李冠煜

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430079)

對積極的一般預(yù)防論中量刑基準(zhǔn)的反思及其啟示

李冠煜

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430079)

刑罰目的與量刑基準(zhǔn)關(guān)系密切，量刑時(shí)必須考慮預(yù)防犯罪的目的。積極的一般預(yù)防論在目的刑論中占據(jù)著重要地位，它試圖從提升公民的法律信仰、發(fā)揚(yáng)公眾的守法精神、強(qiáng)化一般人的法律忠誠信念的角度正面論證一般預(yù)防的積極效果。但是，它所提倡的量刑基準(zhǔn)可能不利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果，無助于提供清晰的刑罰限度，導(dǎo)致處罰的擴(kuò)大化和嚴(yán)厲化。通過反思積極的一般預(yù)防論中量刑基準(zhǔn)的缺陷，可以給我國刑法理論帶來深刻的啟示。

積極的一般預(yù)防；消極的一般預(yù)防；特別預(yù)防；責(zé)任；量刑基準(zhǔn)

一、刑罰目的與量刑基準(zhǔn)

自歐洲18世紀(jì)上半葉的啟蒙運(yùn)動(dòng)以來，刑罰目的論大致經(jīng)歷了如下變遷：一般預(yù)防論→絕對的報(bào)應(yīng)刑論→特別預(yù)防論→并合刑論。[1]在這一漫長的過程中，刑法學(xué)派由對立趨于融合，刑罰由嚴(yán)厲變得寬和，刑罰理念由一元轉(zhuǎn)向多元。大部分學(xué)者主張，刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，量刑時(shí)也必須考慮如何有效地實(shí)現(xiàn)這一目的。在此意義上，量刑作為實(shí)現(xiàn)刑罰目的的手段，應(yīng)當(dāng)以刑罰目的為前提。換言之，要在與刑罰目的一致的方向上進(jìn)行量刑。因此，刑罰目的制約量刑，包括決定量刑基準(zhǔn)。

大陸法系刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，量刑基準(zhǔn)是指導(dǎo)量刑情節(jié)適用的一般性原理或方法，屬于量刑論的核心內(nèi)容。量刑基準(zhǔn)的理論就是處理責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的理論。例如，德國學(xué)者彼得斯(Karl Peters)在20世紀(jì)30年代的研究中，揭示了作為分析量刑過程的各種要素：①評價(jià)的基礎(chǔ)(Bewertungsgrundlagen)；②評價(jià)的觀點(diǎn)(Bewertungsgesichtspunkte)；③評價(jià)的基準(zhǔn)(Bewertungsma?st?be)。在此，①意味著刑罰目的，②是發(fā)現(xiàn)從各個(gè)刑罰目的推導(dǎo)出的量刑情節(jié)的觀點(diǎn)，③決定同樣從各個(gè)刑罰目的推導(dǎo)出的量刑情節(jié)的評價(jià)方向和重要性。[2]

可見，量刑論是刑罰論的一部分，量刑基準(zhǔn)的內(nèi)容取決于刑罰論的基本立場。“原因在于，要說明量刑應(yīng)當(dāng)依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，就必須從刑罰的正當(dāng)化根據(jù)出發(fā)，即必須說明為什么刑罰是正當(dāng)?shù)?、何種程度的刑罰是正當(dāng)?shù)倪@一刑罰學(xué)的根本問題?！盵3]“換言之，對具體犯罪的量刑以及具體刑罰制度的取舍，都取決于對刑罰功能、本質(zhì)與目的的認(rèn)識(shí)?！盵4]所以，在不同的刑罰目的觀下，必然產(chǎn)生不同的量刑基準(zhǔn)。如果采取絕對的報(bào)應(yīng)刑論，必將以犯罪的危害性尤其是危害結(jié)果作為量刑基準(zhǔn)；如果采取一般預(yù)防論，就會(huì)將犯罪的危害性或犯罪動(dòng)機(jī)作為量刑基準(zhǔn)；如果采取特別預(yù)防論，就會(huì)把犯罪人的人身危險(xiǎn)性作為量刑基準(zhǔn)；如果采取并合刑論，基本上必須同時(shí)以犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性作為量刑基準(zhǔn)。①而且，由于量刑基準(zhǔn)本身就明確了量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素及其評價(jià)方法，所以，刑罰目的也不可避免地會(huì)影響量刑情節(jié)的適用。“在量刑階段不應(yīng)考慮與刑罰目的不相容的情況的意義上，刑罰目的限制各個(gè)量刑事實(shí)的范圍，發(fā)揮決定量刑事實(shí)果然是加重刑罰、還是減輕刑罰的評價(jià)方向的作用?！盵5]

總之，“所謂刑罰目的，是通過科處刑罰以對行為人或一般人產(chǎn)生預(yù)防犯罪的影響的目的。這種刑罰目的，常常被稱作‘目的性的量刑事由’。作為目的性量刑事由的刑罰目的，被區(qū)別為一般預(yù)防目的和特別預(yù)防目的”[6]。因此，量刑時(shí)必須考慮預(yù)防犯罪的目的?！笆侄螌δ康膹膶傩詻Q定了量刑必須以服從刑罰目的為要求”[7]，這既是預(yù)防犯罪的要求，也是量刑公正的要求。

二、積極的一般預(yù)防論的興起

積極的一般預(yù)防論，又稱為一般預(yù)防的積極方面、統(tǒng)合的一般預(yù)防或肯定性一般預(yù)防。該說認(rèn)為，適用刑罰是為了喚醒普通公民對犯罪現(xiàn)象的厭惡情緒，以維持、強(qiáng)化公民的規(guī)范意識(shí)及其對法秩序的信賴。就其本質(zhì)而言，這是一種刑罰鼓勵(lì)論，即刑罰的實(shí)際效果取決于社會(huì)公眾是否由于刑罰的適用而自愿遵守法律、更加信賴規(guī)范、提高忠于法律的程度。簡言之，刑罰的激勵(lì)作用決定了刑罰的預(yù)防效果。

作為目的刑論的重要成員之一，積極的一般預(yù)防論的提出有其特定的社會(huì)背景和刑事政策理由?？萍歼M(jìn)步和生產(chǎn)力的發(fā)展在大大提高人們生活水平的同時(shí)，也使整個(gè)社會(huì)充斥著各種危險(xiǎn)——交通事故、環(huán)境污染、食品安全、金融欺詐、有組織犯罪等，這些都可能嚴(yán)重侵害個(gè)人法益、社會(huì)法益乃至國家法益。對此，德國學(xué)者貝克(Ulrich Beck)創(chuàng)立了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。那么，在這種危險(xiǎn)社會(huì)中，刑法應(yīng)當(dāng)處于何種地位，直接關(guān)系到刑法機(jī)能的設(shè)計(jì)和刑法模式的選擇。一般認(rèn)為，為全面應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)、充分保護(hù)法益，危險(xiǎn)社會(huì)中的刑法具有處罰的早期化、處罰的嚴(yán)罰化、處罰的擴(kuò)大化的特征，其機(jī)能也從事后處理機(jī)能向事前預(yù)防機(jī)能轉(zhuǎn)移。[8?10]這意味著，刑法模式應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的核心刑法轉(zhuǎn)換為危險(xiǎn)減少刑法，一般預(yù)防的目標(biāo)設(shè)定要擴(kuò)張至社會(huì)中所有的重要領(lǐng)域。于是，積極的一般預(yù)防論在今天的德國刑法學(xué)界占據(jù)了優(yōu)勢地位[11]，并隨著消極的一般預(yù)防論和特別預(yù)防論的衰退，逐漸成為歐洲主流的刑罰目的論之一。[12]

在德國，許多刑法學(xué)者支持積極的一般預(yù)防論，因而產(chǎn)生了多個(gè)版本。例如，哈塞默(Winfried Hassemer)指出，預(yù)防刑法與傳統(tǒng)的、以對不法和責(zé)任的報(bào)應(yīng)為目的的刑法不同，首先應(yīng)當(dāng)具有以效果為志向的刑法的特征。以預(yù)防為志向的刑法被歸納為，根據(jù)刑罰威嚇、刑罰宣判和行刑被期待的或者對人的犯罪決定自由產(chǎn)生影響的外部效果。[13]而且，刑法體系的地位處于社會(huì)控制的領(lǐng)域之中。刑法體系是其部分領(lǐng)域。所以，刑罰不以對潛在犯罪人的威嚇為課題，而以旨在對共同體規(guī)范意識(shí)的有效幫助為課題。[14](20)這樣，科處刑罰是為了有助于提高共同體的規(guī)范意識(shí)。雅各布斯(Günter Jakobs)則認(rèn)為，刑罰清楚地并且高度地被使用刑罰后果所歸屬的行動(dòng)承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行動(dòng)作為不值一提的行動(dòng)選擇來學(xué)習(xí)的可能性。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學(xué)會(huì)對法律的忠誠意義上的一般預(yù)防。對積極的一般預(yù)防的經(jīng)驗(yàn)性考察總是多少不適當(dāng)?shù)匕l(fā)生影響，但是，它只涉及到這樣一些情況即個(gè)人的或社會(huì)心理的結(jié)果，而不涉及到這個(gè)理論的核心：當(dāng)因?yàn)橐?guī)范被損傷而認(rèn)真地采取一個(gè)程序時(shí)，刑法完全在交往的層面不斷支撐被攪亂的規(guī)范有效性(Normgeltung)，并且，這同時(shí)意味著，因此而顯現(xiàn)社會(huì)的不變的同一性。[15]因此，刑法的任務(wù)被設(shè)為作為“規(guī)范妥當(dāng)?shù)拇_證(Best?tigung der Normgeltung)”或“規(guī)范妥當(dāng)?shù)某姓J(rèn)(Anerkennung von Normgeltung)”的“規(guī)范信賴的訓(xùn)練”(Einübung des Normvertrauens)。[14](20?21)那么，按照這種刑法機(jī)能化的規(guī)范保護(hù)主義立場，行為是對規(guī)范適用的損害，刑罰是對這種損害的清除。[16]科處刑罰是為了再次確認(rèn)和證明法規(guī)范的有效性，促使公民學(xué)會(huì)信賴和忠誠于法規(guī)范?？墒?，羅克辛(Claus Roxin)根據(jù)刑法機(jī)能化的法益保護(hù)主義主張，刑法只應(yīng)當(dāng)保護(hù)具體的法益，不保護(hù)政治的、道德的確信、宗教上的教義、關(guān)于世界觀的意識(shí)形態(tài)、純粹的感情等。這是刑法的根本思想。[17]于是，一般預(yù)防的積極方面“反映在一般地維護(hù)和加強(qiáng)對法律秩序的存在能力和貫徹能力的忠誠上”。由此，刑罰就具有了這樣的任務(wù)，“在法律共同體中證明法律秩序的牢不可破，并且由此加強(qiáng)人民的法律忠誠感”。[17]這個(gè)作為純粹威懾作用的觀點(diǎn)，在今天仍然具有很大的意義。準(zhǔn)確地考察，在積極的一般預(yù)防中，還可以區(qū)分出三個(gè)既相互區(qū)別又相互交叉的目標(biāo)和作用：學(xué)習(xí)效果，即通過刑事司法活動(dòng)在人民中號召學(xué)會(huì)法律忠誠的效果；忠誠效果，即國民通過看見法律得到貫徹執(zhí)行而產(chǎn)生的效果；滿足效果，即公眾基于對違法行為的懲罰從而使其法律意識(shí)得到撫慰，及其與違法行為人的沖突被看作是已得到了結(jié)而出現(xiàn)的效果。[18]

由于在基本理念和解釋方法上深受德國刑法理論的影響，部分日本學(xué)者也贊同積極的一般預(yù)防論，特別是在行政刑法學(xué)的范疇中。例如，藤木英雄在公害犯罪處罰的領(lǐng)域中強(qiáng)調(diào)刑法的社會(huì)倫理機(jī)能、規(guī)制機(jī)能，盡管沒有明示，但的確在確立加害一方犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)的意義上，可以發(fā)現(xiàn)積極的一般預(yù)防論的開端。山中敬一則在刑事規(guī)制的語境中將現(xiàn)代社會(huì)理解為“危險(xiǎn)社會(huì)”，因而作為刑法的課題，舉出抽象危險(xiǎn)犯這種犯罪構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè)、倫理形成機(jī)能的當(dāng)否、為定立國民行動(dòng)規(guī)范的刑法機(jī)能的當(dāng)否、成否。他認(rèn)為，今天，即使存在權(quán)力濫用危險(xiǎn)的國家刑罰，也在一定的范圍內(nèi)操縱，如果對社會(huì)形成不起作用，就難以在危險(xiǎn)社會(huì)中進(jìn)行犯罪的處置。在環(huán)境犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、組織犯罪等許多局面下，不可能預(yù)定和諧地獲得由神看不見的手造就的市民和平，不能忽視的是，需要特殊的國家保護(hù)。為對其予以補(bǔ)充強(qiáng)化，不得不依靠作為必要惡的刑罰，這是不可否定的。對于定立國民的行動(dòng)規(guī)范時(shí)刑法應(yīng)否發(fā)揮一定的機(jī)能，基于刑事立法的社會(huì)意識(shí)的形成、尤其是喚醒守法意識(shí)的機(jī)能在交通道德和環(huán)境道德中實(shí)際上還是發(fā)揮了很大作用。前野育三也指出，在環(huán)境犯罪中，逐漸形成基于得失的獎(jiǎng)勵(lì)體系和教育體系，因此，在其形成過程中，刑罰的倫理感覺形成機(jī)能比在有關(guān)傳統(tǒng)犯罪的領(lǐng)域更為明顯地表現(xiàn)出來。[14](290?291)

較之于消極的一般預(yù)防論，積極的一般預(yù)防論以別樣的社會(huì)心理假設(shè)為前提，試圖從提升公民的法律信仰、發(fā)揚(yáng)公眾的守法精神、強(qiáng)化一般人的法律忠誠信念的角度論證一般預(yù)防的有效性。這種心理假設(shè)是正面的，而不是負(fù)面的；是進(jìn)取性的，而不是退避性的；是應(yīng)當(dāng)予以褒揚(yáng)的，而不是應(yīng)當(dāng)予以貶抑的。正是基于這種假設(shè)，積極的一般預(yù)防論者描繪了更加富有前景的美好藍(lán)圖。消極的一般預(yù)防論單純強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾效應(yīng)，而積極的一般預(yù)防論主張刑罰具有幫助效果、學(xué)習(xí)效果、忠誠效果、滿足效果等多重功效。僅就理論基礎(chǔ)和預(yù)期效果而言，消極的一般預(yù)防論和積極的一般預(yù)防論就表現(xiàn)出了明顯的對立。

三、對積極的一般預(yù)防論中量刑基準(zhǔn)的反思

然而，積極的一般預(yù)防論也存在一般預(yù)防論的某些通病。例如，刑罰依舊作為實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的的手段，犯罪人無法擺脫預(yù)防工具的地位；對于預(yù)防效果的有效性，既不能在經(jīng)驗(yàn)上準(zhǔn)確描述，也不能在實(shí)踐中確切證明，等等。除此之外，積極的一般預(yù)防論倡導(dǎo)的量刑基準(zhǔn)還有幾點(diǎn)軟肋，必須給予高度重視。

第一，放棄以他行為可能性為基礎(chǔ)的責(zé)任構(gòu)造，直接影響量刑基準(zhǔn)和預(yù)防效果的創(chuàng)設(shè)。關(guān)于作為責(zé)任論基礎(chǔ)的意思自由問題，曾經(jīng)存在非決定論和決定論的對立。但是在今天，這種對立已經(jīng)相當(dāng)緩和，即非決定論也肯定素質(zhì)、環(huán)境對意思自由的制約作用，逐漸變?yōu)橄鄬Φ姆菦Q定論；而決定論在承認(rèn)法則性的同時(shí)并不完全否定意思自由，逐漸變?yōu)槿岷偷臎Q定論。無論如何，即使意思自由的有無不能被今天的科學(xué)證明，但也不能被否定。既然刑法理論以此為前提，那么它就是假說。在規(guī)范責(zé)任論中，無論是相對的非決定論，還是柔和的決定論，都以他行為可能性為基準(zhǔn)。問題在于，該基準(zhǔn)究竟是具體的他行為可能性，還是抽象的他行為可能性。[19]羅克辛、雅各布斯、許內(nèi)曼(Bernd Schünemann)等德國學(xué)者為更直接地發(fā)揮積極的一般預(yù)防效果，放棄了以他行為可能性為基礎(chǔ)的責(zé)任范疇，通過在傳統(tǒng)的罪責(zé)概念中補(bǔ)充預(yù)防必要性而創(chuàng)造了新的罪責(zé)概念。[20?22]于是，責(zé)任內(nèi)涵的變化引起責(zé)任功能的轉(zhuǎn)變。以往的責(zé)任概念主要發(fā)揮刑罰限定機(jī)能，以限制國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)；現(xiàn)在的責(zé)任評價(jià)本身就要受到預(yù)防必要性的影響，顯然已不適宜于控制刑事政策的沖動(dòng)。一方面，如果根據(jù)這種責(zé)任概念設(shè)置量刑基準(zhǔn)，量刑就會(huì)以一般預(yù)防的必要性為基礎(chǔ)而不以責(zé)任為基礎(chǔ)，刑罰的程度將根據(jù)一般預(yù)防必要性的大小來量定，責(zé)任概念似乎是多余的。另一方面，假如根據(jù)這種責(zé)任概念來預(yù)測一般預(yù)防效果，作為引發(fā)刑事可罰性條件之一的預(yù)防必要性與作為刑罰目的之一的一般預(yù)防就會(huì)自然地站在同一陣線，預(yù)防效果將被放大，刑事政策的考量可能突破責(zé)任主義的保障底線。

第二，“規(guī)范意識(shí)”“法律忠誠感”“規(guī)范信賴”等概念過于抽象，無助于提供清晰的刑罰限度。由于積極的一般預(yù)防論以肯定能夠影響社會(huì)心理為其預(yù)設(shè)前提，所以采用了“規(guī)范意識(shí)”“法律忠誠感”“規(guī)范信賴”等橫跨刑法學(xué)和心理學(xué)的術(shù)語來詮釋預(yù)防效果。筆者認(rèn)為，“規(guī)范意識(shí)”是指公民自主遵守刑法規(guī)范的認(rèn)知、覺察、感覺等情緒；“法律忠誠感”是指公民不違反、不背叛、不否認(rèn)法律的誠實(shí)、守信、服從等心理；“規(guī)范信賴”是指一般人信任法規(guī)范的效力，并依靠這種信任而選擇行為的態(tài)度。這些通過科處刑罰而產(chǎn)生的各種效果，將作為社會(huì)心理事實(shí)在預(yù)防犯罪的意義上被理解，不僅決定刑罰目的的內(nèi)容，而且提供刑罰適用的界限。但是，無論用哪一個(gè)概念來充實(shí)積極的一般預(yù)防論，都不能推導(dǎo)出相對明確的量刑基準(zhǔn)。例如，站在實(shí)在法規(guī)范的角度，犯罪是對實(shí)在法規(guī)范的否認(rèn)，刑罰是對犯罪的實(shí)在法規(guī)范性報(bào)應(yīng)。在沒有否認(rèn)實(shí)在法規(guī)范效力的地方不需要刑罰，刑罰的分量是與否認(rèn)實(shí)在法規(guī)范效力的程度相適應(yīng)的。[23]那么，“否認(rèn)實(shí)在法規(guī)范效力”的反面就是“規(guī)范效力的確證”或“法律忠誠的訓(xùn)練”，即刑罰的輕重要與確證規(guī)范效力的努力大小或法律忠誠的訓(xùn)練強(qiáng)度相適應(yīng)?？墒?，這樣的解釋無異于同語反復(fù)，還是沒有徹底回答如何確定積極的一般預(yù)防論的量刑基準(zhǔn)。

第三，可能產(chǎn)生積極的責(zé)任主義，并回到絕對報(bào)應(yīng)刑論的思維軌跡。在重視以積極的一般預(yù)防論作為刑罰目的的場合，可能推導(dǎo)出一種積極的責(zé)任主義。[24]理由在于，積極的一般預(yù)防論尋求刑罰對社會(huì)心理的重塑，只要法官認(rèn)為能夠滿足一般預(yù)防需要的，就可以對犯罪人科處刑罰；積極的責(zé)任主義也認(rèn)為責(zé)任是刑罰的根據(jù)，只要有責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)科處刑罰。顯然，這里的一般預(yù)防的必要性和責(zé)任共同構(gòu)成刑罰適用的條件：在行為人實(shí)現(xiàn)了不法之構(gòu)成要件后，他就是有罪責(zé)的。同時(shí)，由于不法被實(shí)現(xiàn)，通常也就存在一般預(yù)防的必要性。最為關(guān)鍵的是，在國家對待一般預(yù)防效果的主動(dòng)期望和針對責(zé)任機(jī)能的張揚(yáng)態(tài)度方面，二者表現(xiàn)出了內(nèi)在的一致性。積極的責(zé)任主義不利于充分發(fā)揮刑罰限定機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，在追求積極的一般預(yù)防效果時(shí)應(yīng)對此保持警惕。但是，積極的一般預(yù)防論不僅和積極的責(zé)任主義有關(guān)，而且和絕對的報(bào)應(yīng)刑論有關(guān)。根據(jù)雅各布斯的見解，刑罰的功效在于，通過與犯罪的對抗而確證了社會(huì)同一性。刑罰不只是一種維持社會(huì)同一性的工具，而且已經(jīng)是這種維持本身。盡管可以把對社會(huì)的或個(gè)人心理的結(jié)果的種種希望與刑罰聯(lián)系起來，但刑罰已經(jīng)不依賴于這些結(jié)果，而意味著一種自我確認(rèn)。[15](103)可見，犯罪否定法規(guī)范的同一性，刑罰通過否定犯罪來維持法規(guī)范的同一性，即刑罰是對犯罪的否定之否定。而且，作為法規(guī)范一部分的刑罰的目的在于維持法規(guī)范的同一性或有效性，實(shí)質(zhì)上就是維持刑罰本身的效力，即刑罰除了自我確證或自我維持之外不存在任何目的。因此，僅就以上兩點(diǎn)而論，積極的一般預(yù)防論已經(jīng)相當(dāng)接近黑格爾(Friedrich Hegel)的報(bào)應(yīng)理論，以至于實(shí)際上建立了一種新的絕對主義。

第四，舍棄傳統(tǒng)的責(zé)任概念以及同絕對報(bào)應(yīng)刑論的藕斷絲連，可能導(dǎo)致處罰的擴(kuò)大化和嚴(yán)厲化。積極的一般預(yù)防論通過創(chuàng)造新的責(zé)任概念和預(yù)防目的，意圖建立與眾不同的刑罰目的論。一方面，這與上述第一點(diǎn)不足有關(guān)。放棄傳統(tǒng)責(zé)任概念的結(jié)果是失去處罰必要性的外在制約原理[25]，可能導(dǎo)致處罰的擴(kuò)大化。在傳統(tǒng)的責(zé)任范疇中，責(zé)任內(nèi)部不包括預(yù)防目的，責(zé)任和預(yù)防處于不同等級，責(zé)任可以從外部制約預(yù)防犯罪來考慮；而在答責(zé)性(Verantwortlichkeit)的范疇中，刑法性責(zé)任的內(nèi)部包含著預(yù)防必要性，罪責(zé)和預(yù)防處于同一等級，罪責(zé)無法在內(nèi)部限制預(yù)防犯罪的考慮。盡管積極的一般預(yù)防論者聲稱：“罪責(zé)原則的法治國保護(hù)作用，也不會(huì)通過對預(yù)防性刑事懲罰必要性的要求而受到損害。……刑罰總是以罪責(zé)為條件的，因此，還沒有什么預(yù)防性刑罰化的需要(P?nalisierungsbedürfnis)，能夠大得可以對一種與罪責(zé)原則相矛盾的刑事懲罰加以正當(dāng)化。”[18](558)但是，作為刑法性責(zé)任中處于相同等級的條件，罪責(zé)的刑罰限定機(jī)能輕易地被一般預(yù)防的刑罰擴(kuò)張機(jī)能所吸收，不能指望罪責(zé)可以抗衡一般預(yù)防的必要性。另一方面，這與上述第二點(diǎn)、第三點(diǎn)不足有關(guān)，沒有同絕對報(bào)應(yīng)刑論劃清界限的結(jié)果是失去處罰相當(dāng)性的制約原理，可能導(dǎo)致處罰的嚴(yán)厲化。積極的一般預(yù)防論旨在通過處罰削弱、撼動(dòng)規(guī)范意識(shí)的行為來培養(yǎng)、強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)，那么，刑罰的輕重應(yīng)該與規(guī)范意識(shí)的動(dòng)搖程度相適應(yīng)。盡管積極的一般預(yù)防論的本意是從量刑中排除威嚇預(yù)防和絕對報(bào)應(yīng)的考慮，但是不太成功。這表現(xiàn)在兩種情況下：第一，在許多嚴(yán)重犯罪被沖動(dòng)實(shí)施、不怎么能期待威嚇效果的場合，以規(guī)范意識(shí)的動(dòng)搖為根據(jù)可能科處重刑；第二，認(rèn)可防止由于過剩威嚇而破壞規(guī)范意識(shí)的意義。在前者中，若將這一主張徹底化，只要發(fā)生犯罪，規(guī)范意識(shí)一定動(dòng)搖，必須科處刑罰，這就回到絕對報(bào)應(yīng)刑論的思想。的確，雖然在使目的先行這點(diǎn)上，積極的一般預(yù)防論能夠與絕對的報(bào)應(yīng)刑論相區(qū)別，但是，假如這里的目的是對社會(huì)心理學(xué)上規(guī)范的信賴維持的必要性和對法律制度的信賴保持的必要性之類的東西，那么對其難以在經(jīng)驗(yàn)上確認(rèn)這一點(diǎn)上，作為實(shí)際的現(xiàn)象和絕對的報(bào)應(yīng)沒有差異。而且，與報(bào)應(yīng)刑論不同，由于對責(zé)任予以機(jī)能的定義，基于責(zé)任主義的刑罰限定不起作用。這不僅造成必罰化，也有重罰化的可能性。在后者中，過剩威嚇的防止是對取代責(zé)任這種外在制約的積極一般預(yù)防論固有的內(nèi)在制約。然而，國民的規(guī)范意識(shí)這一范疇非常曖昧，僅僅具有排除明顯與行為不相均衡的威懾的效果。[25](469?470)因此，責(zé)任概念的機(jī)能化、預(yù)防目標(biāo)的不明確以及未徹底告別絕對理論的搖擺立場，會(huì)直接造成處罰的擴(kuò)大化和嚴(yán)厲化。

四、啟示

反思積極的一般預(yù)防論中量刑基準(zhǔn)的缺陷，可以給我國刑法理論帶來如下啟示。

首先，盡管預(yù)防犯罪是獨(dú)立的刑罰目的，但量刑時(shí)對預(yù)防目的的追求不能超出罪刑均衡的范圍。量刑時(shí)必須在考察責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的基礎(chǔ)上，分配給雙方適當(dāng)?shù)男塘P。換言之，處理責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系，就是處理責(zé)任刑和預(yù)防刑的關(guān)系。所謂責(zé)任刑，是指與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰。這里的“責(zé)任”是廣義上的責(zé)任即量刑責(zé)任，其大小由違法性的程度和有責(zé)性的程度共同決定。而違法性和有責(zé)性反映了行為的客觀危害和行為人的主觀惡性，體現(xiàn)的是罪行輕重。社會(huì)危害性正是客觀危害和主觀惡性的有機(jī)統(tǒng)一，能夠決定罪行的輕重。所以，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰就是與罪行相均衡的刑罰。所謂預(yù)防刑，是指預(yù)防犯罪所需要的刑罰。這里的“預(yù)防”，包括一般預(yù)防和特別預(yù)防。一般預(yù)防刑主要由責(zé)任刑決定，特別預(yù)防刑主要由人身危險(xiǎn)性決定。由于責(zé)任刑本身就具有一般預(yù)防的效果，所以不能用一般預(yù)防刑加重或減輕責(zé)任刑。由于特別預(yù)防與罪行輕重?zé)o關(guān)，所以允許在責(zé)任刑的范圍內(nèi)用特別預(yù)防刑對其進(jìn)行修正，例外情況下，還可以突破責(zé)任刑的下限量刑?？傊鶕?jù)量刑基準(zhǔn)的要求，只有在以行為責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰幅度內(nèi)適當(dāng)?shù)乜紤]預(yù)防必要性，或者在根據(jù)行為的社會(huì)危害性確定的刑罰范圍內(nèi)合理地兼顧行為人的人身危險(xiǎn)性，才能進(jìn)行公正的量刑。

其次，預(yù)防犯罪是重要的量刑基準(zhǔn)，量刑時(shí)必須處理好一般預(yù)防和特別預(yù)防之間的關(guān)系。量刑時(shí)僅僅追求積極的一般預(yù)防作用，很難得到滿意的結(jié)果。這是因?yàn)?，一般預(yù)防的必要性和特別預(yù)防的必要性經(jīng)常不一致。對此，我國刑法理論通說歷來主張，一般預(yù)防和特別預(yù)防之間存在著一種對立統(tǒng)一的關(guān)系。兩種預(yù)防的對立性是由對象的差異性決定的，兩種預(yù)防的統(tǒng)一性是由目的共同性、功能互補(bǔ)性決定的。在刑事法律活動(dòng)中，要根據(jù)不同情況對預(yù)防犯罪的兩個(gè)方面有所側(cè)重。具體到量刑階段，首先考慮特別預(yù)防的要求，即根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性判處刑罰；其次還要兼顧一般預(yù)防的要求，即根據(jù)刑事立法規(guī)定、社會(huì)形勢、犯罪率等判處刑罰。[26]筆者基本同意上述見解，但認(rèn)為不宜一概而論。量刑時(shí)應(yīng)結(jié)合具體案情來決定是以一般預(yù)防為主，還是以特別預(yù)防為主。詳言之，對人身危險(xiǎn)性較小的犯罪人、常見多發(fā)性犯罪、社會(huì)治安形勢惡化期間實(shí)施的罪行科處刑罰時(shí)，應(yīng)以側(cè)重一般預(yù)防的雙面預(yù)防，即一般預(yù)防為主，特別預(yù)防為輔。反之，對人身危險(xiǎn)性較大的犯罪人、罕見偶發(fā)性犯罪、社會(huì)治安形勢穩(wěn)定期間實(shí)施的罪行科處刑罰時(shí)，應(yīng)以側(cè)重特別預(yù)防的雙面預(yù)防，即特別預(yù)防為主，一般預(yù)防為輔。顯然，積極的一般預(yù)防論不能抹殺特別預(yù)防論的合理性。

再次，刑罰消極的一般預(yù)防效果是客觀存在的，量刑時(shí)必須處理好消極的一般預(yù)防和積極的一般預(yù)防之間的關(guān)系。根據(jù)機(jī)能的不同，一般預(yù)防可分為消極的一般預(yù)防和積極的一般預(yù)防。[27]其實(shí)，德國學(xué)者費(fèi)爾巴哈(Paul Johann Anselm Feuerbach)基于“心理強(qiáng)制說”提出的一般預(yù)防理論即為消極的一般預(yù)防論，又稱為一般預(yù)防的消極方面、威懾的一般預(yù)防論或否定性一般預(yù)防。該說認(rèn)為，適用刑罰會(huì)對社會(huì)中所有潛在違法者的心理產(chǎn)生威懾作用，警告其遠(yuǎn)離犯罪，以達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。就其本質(zhì)而言，這是一種刑罰威脅論，即刑罰的實(shí)際效果取決于社會(huì)公眾是否由于刑罰的適用而抵制犯罪的誘惑、預(yù)知受刑的痛苦、體會(huì)刑罰的恐怖。簡言之，刑罰的威嚇作用決定了刑罰的預(yù)防效果。借助刑罰的威懾功能實(shí)現(xiàn)刑罰一般預(yù)防的目的，早已成為我國刑法理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。刑罰的一般威懾功效通過立法機(jī)關(guān)制定刑罰以及司法機(jī)關(guān)適用、執(zhí)行刑罰來實(shí)現(xiàn)，使意圖犯罪者對刑罰產(chǎn)生畏懼心理而不敢犯罪。[28]既然一般預(yù)防機(jī)能的內(nèi)部有消極的一般預(yù)防和積極的一般預(yù)防之分，那么量刑時(shí)就必須處理好二者之間的關(guān)系：既不能過于重視消極的一般預(yù)防，使刑罰的威懾功能完全抵銷了刑罰的教育、安撫、鼓勵(lì)功能；也不能過于強(qiáng)調(diào)積極的一般預(yù)防，使刑罰的教育、安撫、鼓勵(lì)功能徹底吸收了刑罰的威懾功能。因此，量刑時(shí)不僅要使刑罰與犯罪的客觀危害程度或犯罪動(dòng)機(jī)的強(qiáng)弱相適應(yīng)，也要使刑罰與喚起公民規(guī)范意識(shí)的難度或教導(dǎo)公民信賴法律的狀況相適應(yīng)。這表明，法官在適用刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮到兩種一般預(yù)防的效果，在非刑罰處理方法和刑罰之間、在限制自由刑和剝奪自由刑之間、在短期剝奪自由刑和長期剝奪自由刑之間、在生刑和死刑之間、在暫緩執(zhí)行刑罰和立即執(zhí)行刑罰之間做出適當(dāng)?shù)倪x擇。

最后，在迫切追求刑罰積極的一般預(yù)防效果時(shí)，還要注意由于量刑倒推的“象征性立法”的機(jī)能邊界。不管是主張刑法的任務(wù)在于法益保護(hù)，還是認(rèn)為刑法的任務(wù)在于規(guī)范保護(hù)，都不能完全否定“象征性立法”的存在和刑罰的象征性機(jī)能。近年德國刑事立法的特色，可以評價(jià)為刑罰積極主義(單獨(dú)地可將重罰化、保安主義、象征性立法作為關(guān)鍵詞舉出)劃定處罰范圍的實(shí)體刑法的機(jī)能低下。[29]“象征性立法”源自風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下立法者對刑法機(jī)能的反省以及對公民更高的安全保障訴求的回應(yīng)，因此，安全保障的思想在刑法中被允許，“以預(yù)防為導(dǎo)向的刑法”也具有了正當(dāng)性?！跋笳餍粤⒎ā必瀼亓税踩谭ǖ睦砟?，在設(shè)置刑罰法規(guī)時(shí)以處罰的早期化和嚴(yán)厲化為主要特征。所以，“象征性立法”主要與法益保護(hù)的界限有關(guān)，而象征性刑罰法規(guī)即指對于保障和平的共同生活不必要的、為追求有權(quán)者的感情綏靖和國家的自我演出這種刑法外的目的的刑罰法規(guī)。[17](259)具體而言，這里涉及的刑法條文首先不是在詳細(xì)地說明具體的保護(hù)效果，而是應(yīng)當(dāng)服務(wù)于對特定價(jià)值的認(rèn)識(shí)或者服務(wù)于反對被看成是卑鄙的政治和信仰組織自我表現(xiàn)的姿態(tài)。這經(jīng)常是以平息選民的情緒為目的的，在這里，通過預(yù)先可知無效果的法律，能夠使人造成這樣的印象：政府在與不受歡迎的行為和狀態(tài)進(jìn)行的斗爭中，“已經(jīng)取得了一點(diǎn)成績”。因?yàn)樗械男谭l文，多少都帶有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)對人民的意識(shí)形成發(fā)揮作用的象征性特點(diǎn)，所以，“象征性”的立法因素并不是一般不允許的。[18](18)可見，“象征性立法”具有很大的形式價(jià)值和宣示意義，象征性刑罰法規(guī)只是為了迎合公民的處罰感情，表明國家的政策立場而制定。在危險(xiǎn)社會(huì)中，積極的一般預(yù)防論成為時(shí)髦的刑罰理論，但是，有必要通過檢討宣言性的“象征性立法”以及不那么重視實(shí)效性的象征性刑罰法規(guī)來思考預(yù)防效果的作用范圍。在刑罰裁量階段，不能為了滿足積極一般預(yù)防的需要而在刑罰制定階段進(jìn)行“象征性立法”并制定大量的象征性刑罰法規(guī)。因此，諸如我國《刑法修正案(八)》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的合理性，仍然值得商榷。關(guān)于前者，立法者意圖通過對危險(xiǎn)駕駛行為處罰的早期化，實(shí)現(xiàn)預(yù)防交通犯罪的目的。然而，由于同傳統(tǒng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)相隔太遠(yuǎn)，該條規(guī)范要么可能被虛置，要么可能被濫用，其立法效果值得懷疑。關(guān)于后者，立法者打算通過對惡意欠薪行為處罰的嚴(yán)厲化，實(shí)現(xiàn)預(yù)防勞動(dòng)犯罪的目的。但是，由于新設(shè)的構(gòu)成要件過于復(fù)雜，該條規(guī)范要么可能使雇主依然游離在刑事制裁的界限之外②，要么可能使勞動(dòng)者完全喪失獲取報(bào)酬的機(jī)會(huì)③，其立法作用令人深思。因此，即使現(xiàn)實(shí)中對某些危害行為存在迫切的處罰必要性，也不能過分依賴積極的一般預(yù)防效果，有時(shí)，這反而有損被害人的利益。所以，應(yīng)在恪守刑法謙抑原則的前提下，加強(qiáng)有關(guān)部門法的配合，確保刑法法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能的平衡。

注釋：

① 具體來說，并合刑論內(nèi)部還有各種不同的主張，如“分配說”“幅的理論”“位置價(jià)值說”等。

② 由于法官對雇主宣告無罪，認(rèn)定其行為不符合本罪的構(gòu)成要件，這將迫使勞動(dòng)者只能通過民事訴訟或行政訴訟維權(quán)，勞資雙方又回到了糾紛的原點(diǎn)。這也成為許多學(xué)者以強(qiáng)化行政執(zhí)法為由質(zhì)疑其入罪正當(dāng)性的主要論據(jù)之一。

③ 由于法官對雇主宣告有罪，判處自由刑和財(cái)產(chǎn)刑，這會(huì)進(jìn)一步激化勞資雙方的對立，勞動(dòng)者最終也許得不到任何報(bào)酬。這也成為部分學(xué)者提倡將本罪規(guī)定為親告罪的主要論據(jù)之一。

[1] 大谷實(shí). 刑法講義總論(新版第4版)[M]. 東京: 成文堂, 2012: 43.

[2] 城下裕二. 量刑基準(zhǔn)的研究[M]. 東京: 成文堂, 1995: 13?14.

[3] 馮軍. 量刑概說[J]. 云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版), 2002(3): 31.

[4] 張明楷. 新刑法與并合主義[J]. 中國社會(huì)科學(xué), 2000(1): 105.

[5] 岡上雅美. 量刑判斷的構(gòu)造——序說[J]. 法研論集, 1988(48): 97.

[6] 川崎一夫. 體系的量刑論[M]. 東京: 成文堂, 1991: 158.

[7] 趙淞. 刑罰目的與量刑[D]. 北京: 中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文, 2011: 13.

[8] 烏爾里?！R白. 全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法: 二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換[M]. 周遵友, 江溯等譯. 北京: 中國法制出版社, 2012: 162?272.

[9] 高橋則夫. 刑法保護(hù)的早期化與刑法的邊界[J]. 法律時(shí)報(bào), 2003(2): 15?18.

[10] 馬克昌. 危險(xiǎn)社會(huì)與刑法謙抑原則[J]. 人民檢察, 2010(3): 5?9.

[11] 克勞斯·羅克辛. 第二次世界大戰(zhàn)后德國刑事政策與刑法學(xué)的發(fā)展[J]. 川口浩一, 葛原力三譯. 關(guān)西大學(xué)法學(xué)論集, 2000(1): 174?175.

[12] 松宮孝明. 犯罪論與刑罰論——代問題提起[J]. 刑法雜志, 2007(2): 222?223.

[13] 溫弗里德·哈塞默. 現(xiàn)代刑法體系的基礎(chǔ)理論[M]. 堀內(nèi)捷三編譯. 東京: 成文堂, 1991: 23?39.

[14] 金尚均. 危險(xiǎn)社會(huì)與刑法——現(xiàn)代社會(huì)中刑法的機(jī)能與界限[M]. 東京: 成文堂, 2001.

[15] 格呂恩特·雅科布斯.行為責(zé)任刑法——機(jī)能性描述[M]. 馮軍譯. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 1997: 10, 103?104.

[16] G·雅各布斯. 刑法保護(hù)什么: 法益還是規(guī)范適用[J].王世洲譯. 比較法研究, 2004(1): 107.

[17] 松原芳博. 克勞斯·羅克辛: 作為刑法任務(wù)的法益保護(hù)[J]. 早稻田法學(xué), 2007(3): 256.

[18] 克勞斯·羅克辛. 德國刑法學(xué)總論(第1卷) [M]. 王世洲譯.北京: 法律出版社, 2005: 42?43.

[19] 堀內(nèi)捷三. 責(zé)任論的課題[C]// 芝原邦爾, 堀內(nèi)捷三,町野朔,等. 刑法理論的現(xiàn)代展開——總論Ⅰ. 東京: 日本評論社, 1987: 181?187.

[20] 克勞斯·羅克辛. 刑事政策與刑法體系(第二版)[M]. 蔡桂生譯. 北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2011: 78?79.

[21] 京特·雅各布斯. 責(zé)任原理[J]. 松宮孝明譯. 立命館法學(xué), 1993(4): 800?801.

[22] 貝恩德·許內(nèi)曼. 現(xiàn)代刑法體系的基本問題[M]. 中山研一,淺田和茂監(jiān)譯. 東京: 成文堂, 1990: 195?196.

[23] 馮軍. 刑法的規(guī)范化詮釋[J]. 法商研究, 2005(6): 63?64.

[24] 鈴木茂嗣. 犯罪論與量刑論[C]// 前野育三, 齊藤豐治,淺田和茂, 等. 量刑法的綜合研究. 東京: 成文堂, 2005: 11.

[25] 本莊武. 從刑罰論所見的量刑基準(zhǔn)(2)[J]. 一橋法學(xué), 2002(2): 469.

[26] 高銘暄. 刑法學(xué)原理(第三卷)[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2005: 68?72.

[27] 阿圖爾·考夫曼. 法哲學(xué)與刑法學(xué)的根本問題[M]. 宮澤浩一監(jiān)譯. 東京: 成文堂, 1986: 157?158.

[28] 高銘暄, 馬克昌. 刑法學(xué)(第五版)[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社、高等教育出版社, 2011: 220?221.

[29] 井田良. 德國刑法的現(xiàn)狀和比較刑法研究的今日意義[J]. 法學(xué)家, 2008(1348): 176.

Reflection and revelation of sentencing criterion in the theory of positive general prevention

LI Guanyu
(School of Law, Central China Normal University, Wuhan 430079, China)

The criminal purpose has a close relationship with sentencing criterion, so the purpose of preventing the offences needs to be considered in sentencing. The theory of positive general prevention occupies an important position in the theory of punishment ,attempting demonstrate the positive effects of general prevention in enhancing citizens’legal faith, developing public spirit of complying with the law and strengthening the majority’s convictions of law loyalty. However, the sentencing criterion advocated by the theory of positive general prevention may harm attaining preventive effects, may be helpless to provide clear penal limits and may cause expansion as well as severity of punishment. Reflecting the defects of the sentencing criterion will be able to bring some profound revelations to our criminal science.

positive general prevention; negative general prevention; special prevention; liability; sentencing criterion

D924.11

A

1672-3104(2015)01?0059?07

[編輯: 蘇慧]

2014?04?10；

2014?05?15

2011年國家留學(xué)基金管理委員會(huì)國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目A類獎(jiǎng)學(xué)金資助(留金發(fā)[2011]3005號)

李冠煜(1982?)，男，湖北武漢人，華中師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向：刑法學(xué)