武良軍

(海南大學法學院，海南海口，570228)

刑事制定法與習慣法沖突之解決
——論法教義學視野下習慣法的運行邏輯

武良軍

(海南大學法學院，海南?？?，570228)

法教義學的路徑可以緩解當前司法人員面對刑事制定法與習慣法沖突時所面臨的尷尬。法教義學視野下習慣法的運行邏輯主要通過對犯罪成立要件的判斷來實現(xiàn)。習慣法于規(guī)范構(gòu)成要件要素和開放的構(gòu)成要件的認定中具有較大運行空間，但為保證構(gòu)成要件的定型性，在構(gòu)成要件解釋時，其他要素或要件的解釋應(yīng)盡可能排除習慣法的影響。在違法性判斷階段，習慣法的判斷主要是借助社會相當性理論來實現(xiàn)。由于違法的判斷是實質(zhì)的、具體的，故習慣法在此的判斷應(yīng)當結(jié)合具體個案分析。在有責性判斷中，違法性認識盡管于理論上是習慣法出罪的一條路徑，但實際功用很小，更合適的路徑應(yīng)是期待可能性的判斷。然目前對期待可能性之理解過于偏狹，應(yīng)依規(guī)范責任論對這一理論進行適當重構(gòu)。

制定法；習慣法；教義學；構(gòu)成要件；違法性；有責性

一、問題的提出與分析的理路

應(yīng)當說，不論是在我國少數(shù)民族聚居地區(qū)，還是在我國法制發(fā)展相對發(fā)達地區(qū)，習慣法都以不同形式在不同程度上于我國刑事司法實踐中真實存在著。[1](54)由于制定法與習慣法各自賴以存在的文化基礎(chǔ)的巨大差異，對同一行為之評價常有抵牾與沖突。在司法實踐中常有某行為在習慣法上被認為是正當?shù)贫ǚㄕJ為是犯罪的情形，反之，某行為被習慣法認為是“犯罪”而制定法不作評價的情形亦有之。對于后一情形，因依1997年刑法典確立的罪刑法定主義原則，在制定法上沒有規(guī)定為犯罪的行為自不應(yīng)當作為犯罪處理，實踐中也罕有異議。然而，對于前一情形，究竟是要舍習慣法于不顧還是應(yīng)棄制定法于一旁，司法人員時常倍感困惑。讓我們先看下面三則事案。

(一) 案例與問題

[案例1] 地處云南的哈尼族有一習俗，如果幾個小伙子看到長得好的姑娘就會一同上去用手亂摸，在當?shù)乜磥磉@并不是對姑娘的凌辱，反而表示姑娘很受歡迎，俗稱“然民干”習俗。一天，幾個漢族男子在乘車時看到兩個哈尼族小姑娘坐在路邊，便商量好去摸，把這兩個小姑娘弄得亂叫，內(nèi)衣也被扯掉了。該案進入司法程序后，對于行為人是否因習俗不成立犯罪，辯護律師與檢察官存在激烈分歧。[2](323)

[案例2] 家住重慶市某區(qū)長期在工地守夜的丈夫張某發(fā)現(xiàn)，妻子李某與佃租戶中一工程師王某有曖昧關(guān)系，但一直沒有抓住兩人奸情的證據(jù)。后，張某于某夜悄悄溜入家中，將李某與王某捉奸在床。于是，張某提出要王某拿幾十萬來“了事”，否則便不客氣和要報案。經(jīng)過“協(xié)商”，王某答應(yīng)拿出4萬元作為補償。然半年后，王某向警方報案稱被敲詐勒索。后，法院以敲詐勒索罪判處張某有期徒刑3年，緩刑3年。[3]

[案例3] 每當?shù)咎锢锏墓茸訚u漸飽滿成熟之際，便會有成群的麻雀來搶食，有時成群地在同一片地里啄谷子，若不加以制止，很快便會顆粒無收。莊稼漢陳某想了諸多辦法驅(qū)趕均不能奏效，出于無奈用粘網(wǎng)捕殺，不出幾天便粘到上百只麻雀。因陳某聽說麻雀可賣錢，便將捕捉的麻雀賣給了收購麻雀的商販。后此事被民警知曉，以涉嫌非法狩獵罪將陳某刑事拘留。聽說陳某被抓，鄉(xiāng)民十分不解，認為不構(gòu)成犯罪。

顯然，以上事案向我們直觀展現(xiàn)了實踐中刑事制定法與習慣法之間的沖突。對于類似事案的處理，既有的研究向我們展示了過去實踐中一種普遍而有效的做法，即司法人員常以“刑轉(zhuǎn)民調(diào)解”“不立案”等方式將案件堵截在正式司法程序的入口，從而將制定法與習慣法的沖突遏制在萌芽狀態(tài)，避免案件進入正當司法程序之后的正面沖突，即使案件最終進入司法程序，也會以各種方式避免制定法的直接適用。[1](124?126)案例2的捉奸事案即如此。[4]不得不承認，這種做法在我們過去的刑事司法語境中取得了非常好的成效。然而，隨著中國社會轉(zhuǎn)型的深入以及傳媒方式發(fā)展帶來法律知識的普及，刑事司法語境已有較大改觀，這一做法也正漸顯尷尬。因為，隨著法律知識的普及和轉(zhuǎn)型深入導(dǎo)致習慣規(guī)則對當事人約束力的式微，當事人因?qū)嬷非蠖谒痉ㄈ藛T主導(dǎo)下就案例處理的合意已越發(fā)難以達成，進入正式司法程序的刑事案件越來越多。此時，當司法人員再像既往那樣依習慣法努力給當事人講“情理”時，卻發(fā)現(xiàn)當事人卻在努力給法官講“法律”。[5]質(zhì)言之，刑事制定法與習慣法之間的正面沖突增多，而過去那種對于處理兩者之間幕后沖突頗為有效的做法，已然不能再有效應(yīng)對這些逐漸走向臺前的沖突。

(二) 分析的理路：法教義學路徑的提倡

對于這種沖突正面化的增多，或許有見解想到了習慣法的制定法化。且不說這一路徑是否會使習慣“失去其作為習慣的活力”[4]，至少實踐表明這一路徑在目前是不會有多大成效的，97刑法第90條的民族地區(qū)刑法變通權(quán)在實踐中虛置就是例證。況且，對于司法人員來說，追求立法的方式過于“遙遠”，他們更為關(guān)心的問題是，目前該如何具體面對這些從幕后走向臺前的制定法與習慣法的沖突事案？如何使這些事案的處理既能考慮習慣法的特殊性，又不與制定法發(fā)生抵牾，同時還能經(jīng)得起刑法學理的深層檢驗？

在筆者看來，要想很好地回答上述問題，必須回到法教義學路徑上。所謂法教義學的路徑，在部門法刑法中又稱刑法教義學路徑，主要是指以現(xiàn)行有效的刑法規(guī)范為基礎(chǔ)和界限，通過對法條的概念性內(nèi)容和構(gòu)造的闡釋來解決具體個案，并盡可能使裁判知識體系化的進路。[6](53)重視對現(xiàn)行有效法律的描述、提出解決個案的建議和對裁判知識體系化的研究是法教義學三個最為核心的內(nèi)容。根據(jù)教義學的要求，犯罪的成立與否必須合于現(xiàn)有刑法規(guī)范及根據(jù)現(xiàn)有規(guī)范發(fā)展出來的概念、體系和判斷規(guī)則。對于具體事案中涉及的習慣法因素，我們既不能在犯罪成立與否的判斷時全然忽視，也不能直接作為成立或者否定犯罪的理由，而須將其判斷“能夠融入既有的刑法體系，并關(guān)涉犯罪成立各項條件中的某個要素，才能對刑事責任成立或排除發(fā)揮影響力，否則仍然僅是外于犯罪結(jié)構(gòu)的文化或族群感情問題”[7]。換言之，對于事案中習慣法的判斷，必須要在體系化的犯罪構(gòu)成下探討。

目前，大陸刑法學界就犯罪構(gòu)成體系有“四要件說”與“三階層說”的爭論，孰優(yōu)孰劣這不是本文要討論的范圍，也不影響事案分析的結(jié)論。然而，體系的選取無疑會影響本文的論述方式與進路，故有必要在二者之間做出選擇。在筆者看來，我國大陸刑法學界通說采取的是耦合式的、平面的、四要件的犯罪構(gòu)成體系，盡管其存在有其合理之處，但難以反映犯罪構(gòu)成的層次性與位階性[8](94)，在方法論上較之于大陸法系國家通行的遞進式的、階層的犯罪構(gòu)成體系欠缺科學性；此外，在行為出罪與入罪問題的判斷上，階層的犯罪論體系較四要件體系更為明晰與合理。鑒于此，下文擬以階層的犯罪論體系為分析結(jié)構(gòu)闡述法教義學視野下習慣法在刑事制定法中的運行邏輯，并結(jié)合前述事案詳細分析在階層犯罪論體系下即構(gòu)成要件的解釋、違法性的判斷與有責性的判斷中習慣法的判斷路徑和作用空間。

二、構(gòu)成要件解釋中習慣法的運行邏輯

根據(jù)階層的犯罪論體系，犯罪的成立要滿足構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性三個層次的判斷。構(gòu)成要件符合性無疑是犯罪成立判斷的首要要件，若行為人的行為不符合構(gòu)成要件的規(guī)定，即使行為具有再嚴重的社會危害性，也不能將其作為犯罪論處。

(一) 路徑：規(guī)范構(gòu)成要件要素與開放的構(gòu)成要件

在構(gòu)成要件理論提出的初期，其始倡者貝林格主張構(gòu)成要件乃是一種“純粹記述的”“完全不包含價值判斷”的要件。[9](112)對于構(gòu)成要件即使認為存在解釋，也無需進行價值判斷，只要進行事實判斷、知覺的、認識的活動即可確立。[10](110)所以，富含價值判斷的習慣法在構(gòu)成要件解釋中難有存在的余地。然而，隨著人們對構(gòu)成要件理論的不斷認識，理論上普遍主張除記述構(gòu)成要件要素以外，還存在一些在解釋時需要法官的規(guī)范評價、補充價值判斷才可確立的要素，即規(guī)范構(gòu)成要件要素。例如，就“猥褻”的概念來說，盡管判例與學說將其定義為“引起性的興奮或刺激性欲，危害普通人的性的羞恥心并違反善良的性的道德觀念”，“但是單憑此定義并不能認定猥褻，還必須經(jīng)過一般的社會文化的評價才能予以認定?！盵11](112)由于規(guī)范構(gòu)成要件要素依賴于法官價值上的評判，而且這種價值的評判又依賴于“一般人的社會文化的評價”，所以這也給習慣法的判斷在此要素的解釋中提供了空間。誠如有見解所言，“作為一種文化觀念和生活共識的重要載體，習慣規(guī)則在法官的這種評價與解釋中發(fā)揮著重要的參考價值。”[1](202)

是故，對于案例1中的幾位被告是否該當《刑法》第237條“猥褻”的判斷，就需依“社會文化的評價”，即要“參照當時當?shù)氐纳鐣L俗與習慣規(guī)則而加以確定”。[1](202)對于哈尼族來說，由于存在“然民干”習俗，哈尼族男子對看上的哈尼族女子進行亂摸并不被認為是對健康性風俗和習慣的違反，反而會認為這姑娘漂亮而受到更多人喜愛。因此，族人之間，男子對心儀女子的亂摸并不違反哈尼族一般人對性的羞恥心和善良的性道德觀念，進而也就不能將類似行為認定為“猥褻”。但習慣法規(guī)則有地域?qū)傩院蜁r間屬性的特點，隨著時代的變遷習慣可能會發(fā)生變化。如“然民干”這一習俗在哈尼族的接受程度就在發(fā)生變化，有些地域聚集的哈尼族人慢慢對這一習俗開始抵觸，并漸被視為“陋習”，所以對是否該當“猥褻”需結(jié)合變化了的情勢而定。此外，部分習慣法還具有社會屬性的特點，如“然民干”的習俗是存在于哈尼族熟人或戀人之間的，對于哈尼族以外的人是不適用的。[2](323)是故，對于案例1中的漢族男子來說，就不能以哈尼族人之間的“然民干”習俗來否定其行為的猥褻性。

盡管上述分析展現(xiàn)了習慣法在構(gòu)成要件解釋中的作用方向是“出罪性”的，但習慣法在構(gòu)成要件解釋上也有“入罪性”的功能。我們不能簡單認為，“出罪”因為有利于被告就與罪刑法定主義不相違背，而“入罪”因為不利于被告而就與罪刑法定主義相沖突。這里主張習慣法“入罪性”功能并不是指單純以習慣法為由直接將行為人定罪，而是指習慣法可與制定法一并起作用，從而進行“入罪性”的判斷。例如，盡管在大多數(shù)漢族地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)都難以將公然接吻和擁抱視為刑法上的“猥褻”行為，但在部分少數(shù)民族地區(qū)，基于風俗的原因，類似行為就可能被視為猥褻。譬如在藏族地區(qū)，公然接吻“便是一種相當嚴重的傷害風化的猥褻行為”，故“猥褻”的判斷較之其他地區(qū)有差異。[1](202)當然，鑒于罪刑法定主義的緣故，習慣法“入罪”方向的判斷應(yīng)當嚴格要求，否則容易造成對人權(quán)的踐踏。

此外，除了可通過規(guī)范構(gòu)成要件要素的解釋實現(xiàn)制定法中習慣法的評價以外，通過對開放的構(gòu)成要件的解釋，也可實現(xiàn)。蘇永生教授就認為，“民族習慣法上的犯罪就完全有可能通過開放的構(gòu)成要件要素被解釋為刑法上的犯罪；同樣，民族習慣法不認為是犯罪而刑法規(guī)定為犯罪的行為也可以通過開放的構(gòu)成要件將其解釋為非罪?！盵12](58)當然，這不僅限于民族習慣法。所謂開放的構(gòu)成要件，是“指刑罰法規(guī)的構(gòu)成要件規(guī)定上僅僅記載著犯罪要素的一部分，其他部分當其適用時預(yù)期由法官予以補充的構(gòu)成要件”[9](127)，其中最典型的是不真正不作為犯與過失犯。例如，對于不作為犯之作為義務(wù)的理解，日本判例認為“不只限違反各個法規(guī)上明確規(guī)定的義務(wù)，還要根據(jù)具體的情況而定，按照公共秩序、善良風俗，未采取社會一般的共同觀點上理應(yīng)采取的一定措施……”[13](47)。此外，對于過失犯之注意義務(wù)的判斷，有見解認為，“除由法令規(guī)定的注意義務(wù)之外，還承認基于習慣或條理的注意義務(wù)。這樣的注意義務(wù)，必須根據(jù)具體案件，一方面考慮社會的現(xiàn)實的要求，一方面由法官適當?shù)卣摱??！盵9](258)

(二) 誤解澄清：“非法占有目的”之否定的曲解

值得注意的是，盡管在規(guī)范構(gòu)成要件要素與開放構(gòu)成要件的解釋中習慣法均有較大的運行空間，但構(gòu)成要件符合性的判斷大體仍是一種抽象的、定型的判斷，除本需價值補充判斷的要素以外，其他要件或要素的解釋應(yīng)盡可能采取相同的標準予以認定，以保證要件的客觀定型意義，避免“因人設(shè)事或處罰范圍的游移不定”，從而“維持法域內(nèi)在的一致性”。[7]所以，對于除這兩個構(gòu)成要件要素之外的構(gòu)成要件要素的解釋，應(yīng)盡可能排除習慣法的影響，不能因習慣法而過分曲解刑法中部分構(gòu)成要件要素或構(gòu)成要件的內(nèi)涵。遺憾的是，理論與實務(wù)對此并非全然清楚，其中最常見的就是對“非法占有目的”的曲解。

例如，針對類似案例2的事案，有見解提出，丈夫的索賠行為表面上似乎是“以非法占有目的”進行索取，但實質(zhì)上這并不是純粹基于直接故意的非法占有，“勒索者”勒索財物的目的并非完全是非法、無故占有他人財物。[14]換言之，由于丈夫在習慣法上有請求賠償?shù)睦碛?，所以其主張?quán)利的行為不存在非法占有目的。實踐中，對于部分未進入審判的捉奸事案，也有公安或檢察機關(guān)以不具非法占有目的而不立案或不起訴的。問題是，能否因行為人的行為是在基于對習慣法規(guī)則認同下進行的，從而就能否定非法占有目的的存在？

在筆者看來，要闡明這一問題，關(guān)鍵在于如何理解非法占有目的中“非法”的涵義。張明楷教授認為，“行為為雖然對某物享有所有權(quán)，但如果對方具有合法的占有權(quán)利時，行為人采取欺騙手段騙取該財物的，侵犯了詐騙罪的保護法益，行為人的占有目的也具有非法性?！盵15](304)也有人從實體法與程序法雙重角度來理解非法性，認為“從實體法角度看，‘非法’應(yīng)該是指沒有法律依據(jù)；從程序法角度理解，‘非法’則是指沒有遵守法律規(guī)定的程序或者采用了法律不允許的手段”[16](289)。由此看來，“非法占有目的”只要行為人認識到行為手段不被現(xiàn)行法規(guī)范所允許即可，不論是實體規(guī)范還是程序規(guī)范，即使行為人認為具有習慣法上的實體權(quán)利，但只要認識到行為為法規(guī)范所不允許就可以認定具有非法占有目的。亦如學者許恒達所言，“財產(chǎn)犯罪的不法所有意圖，只要求行為人知悉他將違反民事法律秩序而侵奪他人財產(chǎn)的終局利益即足?！盵7]對于案例2來說，張某顯然知曉法律不允許以脅迫手段從他人處取得財產(chǎn)，即使主觀上認為行為具有習慣上的正當理由，但也應(yīng)知曉需通過正當法律程序維護自己的權(quán)利，而張某以脅迫手段迫使王某答應(yīng)交付財物，已具備非法占有目的。是故，以張某主觀上認為自己權(quán)利遭受損害而有權(quán)從他人處獲得賠償這一理由，進而否定其非法占有目的的觀點，是不能成立的。

當然，否定案例2中構(gòu)成要件解釋時習慣法的影響，并不意味著對案例2及類似事案就一定要以犯罪論處。理由是，犯罪的成立除需要判斷構(gòu)成要件符合性以外，尚需進一步判斷行為的違法與有責。所以，即使在構(gòu)成要件解釋階段，習慣法在類似事案中難以有效發(fā)揮作用，也并不意味著就沒有其他判斷路徑。

三、違法性判斷中習慣法的運行邏輯

前已述及，按照階層犯罪論體系，犯罪的成立除了滿足構(gòu)成要件符合性以外，尚需滿足違法性與有責性的判斷。由于構(gòu)成要件是對法益侵害行為的類型化，行為符合構(gòu)成要件原則上就具備了違法性，故違法性的判斷事實上通常表現(xiàn)為一種消極的判斷，即主要判斷是否存在違法阻卻事由。與構(gòu)成要件符合性的判斷屬于一種類型性的、抽象性的和形式的判斷不同，違法性的判斷屬于非類型性的、具體性的和實質(zhì)的判斷。[17](160)因此，盡管違法性判斷在實務(wù)中一般表現(xiàn)為判斷是否有違法阻卻事由的存在，具有形式性的特點，但事實上，判斷是否存在違法阻卻事由，“則必須做實質(zhì)、具體的判斷，否則無法確認”[17](160)。

(一) 路徑：社會相當性理論

對于違法性的判斷，顯然不意味著違反一種法律上的禁令即足，尚需實質(zhì)上的理由。盡管基于學者們學說立場的差異，就實質(zhì)違法性之內(nèi)涵有規(guī)范違反說和法益侵害說等學說的激烈爭論，然理論上的通說和實務(wù)上一貫的立場都采取的是一種二元的立場，即“違法性的實質(zhì)是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害”[18](215)。據(jù)此，違法阻卻事由的根據(jù)也可被認為是符合社會倫理規(guī)范，亦即具有“社會的相當性”，進而違法阻卻事由判斷的根本落腳點也就在于社會倫理規(guī)范的判斷。但是社會倫理規(guī)范的判斷，“常常很困難……只有以人性為基礎(chǔ)的、歷史地形成的社會一般觀念為基準，才能發(fā)現(xiàn)在社會中占支配地位的社會倫理?！盵18](215)這正好給違法性判斷中對習慣法的考量提供了巨大的運行空間。杜宇博士就提出習慣法是可以作為一種違法阻卻事由存在的，“習慣法規(guī)則與社會相當性具有緊密的內(nèi)在勾連”；在違法性之社會相當性的判斷中引入習慣法，將深化和拓展我們對社會相當性之“社會”這一范疇的橫向理解和空間理解。[1](208?210)

值得注意的是，社會相當性理論并非一種純粹的域外理論表述，我國現(xiàn)行刑法中也有其規(guī)范基礎(chǔ)。例如，《刑法》第13條的“但書”就蘊含了社會相當性理論的內(nèi)核。蘇永生教授就認為，社會相當性理論為第13條“但書”規(guī)定提供了合理的解釋依據(jù)，有利于克服形式合理性弊端，“但書”規(guī)定為法官依習慣法出罪提供了規(guī)范上的依據(jù)。[12](56?59)

(二) 維度：習慣法考量的具體化

然而，以上僅是從抽象意義上就習慣法在違法性判斷中發(fā)揮作用的可能性及路徑的簡單說明。紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實告訴我們，對于制定法與習慣法沖突之情勢，并不能抽象和簡單地認為“行為符合習慣法規(guī)則，就是應(yīng)合了這個社會的生活秩序，就是該當了這個社會的生活倫理，就是一種具備社會相當性的行為”[1](208)。質(zhì)言之，違法性判斷中是否該考量習慣法以及習慣法究竟是出罪還是僅降低行為的違法性，要視個案的具體情況來定。有些事案盡管存在習慣法上的理由，但并不影響違法性的判斷，有些事案中習慣法的存在僅是對行為違法性程度的降低。不妨讓我們回到案例2的討論。

不論是在我國少數(shù)民族地區(qū)抑或是法制相對發(fā)達地區(qū)，類似案例2的事案時有發(fā)生。盡管目前諸多判決幾乎無視丈夫習慣法上的賠償請求理由不值得認可，但那種認為“丈夫有習慣法上的依據(jù)，不存在違法性，故不能作為犯罪的處理”的觀點也不能全然贊同。事實上，“違法性乃實質(zhì)的、具體的判斷”本身決定了，對于類似“捉奸敲詐勒索案”不可能提供一個“統(tǒng)一”的阻卻違法還是降低違法的結(jié)論，需要根據(jù)個案情形的仔細辨別來進行具體判斷。然而雖說無法為類似事案提供一個統(tǒng)一的結(jié)論，但或許可以提供一個較為簡單、可操作的判斷規(guī)則。在筆者看來，對于類似“捉奸敲詐勒索案”中能否因習慣法阻卻行為人之違法，可從以下兩個方面判斷。

第一，案發(fā)地區(qū)民眾對習慣法的所持態(tài)度。雖說在制定法上，丈夫?qū)εc妻子通奸的“第三者”的賠償請求權(quán)并無法律上的依據(jù)，但長期以來形成的文化慣習已將事案中的丈夫視為事實上的受害者，習慣上也默認丈夫有向第三者提出賠償請求的權(quán)利。然而其慣習的內(nèi)容很大程度上受地域性影響。在法制化程度相對較高的地區(qū)與國家法尚未深入滲透的民族聚居地區(qū)，這一習慣法的內(nèi)涵和約束程度是不同的，人們對其認可程度也存在差異。如瑤族的習慣法對于與有夫之婦通奸的，可以捉到后剝光通奸者的衣服游街并搖鈴招眾觀看，捆縛兩三天后釋放，并罰款；而在景頗族，丈夫抓住奸夫奸婦可當場殺死無罪也不用賠償，只需用一頭?！跋凑印?，丈夫抓住與妻子與人通奸的證據(jù)，可到姘夫家論理，并可索賠十幾頭牛。[19](179)此外，在鄉(xiāng)土氣息濃郁的農(nóng)村與文明程度較高的城市，對于丈夫可以向奸夫提出賠償請求的習慣法的認同程度也是有差異的。這說明，當案件發(fā)生于不同地區(qū)時，由于轄區(qū)內(nèi)民眾對這一習慣法認同度的不同，自然對因遵循這一習慣法而形式上觸犯敲詐勒索罪之行為違法阻卻的程度也會大不相同。當案件發(fā)生于部分少數(shù)民族地區(qū)，完全有可能將這一因遵循習慣法而形式上觸犯刑法規(guī)定的行為視為具有社會相當性的行為，而當案件發(fā)生于法制化程度較高的城市，可能認為只是對違法性程度有影響，但不完全阻卻違法?；蛟S有見解會對因地域差異而導(dǎo)致違法性判斷的不一產(chǎn)生質(zhì)疑，但違法性本身就是非類型的、具體的和實質(zhì)的判斷，因不同地域的社會結(jié)構(gòu)的不同，社會倫理規(guī)范內(nèi)容的不一，社會相當性的認定也自然會不一致，這并不奇怪。

第二，行為人所采取手段的方式與程度。盡管習慣法不同程度地賦予了“捉奸”丈夫?qū)Φ谌叩膽土P措施和賠償請求權(quán)，但是權(quán)利的行使從來不是漫無邊界的。所以，習慣法賦予的權(quán)利，其行使的手段也不能超過一定限度，應(yīng)符合社會相當性的要求。當權(quán)利行使的手段遠遠超出了人們可以接受的程度時，自然不能全然阻卻違法。如丈夫用對奸夫生命權(quán)的奪取或?qū)ζ渖眢w健康的重大傷害以脅迫并提出顯然不當?shù)摹百r償數(shù)額”，就超出了絕大多數(shù)公眾所能接受的程度，不能阻卻違法。當然，在違法性程度的判斷上，應(yīng)將其與一般故意傷害和敲詐勒索案件相區(qū)別，量刑上還是存有差異。

在此，可能有人會產(chǎn)生這樣的疑問，即丈夫索取的“數(shù)額”能否成為手段相當性判斷的重要標準？質(zhì)言之，能否認為案例2中張某索取4萬元的數(shù)額沒有超出社會相當性，而類似事案的甲某索取16萬元的數(shù)額就超出了社會相當性？這是一個很難回答但又需面對的問題。理論上，如果肯認丈夫的夫權(quán)受到了侵害，丈夫提出多大“數(shù)額”都屬權(quán)利行使的范疇。實踐中，我們也難以就“合理的數(shù)額”劃定一個明晰的界限，所以無法以數(shù)額來決定是否超出了相當性。但這并不否定數(shù)額在違法判斷中的意義。首先，索賠數(shù)額可與手段相結(jié)合判斷行為是否超過相當性，若丈夫反復(fù)以此事為由威脅從第三者處獲取財產(chǎn)，就可能超出相當性的范疇，但每次數(shù)額均不大的也可認為沒有超出相當性，而手段極為嚴厲，即使數(shù)額不大也可能超出相當性。此外，當丈夫索取的數(shù)額明顯與第三者的承受能力不相當時，民眾基于通常的倫理規(guī)范也可能會認為超出了相當性的范疇。是故，數(shù)額在實踐中并非是毫不考慮的因素，只不過不是作為單獨因素而影響相當性的判斷，而是結(jié)合了手段嚴厲性和第三者可能承受程度以及其他相關(guān)因素進行綜合判斷。

對于案例2的張某來說，由于案發(fā)地區(qū)尚屬法制發(fā)展程度化較高的地區(qū)，所以不能完全阻卻其行為違法，但違法程度較一般敲詐勒索行為顯然要低。就案例3中陳某行為的違法性判斷來說，盡管陳某對麻雀進行捕殺具有部分正當性，然從實質(zhì)法益衡量來看，陳某財產(chǎn)的受損程度與國家對野生動物的保護相比，所保護法益要低，故也不能完全阻卻行為的違法。當然，陳某畢竟存在部分權(quán)利行使的正當理由，無疑很大程度上降低了行為的違法。

四、有責性判斷中習慣法的運行邏輯

通過上文的分析可知，在很多情形下，符合習慣法的行為既不能否定行為構(gòu)成要件的符合性，也不能完全阻卻行為違法，但法教義學視野下習慣法的判斷并未終結(jié)。按照階層犯罪論體系，犯罪的成立除了要具備構(gòu)成要件符合性和違法性以外，還需具備有責性?！安⒎撬性摦斢跇?gòu)成要件之違法行為皆能成立犯罪，必須能將責任歸屬或歸責于行為人時，犯罪始得成立?！盵17](213)

(一) 路徑一：違法性認識的判斷及局限

對于有責性判斷中習慣法有無作用的空間，杜宇博士給予了肯定回答，“當我們就此行為對行為人進行非難之時，我們卻可能發(fā)現(xiàn)，習慣法上的規(guī)定已成為行為人責任上的一種寬恕事由，使我們難以對行為人予以主觀的、倫理性的非難。”[1](218)更準確地說，“當行為人本著習慣法上的合理確信而行事，從而陷入違法性認識的錯誤時，此種錯誤的發(fā)生是不可避免的事情，因而可以考慮阻卻行為人的責任。”[1](223)顯然，杜博士認為違法性認識是習慣法阻卻責任的一條重要路徑。將違法性認識作為習慣法阻卻責任的路徑，是源于現(xiàn)代刑法之“責任”，“以行為人能夠意識到自己的行為違法，并且如果意識到的話，就能夠期待其形成反對動機，決意實施合法行為為根據(jù)的?！盵18](308)行為人僅有故意與過失，尚難以加以責任非難，必須要求行為人意識到自己行為的違法性或者是有意識的可能性。換言之，只要行為人“意識到自己之行為乃不被法所允許之可能性”即足[17](213)，當行為人對違法性意識的欠缺是不可避免的時候，才可阻卻責任，行為人不成立犯罪。

雖然說，在違法性認識的判斷中考慮習慣法因素，于理論上來說似乎可以有效排除部分因遵循習慣法規(guī)則而與制定法發(fā)生沖突之行為的有責性。然而，因這一路徑而阻卻責任之情形在實踐中極為少見，故其實際功用很小。理由是，阻卻責任之違法性認識錯誤需對違法性認識的欠缺是出于不可避免之情形，但事實上，今日行為人對違法性認識的欠缺仍存在不可避免之情形甚為少見，即使在國家法滲透尚不足的少數(shù)民族地區(qū)亦是如此。像杜宇所舉鐵匠楊某欠缺對非法制造槍支罪的違法性認識的事案將越來越少見。[1](218?219)①

問題是，當我們對行為被現(xiàn)行法規(guī)范所不允許已有知曉時，能否認為因遵循習慣法比遵守制定法優(yōu)越，從而就否定行為人存在違法性認識？在筆者看來，只要行為人清楚認知或可能認知其行為違反現(xiàn)有實證法規(guī)范，即可認定具有違法性認識，而行為人是否最終考慮認同其他倫理或文化規(guī)范，不影響違法性認識的滿足與否。亦如有見解所言，“一個明知違反實證法，卻因試圖遵守其他規(guī)范而仍實行犯行的行為人，他其實已然拒絕遵守實證法行為規(guī)則，如果任何拒絕服從刑法誡命者都能基于‘我信仰比實證法更優(yōu)越的其他規(guī)范’而成立禁止錯誤，這毋寧必然導(dǎo)出刑法不具任何效力的結(jié)論，刑法指陳的行為規(guī)范與法益保護機能也必然成為空談?！盵7]

對于案例1中幾位漢族青年，顯然他們可能認識實證法規(guī)范禁止對婦女進行猥褻，只不過考慮哈尼族習慣可能將自己的行為正當化，實際存在違法性的認識，故不能阻卻責任。同樣，對于案例2來說，行為人無疑知道任何人通過脅迫手段獲取他人財物是不法的，即也存在違法性認識的可能性。當然，如果這一類似事案發(fā)生在極為偏遠和封閉的少數(shù)民族部落，國家法根本未能進入該地區(qū)，或由于特殊之原因本地區(qū)生活的人不可能知曉國家法的內(nèi)容，有存在不可避免的違法性認識錯誤的可能。但可預(yù)見的是，這種情形已極少存在。對于案例3，由于今日大陸地區(qū)絕大多數(shù)村落的農(nóng)民在某種程度上都已知曉捕殺麻雀為國家法禁止，就以本案來說，事實上陳某也承認知曉國家禁止捕殺麻雀，但因出于無奈才捕殺。所以，本案中陳某具有違法性的認識，只是迫于現(xiàn)實之壓力而無強烈的遵法意識。

(二) 路徑二：期待可能性的判斷與重構(gòu)

盡管違法性認識這一路徑事實上并不能很好地將因遵守習慣法而與制定法發(fā)生沖突的行為人阻卻責任，然而這不意味著在有責性的判斷中就沒有其他可循路徑。根據(jù)今日已被理論與實務(wù)廣為認可的“規(guī)范責任論”，有責性的成立，“除行為人具有責任能力、故意與過失、違法性意識或意識可能性外，尚以行為人具有合法行為之期待可能性為必要?！盵17](248)盡管期待可能性肇始于德日刑法理論，但我國現(xiàn)行刑法與司法解釋的諸多規(guī)定也體現(xiàn)了期待可能性的思想。[20]例如，《刑法》第241 條第6 款規(guī)定，“收買被拐賣的婦女、兒童”在一定條件下“可以不追究刑事責任”。司法解釋也規(guī)定，對于家庭成員或近親屬之間偷盜財物獲得諒解的，一般可不認為是犯罪；對于迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，也可不作為犯罪處理。目前，期待可能性作為一般超法規(guī)的排除責任事由在理論上逐漸被認可，有學者也意識到在期待可能性的判斷中有習慣法判斷的存在空間。[1](223?225)但是，以欠缺期待可能性阻卻遵循習慣法之行為人的責任，也存在著一些問題。

第一，盡管期待可能性理論在我國已不陌生，但由于這一理論的抽象性，我國刑法理論對其認同的程度尚屬不高，司法實務(wù)中明確肯定該理論的案例很少。所以，目前習慣法想借助期待可能性理論在法教義學框架下作用于具體事案還有一定的困難。

第二，理論上對期待可能性的理解過于偏狹。通說認為，期待可能性是指具體情勢下，有期待行為人不實施違法行為而實施合法行為的可能性。[18](321)只有足夠證據(jù)證明行為當時行為人的意志自由遭受了強制狀態(tài)，才能認為不具有期待可能性。從這一概念來看，在具體情勢下，只有當行為人在實施合法行為與實施違法行為無從選擇之時，才能對行為人進行免責。而在意志自由論來看，這一情形是極為罕見的。就前述事案來看，案例1由于不存在實施違法行為與合法行為選擇之情勢，所以不存在期待可能性的判斷，案例2、案例3可能存在期待可能性的判斷。倘若按照目前我們對期待可能性的理解，并無對案例2中的張某和案例3中的陳某絕對心理強制的事由，故兩被告均有實施適法行為的可能，進而也都不能阻卻責任，只可部分減輕被告的責任。

然而，期待可能性作為規(guī)范責任論的基礎(chǔ)與核心概念，我們對其如此加以限定性的理解，顯然過于偏狹，事實上也不利于發(fā)揮這一概念創(chuàng)設(shè)的本來功能。況且我們對其解釋賴以的意志自由，在現(xiàn)實生活中也總是受限制的意志自由，絕對的意志自由是根本不存在的。正如杜宇博士所言，“對基層民眾而言，習慣法的力量是真實而強大的。人們在長期實踐中已牢固地樹立起對它的信賴和尊重。在此種具體情況下，當行為人基于對習慣法的確信而行事時，習慣法是如此有力地控制和籠罩著行為人的認識和觀念，以至于行為人完全認為自己是在從事一種合法且正當?shù)男袨?。此情此景下，我們很難再去期待行為人會對另一種規(guī)則保持足夠的警惕，再去考慮自己的行為在另一種制度和規(guī)則中的實際意義和性質(zhì)，更何況此種制度和規(guī)則，對他們而言是如此陌生和難以理解?！盵1](224?225)因此，對于期待可能性理應(yīng)重新加以理解。如果行為人“已經(jīng)被他固有的背景意識強制去違反法律，刑罰在這個意義下，基本上幾乎等同于一個違反人性尊嚴的國家行為，必須考量行為人欠缺期待可能性的特點，而認定為阻卻罪責事由，排除刑責”②。這才是期待可能性的應(yīng)有之意。必須承認，期待可能性是抽象的，亦因此導(dǎo)致期待可能性在實踐中的作用相對低下。但是這不是我們摒棄這一理論的理由，反而是應(yīng)該不斷開拓期待可能性在個案中的判斷規(guī)則，增強這一理論的可操作性。

對此，臺灣學者許恒達就良心犯的認定標準或許可為我們利用，即①系爭習慣法提供了一個明確的善惡標準，而善的行為標準將構(gòu)成違法犯罪；②行為人決定優(yōu)先遵守上述習慣法而放棄遵守現(xiàn)行法之規(guī)定，必須有不得已之情勢的存在；③行善卻違法的行為須被承認多元文化的一個可能選項。[7]是故，對于案例2來說，盡管張某具有習慣法之理由，但難以認為具有不得已之情事的存在，故而不能以欠缺期待性阻卻張某的責任。但對于案例3中的陳某來說，由于陳某面臨稻谷將被麻雀吃完之不得已情勢，并且其固有背景不能期待陳某舍其可能賴以生存之稻谷而保護更為抽象的生態(tài)環(huán)境，在不主動損害其他利益之前提下，行為人以必要手段保護自身利益，與倡導(dǎo)多元文化之理念不相違背，所以應(yīng)當認為陳某捕捉麻雀之行為欠缺期待可能性，從而不成立犯罪。

五、結(jié)語

以上本文圍繞三則事案詳細闡述了法教義學視野下習慣法在刑事制定法中的運行邏輯。由此可知，法教義學視野下習慣法在刑事制定法中的運行邏輯主要是通過犯罪成立的各個要件的判斷來實現(xiàn)的，即在構(gòu)成要件的解釋、違法性的判斷和有責性的判斷中通過具體要素的判斷來考察是否有習慣法判斷存在的空間。本文得出以下結(jié)論：

第一，在構(gòu)成要件解釋中，習慣法的判斷主要是通過兩個需要價值補充判斷的構(gòu)成要件要素或構(gòu)成要件來實現(xiàn)，即規(guī)范構(gòu)成要件要素與開放的構(gòu)成要件。但為保證構(gòu)成要件的定型性，對于構(gòu)成要件其他要素的解釋應(yīng)盡量排除習慣法的影響。理論和實務(wù)常以具有習慣法上的正當性為由進而否定行為非法占有目的的觀點和做法，是錯誤的。

第二，在違法性判斷中，習慣法作用的空間較之于在構(gòu)成要件解釋階段要大得多，并主要是借助社會相當性理論來實現(xiàn)的。由于個案發(fā)生的社會結(jié)構(gòu)背景存在差異，其違法性之判斷也存有不同，故習慣法在此階段的判斷應(yīng)努力結(jié)合個案具體判斷。

第三，在有責性判斷中，違法性認識盡管于理論上是習慣法進行出罪的一條路徑，但實際功能很小，更多阻卻責任或減輕責任的重任應(yīng)落在期待可能性的判斷上。目前理論對期待可能性之理解過于偏狹，應(yīng)依規(guī)范責任論對這一理論進行適當重構(gòu)，從而使部分遵循習慣法之行為能夠順利阻卻責任。

最后，需要強調(diào)的是，盡管法教義學的路徑是目前司法人員面對刑事制定法與習慣法沖突最宜采取的路徑，但對于二者沖突的解決，這并不是根本的解決途徑。從長遠來看，從多方面促進制定法與習慣法背后依賴的不同文化的交融，并在制定法中內(nèi)化習慣法，或許才是根本的解決之路。

注釋：

① 有學者統(tǒng)計，臺灣地區(qū)刑法實施七十余年來，只有寥寥一則判例以違法性意識錯誤而否認行為成立犯罪的。參見林山田：《刑法通論(上)》(第10版)，北京大學出版社2012年版，第286頁注釋(26)。

② Rudolphi, Hans-Joachim. Bedeutung eines Gewissenentscheides f?r das Strafrecht, in: Hans Welzel-FS,1974,S.633.轉(zhuǎn)引自許恒達：《國家規(guī)范、部落傳統(tǒng)與文化沖突——從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題》，《臺灣原住民族研究季刊》2013年第2期。

參考文獻：

[1] 杜宇. 重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中“習慣法”的初步考察[M]. 北京: 北京大學出版社, 2005.

[2] 方慧. 少數(shù)民族地區(qū)習俗與法律的調(diào)適——以云南省金平苗族瑤族傣族自治縣為中心的案例研究[M]. 北京: 中國社會科學出版社, 2006.

[3] 邱旭. 丈夫捉奸 索要補償被判刑[N]. 重慶商報, 2006-7-9(4).

[4] 蘇力. 中國當代法律中的習慣法——從司法個案透視[J]. 中國社會科學, 2000(3): 124?135.

[5] 王國龍. 從難辦案件透視當下中國司法權(quán)的運行邏輯[J]. 法學, 2013(7): 83?94.

[6] 漢斯?海因里希?耶賽克, 托馬斯?魏根特. 德國刑法教科書(總論)[M]. 徐久生, 譯. 北京: 中國法制出版社, 2001.

[7] 許恒達. 國家規(guī)范、部落傳統(tǒng)與文化沖突——從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題[J]. 臺灣原住民族研究季刊, 2013(2): 33?82.

[8] 陳興良, 陳子平. 兩岸刑法案例比較研究[M]. 北京: 北京大學出版社, 2010.

[9] 馬克昌. 比較刑法原理——外國學刑法總論[M]. 武漢: 武漢大學出版社, 2002.

[10] 張明楷. 刑法學(第三版)[M]. 北京: 法律出版社, 2007.

[11] 野村稔. 刑法總論[M]. 全理其, 何力, 譯. 北京:法律出版社, 2001.

[12] 蘇永生. 刑法與民族習慣法的互動關(guān)系研究[M]. 北京: 科學出版社, 2012.

[13] 日高義博. 不作為犯的理論[M]. 王樹平, 譯. 北京: 中國人民公安大學出版社, 1992.

[14] 莊緒龍. 敲詐勒索罪的理論反思與區(qū)別性認定[J]. 江西公安專科學校學報, 2010(5): 21?26.

[15] 張明楷. 詐騙罪與金融詐騙罪研究[M]. 北京: 清華大學出版社, 2006.

[16] 黃冬生. 行使財產(chǎn)權(quán)行為的刑法評價問題[C]// 廈門大學法律評論(第九輯). 廈門: 廈門大學出版社, 2005.

[17] 陳子平. 刑法總論(2008年增修版)[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2009.

[18] 大谷實. 刑法講義總論[M]. 黎宏, 譯. 北京: 中國人民大學出版社, 2008.

[19] 高其才. 中國少數(shù)民族習慣法研究[M]. 北京: 清華大學出版社, 2003.

[20] 張小虎. 論期待可能性的阻卻事由及在我國刑法中的體現(xiàn)[J].比較法研究, 2014(1): 65?75.

Solution to the conflict between criminal law and customary law: The operation logic for customary law from the perspective of dogmatics

WU Liangjun
(School of Law, Hainan University, Haikou 570228, China)

The path of dogmatics can alleviate the judicial personnel’s discomfiture in the face of the conflict between criminal law and customary law. From the perspective of dogmatics, the operation logic of customary law is mainly realized by the judgment of crime constituents. The customary law has large operation space in regulating normative constituents and their open recognition. But in order to ensure the shaping elements of these constituents, other elements should be interpreted as far as possible to eliminate the influence of the customary law. In judging criminal illegality, the judgment of customary law is mainly realized by social considerable theory. Because judging illegality is real and concrete, judgment of the customary law should be combined with the specific case. In judging culpability, even though illegality cognition is, in theory, a path of crime for the customary law, the actual effect is very small. A more suitable path should be looking forward to the possibility of judgment, which is, however, very limited. Therefore, the theory should be properly constructed in accordance with the normative theory of culpability.

statute law; customary law; dogmatics; constituents; illegality; culpability

D914

A

1672-3104(2015)01?0051?08

[編輯: 蘇慧]

2014?07?14；

2014?09?18

教育部人文社科基金項目“財產(chǎn)罪基礎(chǔ)理論研究”(09YJC820024)；海南大學研究生科技創(chuàng)新項目“刑事制定法與習慣法沖突之解決”(2014HDY0042)

武良軍(1988?)，男，安徽宣城人，海南大學法學院博士研究生，海南大學犯罪學研究所研究人員，主要研究方向：刑法解釋學