。

第二，當事人不愿對經(jīng)濟糾紛起訴。通常情況下，在當事人認為訴訟收益大于訴訟成本，或者訴訟成本在可以接受的范圍內(nèi)，才會選擇去起訴。經(jīng)濟法糾紛往往涉及公共利益，可能存在多個受害人，某一受害人起訴維權后，其他未起訴的受害人也獲益，產(chǎn)生了正外部性，誘發(fā)了“搭便車”心理，即每個都坐等他人維權，認為自己不作為也能獲益 [4]134。也即所謂的“三個和尚沒水喝”。

4.經(jīng)濟法程序機制缺失

近年來最高人民法院的審判體制改革，凸顯了經(jīng)濟法糾紛不可訴的窘境，使得越來越多的人認識到實體經(jīng)濟法缺乏充分的程序保障機制。經(jīng)濟法的程序機制，除了在立法程序上存在經(jīng)濟法立法體制的失范和在執(zhí)法程序上存在行政執(zhí)法的偏私與恣意之外，其缺失更突出地體現(xiàn)在司法程序的制度構建上的盲區(qū)[6]。

三、宏觀調(diào)控行為的可訴性探討

經(jīng)濟法包括宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法。經(jīng)濟法的可訴性問題在不同的領域有不同的體現(xiàn)。通常情況下，在市場規(guī)制法部分，經(jīng)濟法的可訴性問題并不凸顯，但是對于宏觀調(diào)控法的可訴性卻存在分歧（3）。endprint

（一）宏觀調(diào)控行為的性質(zhì)

對于宏觀調(diào)控行為性質(zhì)認定是存在分歧的，其究竟是單一的決策行為，還是兼有決策行為和執(zhí)行行為，大體上有兩種不同的觀點。

1.宏觀調(diào)控行為只是決策行為

有學者認為，宏觀調(diào)控權是一種決策權，不包括執(zhí)行權[7]64，并通過對計劃、金融和財政這三大手段具體運作的分析，來闡述宏觀調(diào)控決策行為的屬性，否認宏觀調(diào)控具有執(zhí)行行為的屬性。所以宏觀調(diào)控權是一種決策權，不包括執(zhí)行權。宏觀調(diào)控的執(zhí)行是宏觀調(diào)控權的四種效力——公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力的組成部分之一，可以是行政行為，可以是民事行為，也可以是事實行為。相應地，宏觀調(diào)控行為是一種決策行為，不包括執(zhí)行 [7]65。

2.宏觀調(diào)控行為既有決策行為，也有執(zhí)行行為

在多數(shù)情況下，宏觀調(diào)控行為一般是宏觀調(diào)控主體就某一項宏觀調(diào)控事務對不特定的相對人實施的由不特定多數(shù)人受益和受害的具有宏觀性、概括性的經(jīng)濟管理行為[8]48。另外，宏觀調(diào)控的特點是，國家不僅完全掌握著宏觀經(jīng)濟的決策權，而且還把宏觀經(jīng)濟目標加以層層分解和微觀化，以行政方式直接管理和干預企業(yè)的微觀經(jīng)營活動[9]。因此，宏觀調(diào)控的決策行為和執(zhí)行行為是一體而不能分割的。

至少以上不同的觀點都肯定了宏觀調(diào)控權包括決策權。決策行為類似于“抽象立法”，其對象具有不特定性和廣泛性，其本身不會對相對人的權益產(chǎn)生直接影響。即便是一個“惡”的決策行為，其也不會直接使社會利益受到損害。也“由于在起訴的資格中，損害需具有特定性，因為能夠起訴的損害必須是特定的損害。如果損害的范圍很廣，包括全體公民在內(nèi)，沒有一個人比其他人受到更多的損害，大家在損害面前平等，這是一種不可分化的、抽象的損害。抽象的損害不對任何人產(chǎn)生起訴的資格?！盵10]因此筆者也認為，決策行為肯定不具有可訴性。只有在有權機關具體執(zhí)行該“抽象立法”的過程中引起了特定相對人權利義務的變化，才能通過行政或司法途徑解決，具體的可以是提起行政復議、行政訴訟、民事訴訟，甚至是刑事訴訟。

宏觀調(diào)控權是否包括執(zhí)行權，是爭議的焦點。經(jīng)濟法兼有公法和私法的性質(zhì)，其公法性質(zhì)主要體現(xiàn)在宏觀調(diào)控法部分。國家按照宏觀調(diào)控法干預市場的行為除了進行“抽象立法”外，一些調(diào)控主體也會適時地運用調(diào)控權干預市場活動，這部分的行為類似于“具體行政行為”，能夠?qū)ο鄬θ说臋嗬x務產(chǎn)生直接影響，這部分行為也應當具有可訴性。所以筆者認為，宏觀調(diào)控行為是否具有可訴性不能一概而論，大部分宏觀決策行為是不具有可訴性的，但是對具體的宏觀執(zhí)行行為應該是能夠提起訴訟的。當然，現(xiàn)代社會講究多元化糾紛解決機制，糾紛的解決不應僅依賴司法途徑，這與司法所具有的缺陷性有關，但訴權卻應該是固有而不可剝奪的。

（二）宏觀調(diào)控行為與國家行為

行政訴訟的受案范圍把國防、外交等國家行為排除在外（4）。所以，如果宏觀調(diào)控行為是國家行為的話，自然就會被司法排除在外。而《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條將行政訴訟法中的國家行為解釋為：“國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴和總動員等行為?！敝辽購脑摱x來看，宏觀調(diào)控行為很難被界定為國家行為的一種。那么兩者又存在什么樣的關系？對于這個問題也有不同的觀點：（1）宏觀調(diào)控行為是國家行為。因為國家行為的兩個構成要件，即涉及國家重大公益和具有很強的政治性，這兩點也體現(xiàn)在宏觀調(diào)控行為上。所以，宏觀調(diào)控行為是國家行為 [7]66-67。（2）宏觀調(diào)控行為不是國家行為。宏觀調(diào)控行為不是法律上的“國家行為”，充其量是一種政府行為，準確地說，是一種政府經(jīng)濟行為，當然不屬于《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條規(guī)定和《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第1項規(guī)定的不可訴范疇 [8]49。

如果單純分析國家行為的定義，宏觀調(diào)控行為與國家行為存在差異：（1）主體不同。國家行為的主體是國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等。宏觀調(diào)控行為的主體有國家工商總局、商務部、國資委等，俗稱“3+X”。（2）行為的內(nèi)容不同。一般而言，國家行為是實施有關國防和外交事務的行為、宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴和總動員等行為；宏觀調(diào)控行為則是綜合運用各種方法對國民經(jīng)濟所進行的總體調(diào)節(jié)和控制的行為。當然此二者的差異不限于上述所列的，除此之外，國家行為的政治性必然強于宏觀調(diào)控行為的政治性。宏觀調(diào)控行為除了具有政治性外，經(jīng)濟性和法律性也是其必要的構成要件。

事實上，國家行為遠比上述的定義要復雜許多。因為其“高度政治性”使得各國司法實踐對這個問題都給予了回避。各國的制定法也沒有對國家行為的認定標準作出明確規(guī)定，所以國家行為的定義通常都是被高度概括或具有模糊性。上述兩種觀點存在的前提是，如果宏觀調(diào)控行為是國家行為，則其不具有可訴性；反之，則具有可訴性。國家行為理論還在日臻完善中，其不可訴性是基于擔心司法可能會凌駕于立法或行政之上，于是產(chǎn)生了類似于“回避政治審查原則”。宏觀調(diào)控行為體現(xiàn)了一定的政治立場，所以認為其屬于廣義的國家行為（5）也并無不當。但是可以肯定當時的立法者并沒有把宏觀調(diào)控行為納入國家行為的范疇而享受司法“豁免”的待遇，或者說，他們沒有想到宏觀調(diào)控行為與國家行為還存在一定的關系?，F(xiàn)實中，宏觀調(diào)控行為的可訴性障礙絕不是因為立法認定其是國家行為而導致的。所以筆者認為，宏觀調(diào)控行為是否具有可訴性并非取決于其是否屬于國家行為，而是由具體實施的宏觀調(diào)控行為的性質(zhì)決定的。宏觀調(diào)控行為中的決策行為，不具有可訴性，但是對具體執(zhí)行行為則可以提起訴訟。

四、經(jīng)濟法可訴性的完善

（一）經(jīng)濟訴訟建立有無必要

經(jīng)濟法應當有一部獨立的訴訟法，還是可以有一部以民事訴訟法為基礎的特別訴訟法，又或是完全沒有必要制定獨立的訴訟法或特別訴訟法。對于這些問題，學界存在著熱議。endprint

1.獨立的經(jīng)濟訴訟

此種觀點認為，就是要建立經(jīng)濟訴訟制度以獨立于傳統(tǒng)的三大訴訟。在很早的時候，就有學者探討了經(jīng)濟訴訟問題。他們認為，隨著實踐經(jīng)驗的積累和理論研究的深入，“具有中國特色的獨立的經(jīng)濟訴訟制度將會應運而生?！盵11]這種建立獨立經(jīng)濟訴訟的觀點也得到了發(fā)展[12]。

2.民事訴訟特別程序

自經(jīng)濟審判庭被撤銷后，有關的“經(jīng)濟”審判就被納入到“大民事”和民庭的框架內(nèi)。當前的經(jīng)濟糾紛案件也不是簡單的由民事審判庭來負責，一些獨具特色的金融審判庭的建立就很好地解決了一些經(jīng)濟糾紛。民事案件和經(jīng)濟案件對法官具備的專業(yè)知識有不同方面的要求，其實體法也存在很大的差別。因此，制定民事訴訟特別程序來解決經(jīng)濟糾紛不僅沒有改變傳統(tǒng)的訴訟制度，而且有利于解決經(jīng)濟案件。

3.沒有必要建立經(jīng)濟訴訟法

該種觀點認為，當前的訴訟法足以解決所有的經(jīng)濟案件，所以沒有必要建立經(jīng)濟訴訟。涉及民事糾紛的適用民事訴訟法，行政糾紛則適用行政訴訟法，刑事糾紛適用刑事訴訟法。這是因為經(jīng)濟案件無非是這三種糾紛的結合，或有其一，或有其二，或三者全具。

這三種觀點是當前對經(jīng)濟法程序立法的主要觀點，都具有一定的合理性?，F(xiàn)行的訴訟制度是導致經(jīng)濟法可訴性不強的一個重要原因。因為經(jīng)濟糾紛可能同時產(chǎn)生三種責任，以現(xiàn)行的訴訟制度則需要分別起訴、分別立案，最終可能因為權限交叉而被司法拒之門外。經(jīng)濟生活的復雜性導致傳統(tǒng)的訴訟程序?qū)π鲁霈F(xiàn)的經(jīng)濟糾紛已經(jīng)不敷其用，也許這就需要考慮制定特別的經(jīng)濟法程序制度 [1]136。當然經(jīng)濟法學者還是希望能最終建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度。

（二）設立經(jīng)濟法責任

以部門法屬性為主要標準劃分的“四大責任”（6）至今仍舊占據(jù)主導地位，并深刻影響著我國的司法實踐。那么，經(jīng)濟法責任有無設立的必要？反對者，如李昌麒教授認為，經(jīng)濟法本身沒有獨有的法律責任，而是借用民事責任、行政責任和刑事責任而已[13]。贊成者，如張守文教授認為，經(jīng)濟法責任指經(jīng)濟法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟法規(guī)定的行為而應承擔的法律后果，或者說，是因?qū)嵤┝诉`法行為，侵害了經(jīng)濟法所保護的法益，而應受到經(jīng)濟法的制裁 [1]114。

我國目前經(jīng)濟法的立法內(nèi)容，恰恰是在法律責任方面規(guī)定不足，特別是有關對調(diào)控主體或規(guī)制主體如何追究責任的規(guī)定往往“尚付闕如”，從而使經(jīng)濟法領域存在突出的“可訴性”不強的問題[14]。而且，已經(jīng)存在的法律責任不能完全涵蓋經(jīng)濟違法行為應當承擔的責任。比如，美國的反托拉斯法賦予受侵害的消費者有權提起三倍賠償訴訟，而我國卻沒有類似規(guī)定。況且，民事責任講究的補償原則是不適用于因經(jīng)濟損害引發(fā)的懲罰性賠償?shù)?，而行政罰款也不能彌補受害方的損失，刑事責任的賠償金亦是如此。所以設立經(jīng)濟法責任則勢必會提高經(jīng)濟法的可訴性。

（三）增加經(jīng)濟公益訴訟，同時考量訴訟成本

許多學者認為，公益訴訟是解決經(jīng)濟法可訴性的重要途徑。公益訴訟來源于羅馬法，與私益訴訟相對應。公益訴訟是指除法律另有規(guī)定外，任何組織和個人都可以針對違法侵犯公益的行為向法院提起訴訟，目的則是保護公共利益。

經(jīng)濟公益訴訟以社會公共利益為基點，以公眾的普遍權利及其權益為目標，以社會公眾與國家代表起訴機關為起訴主體，其為傳統(tǒng)訴訟法所排除，但它最符合維護和監(jiān)督之目的，存在其獨立的價值追求[15]。經(jīng)濟公益訴訟對傳統(tǒng)訴訟的突破在于，原告不再局限于必須與糾紛具有利害關系。一般來說，要求原告適格可以避免訴訟資源的浪費；而經(jīng)濟公益訴訟能否存在，就必須考慮與糾紛無利害關系的第三方提起訴訟后，其社會收益能否大于社會成本或損失。當然，成本和收益的計算是較為復雜的過程，如果被起訴的經(jīng)濟違法行為確實具有嚴重的危害性，那么理智告訴我們，經(jīng)濟公益訴訟是必要的。但是也必須將濫訴的成本考慮在內(nèi)，避免司法資源過度浪費。

五、結語

經(jīng)濟訴訟、經(jīng)濟法責任和經(jīng)濟公益訴訟的建立，在完善經(jīng)濟法的可訴性問題上確有裨益。但是除了在程序上為增強經(jīng)濟法的可訴性創(chuàng)造條件外，在實體上也需要明確經(jīng)濟法中的哪些內(nèi)容具有可訴性，尤其要關注那些在性質(zhì)上具有可訴性卻因為程序缺陷而無法訴諸司法解決的具體行為。但是，也不能不加區(qū)分地一概認為所有經(jīng)濟法下的法律行為都具有可訴性。比如宏觀調(diào)控中的決策行為，其不可訴性是由行為本身的固有性質(zhì)所決定的。因此，在完善經(jīng)濟法可訴性的同時，也需要深刻認識各種行為的性質(zhì)；對這些行為進行區(qū)分，對具有可訴性的行為要增強其可訴性，使相關當事人的權益能夠得到司法救濟。

注釋：

（1）在市場規(guī)制法中一般是權利與權利的沖突，在宏觀調(diào)控法中則可能是權力與權利的沖突。

（2）參見《中華人民共和國反壟斷法》第51條。

（3）邢會強曾發(fā)表《宏觀調(diào)控行為的不可訴性探析》一文，論述了宏觀調(diào)控行為的不可訴性；顏運秋和李大偉在《宏觀調(diào)控行為可訴性分析》一文中對宏觀調(diào)控法的不可訴性提出質(zhì)疑。

（4）參見《中華人民共和國行政訴訟法》第12條。

（5）筆者認為我國的國家行為定義狹窄，忽略了一些授權主體行使的具有涉及國家重大公益和高度政治性的行為，比如本文中的宏觀調(diào)控行為。但是能否得到司法豁免的還是僅限于當前立法所明確的“狹義國家行為”。這是因為狹義國家行為的高度政治性，能夠免于司法審查。而政治性稍弱的某些宏觀調(diào)控行為還需嚴格依法實施，接受司法審查。

（6）四大責任：即違憲責任、民事責任、行政責任和刑事責任。

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