我國養(yǎng)老服務(wù)組織的分類管理

李芳

(青島大學(xué) 法學(xué)院,山東 青島 266071)

摘要：老齡化社會(huì)的到來迫切需要養(yǎng)老服務(wù)組織發(fā)展的規(guī)范化、多元化和專業(yè)化，而分類管理則是精細(xì)化管理與養(yǎng)老服務(wù)組織發(fā)展的制度保障。根據(jù)服務(wù)場所、登記機(jī)關(guān)、設(shè)立主體和設(shè)立目的的不同，養(yǎng)老服務(wù)組織可以有不同的分類。不同類型的養(yǎng)老服務(wù)組織享有不同的權(quán)利義務(wù)，適用不同的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)、政府補(bǔ)貼政策和稅收政策等。

關(guān)鍵詞：養(yǎng)老服務(wù)組織；分類管理

收稿日期：2015-04-07

作者簡介：李芳(1972-)，女，內(nèi)蒙古烏蘭察布人，青島大學(xué)法學(xué)院副教授，民法學(xué)博士，主要從事公益慈善制度研究。

中圖分類號：D922文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

引言

隨著我國人口老齡化進(jìn)程加快，亟需照料的老年人不斷增加。受到經(jīng)濟(jì)、文化和制度等因素的影響，傳統(tǒng)家庭的養(yǎng)老功能逐漸弱化，社會(huì)化養(yǎng)老服務(wù)的需求日益增加。養(yǎng)老服務(wù)組織是社會(huì)化養(yǎng)老服務(wù)的主體，是為老人提供集中居住、膳食供應(yīng)、生活照顧、醫(yī)療護(hù)理、康復(fù)保健、緊急救援、精神慰藉、文化娛樂等專門服務(wù)或綜合服務(wù)的組織。與“養(yǎng)老機(jī)構(gòu)”這一概念相比，養(yǎng)老服務(wù)組織的含義更為廣泛，既包括全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)(簡稱養(yǎng)老機(jī)構(gòu))，也包括老人日間照料中心、老人居家照料中心等社區(qū)服務(wù)組織和居家服務(wù)組織。民政部《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》、《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》和《上海市養(yǎng)老機(jī)構(gòu)條例》等地方性法律文件中所稱的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)僅指為老年人提供全日制集中住宿和照料護(hù)理等綜合服務(wù)的機(jī)構(gòu)。

老齡化社會(huì)的到來迫切需要養(yǎng)老服務(wù)組織的發(fā)展規(guī)范化、多元化和專業(yè)化，而分類管理則是養(yǎng)老服務(wù)組織發(fā)展的制度保障。目前，我國養(yǎng)老服務(wù)組織的建設(shè)仍處于起步階段，其發(fā)展遠(yuǎn)滯后于老年人的需求。養(yǎng)老服務(wù)組織在發(fā)展中存在著諸多需要解決的問題，如敬老院以及民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)床位空置率高、公辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)效率低下、可提供有效服務(wù)的社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織稀缺、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)與入住老年人的權(quán)利和義務(wù)不明確、養(yǎng)老服務(wù)及管理隊(duì)伍專業(yè)化程度較低、醫(yī)養(yǎng)融合困難等。從管理方面來看，養(yǎng)老服務(wù)組織發(fā)展面臨的主要問題是登記困難和后期監(jiān)管乏力。養(yǎng)老服務(wù)組織的分類管理是解決以上問題的突破點(diǎn)。分類管理對于理順政府部門的管理思路，引導(dǎo)養(yǎng)老服務(wù)組織的規(guī)范化、專業(yè)化和多元化發(fā)展具有重要意義。

分類管理是指對不同的養(yǎng)老服務(wù)組織，適用不同的登記條件、設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)與管理標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)貼與稅收政策，賦予其不同的權(quán)利與義務(wù)。根據(jù)不同的服務(wù)場所，養(yǎng)老服務(wù)組織可以分為機(jī)構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)組織(全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu))、社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織和居家養(yǎng)老服務(wù)組織；根據(jù)不同的登記機(jī)關(guān)，養(yǎng)老服務(wù)組織可以分為養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)、民辦非企業(yè)養(yǎng)老服務(wù)組織和事業(yè)編養(yǎng)老服務(wù)組織；根據(jù)不同的設(shè)立主體，養(yǎng)老服務(wù)組織可以分為公辦養(yǎng)老服務(wù)組織和民辦養(yǎng)老服務(wù)組織；根據(jù)不同的設(shè)立目的，可以分為營利性養(yǎng)老服務(wù)組織和非營利性養(yǎng)老服務(wù)組織。以下分述之。

一、機(jī)構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)組織、社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織和居家養(yǎng)老服務(wù)組織

依據(jù)不同的服務(wù)場所，養(yǎng)老服務(wù)組織可以分為機(jī)構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)組織(以下稱全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu))、社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織和居家養(yǎng)老服務(wù)組織。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)是在專門的場所內(nèi)(養(yǎng)老院內(nèi))為老人提供全日制集中住宿和照護(hù)服務(wù)的組織；社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織是在老人居住的社區(qū)內(nèi)設(shè)置服務(wù)場所，并在該場所內(nèi)為老人提供服務(wù)的組織；居家養(yǎng)老服務(wù)組織是在老人的居所內(nèi)提供服務(wù)的組織。社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織和居家養(yǎng)老服務(wù)組織可以提供膳食供應(yīng)、醫(yī)療護(hù)理、日常生活照料、康復(fù)保健、精神慰藉、文化娛樂、交通接送等服務(wù)，但不提供夜間集中住宿服務(wù)。全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)可以設(shè)立社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)的站點(diǎn)，也可以上門提供居家養(yǎng)老服務(wù)，但其應(yīng)滿足全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)和居家養(yǎng)老服務(wù)只是全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的附設(shè)服務(wù)。

為滿足老人的多樣化、多層次養(yǎng)老需求，需要建立可以提供機(jī)構(gòu)式養(yǎng)老、社區(qū)式養(yǎng)老和居家式養(yǎng)老服務(wù)的完備體系?！秶鴦?wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》(國發(fā)〔2013〕35號)在發(fā)展目標(biāo)中明確提出，到2020年，我國要建成以居家為基礎(chǔ)、社區(qū)為依托、機(jī)構(gòu)為支撐的，功能完善、規(guī)模適度、覆蓋城鄉(xiāng)的養(yǎng)老服務(wù)體系。各省、市也逐漸制定了地方性法律文件(如《天津市養(yǎng)老服務(wù)促進(jìn)條例》、《浙江省社會(huì)養(yǎng)老服務(wù)促進(jìn)條例》(草案)和《北京市居家養(yǎng)老服務(wù)條例》等)，以此推動(dòng)整個(gè)養(yǎng)老服務(wù)體系的建設(shè)。

全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)一直以來是我國養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的重點(diǎn)，通過近年來的發(fā)展已經(jīng)初具規(guī)模，從床位數(shù)量上看，基本可以滿足機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的有效需求(消費(fèi)者具有購買欲望而無支付能力時(shí)的需求為潛在需求，既具有購買欲望又具有支付能力的需求則為有效需求)。關(guān)于全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的登記、管理制度也較為完善。2013年，民政部出臺了《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》和《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》，兩個(gè)辦法對社會(huì)力量設(shè)立養(yǎng)老機(jī)構(gòu)以及養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的后期管理等進(jìn)行了規(guī)定。目前，上海、天津、北京、山東省、安徽省、河南省、海南省、武漢、寧波、天津、長沙等地方已經(jīng)根據(jù)民政部的辦法出臺了養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立與管理的地方性法律文件。

與全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)相比，居家養(yǎng)老服務(wù)組織和社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織的發(fā)展嚴(yán)重滯后于社會(huì)需求。盡管全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)也可以提供居家養(yǎng)老服務(wù)和社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)，但由于護(hù)理人員缺乏、服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)方式單一等原因，并不能滿足老人多樣化、多層次的養(yǎng)老需求。政府在各個(gè)社區(qū)設(shè)立的老年人日間照料中心大部分都沒有提供有效服務(wù)，真正能夠提供居家養(yǎng)老服務(wù)和社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)的機(jī)構(gòu)極為缺乏。在此類機(jī)構(gòu)的登記和管理方面，還沒有明確的法律規(guī)定。各省市的法律文件——“加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的意見”、“推進(jìn)居家養(yǎng)老服務(wù)工作的意見”、“加快推進(jìn)城市社區(qū)老年人日間照料中心建設(shè)工作的通知”和“養(yǎng)老服務(wù)(促進(jìn))條例”等只是規(guī)定了居家養(yǎng)老服務(wù)和社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)的促進(jìn)措施、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)要求，并沒有明確其如何設(shè)立、如何登記和由誰管理的問題。實(shí)踐中，登記管理機(jī)關(guān)的工作人員認(rèn)為，只要組織名稱中包含有“養(yǎng)老”二字，就應(yīng)當(dāng)被視為《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》所稱的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，必須進(jìn)行前置許可。但民政部門的審批業(yè)務(wù)里又沒有對居家、社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織的審批事項(xiàng)，這導(dǎo)致諸多從事居家養(yǎng)老和社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)的組織因沒有獲得前置許可而被拒絕登記，由此也引起公眾對此問題的熱議。[1]

一方面，政府的各類文件都在積極鼓勵(lì)和扶持居家養(yǎng)老服務(wù)和社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)的發(fā)展，另一方面，希望提供此類服務(wù)的組織卻不能夠得到順暢登記，如何解決這一困境？日本對福利機(jī)構(gòu)的分類值得借鑒。日本《社會(huì)福利法》第60條把社會(huì)福利事業(yè)分為兩類，第一類社會(huì)福利事業(yè)是對服務(wù)對象的生命、財(cái)產(chǎn)可能產(chǎn)生重大影響的事業(yè)；第二類社會(huì)福利事業(yè)則是指對服務(wù)對象產(chǎn)生的影響輕微的事業(yè)。第一類社會(huì)福利事業(yè)只能由中央或地方公共團(tuán)體、社會(huì)福利法人(需要經(jīng)過主管部門的許可)來經(jīng)營，而第二類社會(huì)福利事業(yè)的經(jīng)營不設(shè)門檻，經(jīng)營者在開業(yè)前到地方政府機(jī)構(gòu)直接登記即可。在老人福利領(lǐng)域，養(yǎng)護(hù)老人院、特別養(yǎng)護(hù)老人院、低收費(fèi)老人院屬于第一類社會(huì)福利事業(yè)；老人居家養(yǎng)護(hù)事業(yè)、老人日間服務(wù)事業(yè)、老人短期入所事業(yè)、小規(guī)模多功能性居家護(hù)理事業(yè)等屬于第二類社會(huì)福利事業(yè)。[2](P404)我國也應(yīng)當(dāng)區(qū)分第一類和第二類養(yǎng)老服務(wù)組織，進(jìn)行分類管理。全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)需要配備專門設(shè)施和擁有專業(yè)技能的護(hù)理人員，老人照料需求較高，且終日在其中生活，對老人生命財(cái)產(chǎn)的影響遠(yuǎn)超過其他組織，應(yīng)作為第一類養(yǎng)老組織。居家、社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織對老人權(quán)益影響較小，應(yīng)作為第二類組織。第一類組織實(shí)施養(yǎng)老服務(wù)應(yīng)當(dāng)獲得民政部門或衛(wèi)生部門的許可，第二類組織無需獲得許可，可以直接在民政部門或工商部門登記。對第一類組織應(yīng)規(guī)定較為嚴(yán)格的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行較為嚴(yán)格的管理。對第二類組織設(shè)定較低的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行較為寬松的管理，主要依靠市場機(jī)制的力量保障其服務(wù)品質(zhì)。溫州市作為與民政部合作的試點(diǎn)改革單位，已經(jīng)在兩類組織的區(qū)分方面做出了嘗試?！稖刂菔叙B(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和小型社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)*溫州的社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)是指：(1)為社區(qū)老年人提供就近服務(wù)，床位不滿50張的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)；(2)為社區(qū)老年人提供住宿生活照料，未按國家規(guī)定配比服務(wù)人員的養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)；(3)為社區(qū)老年人提供文化娛樂、健身活動(dòng)、電視教學(xué)、生活服務(wù)等功能活動(dòng)場所的服務(wù)機(jī)構(gòu)。實(shí)行不同的管理制度，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)實(shí)行許可制和登記制，社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織則實(shí)行備案制。

二、養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)、民辦非企業(yè)養(yǎng)老服務(wù)組織和事業(yè)編養(yǎng)老服務(wù)組織

根據(jù)不同的登記機(jī)關(guān)，可以將養(yǎng)老服務(wù)組織分為養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)、民辦非企業(yè)養(yǎng)老服務(wù)組織和事業(yè)編養(yǎng)老服務(wù)組織。養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)在工商管理部門登記，登記形式為有限責(zé)任公司或股份有限公司；民辦非企業(yè)養(yǎng)老服務(wù)組織在民政部門登記，登記形式為民辦非企業(yè)單位；事業(yè)編養(yǎng)老服務(wù)組織在機(jī)構(gòu)編制部門登記，登記形式為事業(yè)單位法人。養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)屬于營利性組織，民辦非企業(yè)、事業(yè)編養(yǎng)老服務(wù)組織屬于非營利性組織。為鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入養(yǎng)老事業(yè)，允許養(yǎng)老服務(wù)組織登記為營利性組織(企業(yè))，企業(yè)所獲利潤可以用于分配；也允許民事主體以多種形式(公辦民營等)參與事業(yè)編養(yǎng)老服務(wù)組織的建設(shè)和運(yùn)營，增進(jìn)后者的運(yùn)營效率。

我國法律雖然已經(jīng)允許設(shè)立以上三種類型的養(yǎng)老服務(wù)組織，但卻沒有規(guī)定三種類型相互轉(zhuǎn)化的途徑。通常，非營利性養(yǎng)老服務(wù)組織不能轉(zhuǎn)為營利性養(yǎng)老組織機(jī)構(gòu)。但我國以往不允許全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)進(jìn)行工商登記，目前絕大多數(shù)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)都是民辦非企業(yè)形式。現(xiàn)在既然開通了工商登記的道路，理應(yīng)在法律生效后的一定時(shí)期內(nèi)，給予這些機(jī)構(gòu)重新選擇的機(jī)會(huì)，允許其在辦理清算及注銷手續(xù)后根據(jù)法律規(guī)定轉(zhuǎn)為工商登記的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)。根據(jù)民政部等十部委《關(guān)于鼓勵(lì)民間資本參與養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的實(shí)施意見》(民發(fā)〔2015〕33號)的規(guī)定，在辦理清算中，剩余資產(chǎn)由民政部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌，以捐贈(zèng)形式納入當(dāng)?shù)卣B(yǎng)老發(fā)展專項(xiàng)基金。原始捐資有增值的，經(jīng)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)決策機(jī)構(gòu)同意并經(jīng)審計(jì)符合規(guī)定的，可對捐資人(舉辦者)給予一次性獎(jiǎng)勵(lì)。

將工商登記的養(yǎng)老服務(wù)組織轉(zhuǎn)為民辦非企業(yè)養(yǎng)老服務(wù)組織在我國實(shí)踐中還沒有迫切的需求，但在理論上也該探討此類轉(zhuǎn)化問題。在其他國家，此種轉(zhuǎn)化通常是被允許的。因?yàn)槭菑臓I利形式轉(zhuǎn)為非營利性形式，可以采取變更登記的形式，手續(xù)上更為簡便。

政府通過設(shè)立事業(yè)編制的養(yǎng)老服務(wù)組織(社會(huì)福利機(jī)構(gòu)和敬老院等)保障基本養(yǎng)老服務(wù)(即優(yōu)先接收“三無”老人、“五?！崩先?，以及孤寡、失能、高齡、失獨(dú)等特殊困難老人)。政府設(shè)立的養(yǎng)老服務(wù)組織按照事業(yè)編制登記。但是，隨著事業(yè)單位改革的推進(jìn)，政府對事業(yè)編登記進(jìn)行了限制。即使組織登記為事業(yè)編，對事業(yè)編的工作人員也有嚴(yán)格限制。根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》(中發(fā)〔2011〕5號)的規(guī)定，政府設(shè)立的養(yǎng)老服務(wù)組織也應(yīng)區(qū)分為公益一類和公益二類，不能或不宜由市場配置資源的養(yǎng)老服務(wù)劃入公益一類，實(shí)行公辦公營；可部分由市場配置資源的養(yǎng)老服務(wù)，劃入公益二類，實(shí)行公辦民營。隨著我國社會(huì)保障體系的完善，需要由政府供養(yǎng)和保障的特殊困難老人逐漸減少；再加上對特殊困難老人的保障形式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樽o(hù)理補(bǔ)貼等形式(或護(hù)理保險(xiǎn))，劃入公益一類的養(yǎng)老服務(wù)組織(公辦公營)將逐漸減少，劃入公益二類的公辦民營養(yǎng)老服務(wù)組織將成為事業(yè)編養(yǎng)老服務(wù)組織的主體。

三、民辦養(yǎng)老服務(wù)組織和公辦養(yǎng)老服務(wù)組織

根據(jù)投資主體的不同，可以將養(yǎng)老服務(wù)組織分為民辦養(yǎng)老服務(wù)組織和公辦養(yǎng)老服務(wù)組織。民辦養(yǎng)老服務(wù)組織主要由民間捐資舉辦，包括養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)和民辦非企業(yè)養(yǎng)老服務(wù)組織；公辦養(yǎng)老服務(wù)組織主要由政府捐資舉辦，包括公辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和公辦社區(qū)、居家養(yǎng)老服務(wù)組織(社區(qū)日間照料中心、居家服務(wù)中心等)。按照法律規(guī)定，公辦全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)(社會(huì)福利院、敬老院、光榮院等)應(yīng)登記為事業(yè)單位法人，其工作人員一部分為定崗定編的事業(yè)編制(主要是院長和財(cái)務(wù)人員)，另一部分為合同工。*參見《農(nóng)村五保供養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)管理辦法》(民政部令【2010】第37號)、《陜西省機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室關(guān)于農(nóng)村五保供養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員編制的意見》(陜編辦發(fā)【2009】50號)、《江西省機(jī)構(gòu)編制委員辦公室關(guān)于農(nóng)村五保供養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員編制的意見》(贛編辦發(fā)【2011】36號)等文件。公辦社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)組織、居家養(yǎng)老服務(wù)組織的設(shè)立和登記問題并沒有明確的法律規(guī)定。實(shí)踐中，一部分在在民政部門依直接登記制取得了民辦非企業(yè)單位法人資格，其余的則由社區(qū)居(村)委會(huì)管理，并沒有進(jìn)行登記。

近幾年，我國民辦養(yǎng)老服務(wù)組織，尤其是民辦全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)發(fā)展迅速，在城市中的數(shù)量超過了公辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)(社會(huì)福利院)。為了進(jìn)一步發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，逐步使社會(huì)力量成為發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的主體，政府采取了各種激勵(lì)政策促進(jìn)民辦養(yǎng)老服務(wù)組織的發(fā)展。民辦養(yǎng)老服務(wù)組織取得的各項(xiàng)優(yōu)惠政策與公辦養(yǎng)老服務(wù)組織的差距在日益縮小。例如，《關(guān)于支持文化服務(wù)出口等營業(yè)稅政策的通知》(財(cái)稅【2014】118號)規(guī)定，對所有養(yǎng)老機(jī)構(gòu)提供的養(yǎng)護(hù)服務(wù)(生活照料、康復(fù)護(hù)理、精神慰藉、文化娛樂服務(wù))免征營業(yè)稅；無論是營利還是非營利性質(zhì)的民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，都可以從政府獲得一次性建設(shè)補(bǔ)貼和運(yùn)營補(bǔ)貼；養(yǎng)老機(jī)構(gòu)用電、用水、用氣、用熱按居民生活類價(jià)格執(zhí)行。2015年初，民政部發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)民間資本參與養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的實(shí)施意見》(民發(fā)【2015】33號)，進(jìn)一步推進(jìn)了對民辦養(yǎng)老服務(wù)組織的扶持政策。

但民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的發(fā)展仍然存在制度障礙，首要的便是行業(yè)準(zhǔn)入障礙。根據(jù)《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》，全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)必須進(jìn)行設(shè)立許可，取得許可的條件必須是建設(shè)、消防、衛(wèi)生、環(huán)保等部門已經(jīng)完成審查或驗(yàn)收。但是辦理建設(shè)、消防、衛(wèi)生、環(huán)保等審查的申請人必須是實(shí)體機(jī)構(gòu)(此時(shí)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)還未取得法人資格)，民政部門出具的《設(shè)立籌備指導(dǎo)意見書》不具有行政效力，建設(shè)、消防、衛(wèi)生、環(huán)保等部門不予認(rèn)可，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的設(shè)立成為一個(gè)無法完成的命題。為解決這一問題，國務(wù)院擬將養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)的前置許可修改為后置許可，實(shí)行“先照后證”，養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)首先取得法人資格，再以法人身份辦理各種證明，進(jìn)而取得養(yǎng)老服務(wù)的許可，此時(shí)的許可，已不再是設(shè)立許可，而是獲得服務(wù)資質(zhì)的許可。目前，養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)的后置審批問題尚無定論。2014年8月12日，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》(國發(fā)【2014】27號)，決定將包括營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在內(nèi)的31項(xiàng)工商登記前置審批改為后置審批。2014年11月24日，國務(wù)院再次發(fā)文(國發(fā)【2014】50號)，將82項(xiàng)工商登記前置審批事項(xiàng)調(diào)整或明確為后置審批，但其中并不包括營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，應(yīng)該實(shí)行后置許可的應(yīng)不限于養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)。民辦非企業(yè)養(yǎng)老服務(wù)組織除了組織目的與養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)不同外，在設(shè)立程序上和養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)沒有大的差別。養(yǎng)老服務(wù)企業(yè)所面臨的問題，也是民辦非企業(yè)養(yǎng)老服務(wù)組織的難題。

民辦養(yǎng)老服務(wù)組織的準(zhǔn)入障礙還表現(xiàn)在許可和登記過程中取得各種證書難。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)投資大、周期長、回報(bào)低、風(fēng)險(xiǎn)大，大部分社會(huì)力量采用廠房、學(xué)校、醫(yī)院等改建養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，由于保管不善而丟失竣工驗(yàn)收資料，或者原來的建筑就沒有竣工驗(yàn)收資料，所以消防不予驗(yàn)收，沒有消防驗(yàn)收證明就不能獲得許可。為解決這一問題，各地出臺了一些值得借鑒的解決辦法。例如，北京《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)本市養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和養(yǎng)老照料中心建設(shè)工作的通知》(京民福發(fā)【2014】321號)規(guī)定，對無房產(chǎn)證和土地證的現(xiàn)有養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，由區(qū)縣民政部門對建設(shè)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行核實(shí)，委托社會(huì)專業(yè)機(jī)構(gòu)出具實(shí)地勘測的房屋檢測報(bào)告。由市民政局審核后出具養(yǎng)老機(jī)構(gòu)使用用途的認(rèn)可證明材料。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)可以憑此認(rèn)可證明材料到建設(shè)、消防等部門辦理相關(guān)手續(xù)。上海和廣州等地由政府出資，資助現(xiàn)有的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)進(jìn)行改造，協(xié)調(diào)各政府部門辦理許可手續(xù)。*關(guān)于現(xiàn)有養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的改造和換證問題參見《上海市民政局關(guān)于開展存量養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)施改造的通知》(滬民福發(fā)【2013】34號)、《上海市民政局關(guān)于開展養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)施消防安全改造的通知》(滬民福發(fā)【2013】12號)、《2013-2015年廣州市福利彩票公益金資助農(nóng)村敬老院消防改造和提升建設(shè)的實(shí)施意見》(穗民【2013】200號)等規(guī)定。

“公辦民營”(公建民營)、“公私合建”和“公助民營”等改革也使得公辦養(yǎng)老服務(wù)組織和民辦養(yǎng)老服務(wù)組織的邊界有些模糊。*“公辦民營”是指由政府投資建設(shè)，建成后通過招標(biāo)、租賃、承包、委托管理等形式交由民事主體運(yùn)營?！肮胶辖ā笔侵赣烧兔袷轮黧w共同投資建設(shè)，建成后交由與其合作的民事主體運(yùn)營。“公助民營”一般是指政府通過劃撥土地、提供部分資金(貼息貸款、建設(shè)補(bǔ)助等)支持、減免建設(shè)配套費(fèi)用等政策資助，引入社會(huì)資本參與養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的建設(shè)并運(yùn)營管理。“公辦民營”的養(yǎng)老服務(wù)組織仍屬于公辦養(yǎng)老組織，但“公私合建”和“公助民營”的組織是否屬于公辦養(yǎng)老組織則存有疑義。在兩類組織的邊界日趨模糊的狀況下，公辦與民辦的分類是否還有必要？在臺灣，由政府捐助成立的老年人福利機(jī)構(gòu)稱為公設(shè)財(cái)團(tuán)法人，其所捐助的財(cái)產(chǎn)應(yīng)達(dá)到捐助財(cái)產(chǎn)總額的50%以上。在日本，市町村可以舉辦《社會(huì)福利法》60條列舉的第一類社會(huì)福利事業(yè)，如特別養(yǎng)護(hù)老人院、養(yǎng)護(hù)老人院、低費(fèi)用老人院，也可以舉辦日間服務(wù)中心、老人短期入所設(shè)施和老人福利中心等?？疾旄鲊?地區(qū))的有關(guān)規(guī)定及我國養(yǎng)老事業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，筆者認(rèn)為此種分類方式仍有必要保留。原因在于：公辦養(yǎng)老服務(wù)組織與民辦養(yǎng)老組織的社會(huì)功能不同，公辦養(yǎng)老服務(wù)組織的主要功能是為“三無老人”和經(jīng)濟(jì)困難的失能、高齡、失獨(dú)老人提供服務(wù)。政府擔(dān)負(fù)著提供基本養(yǎng)老服務(wù)的法定義務(wù)和責(zé)任。而民辦養(yǎng)老服務(wù)組織對這些老人承擔(dān)的只是不具強(qiáng)制力的社會(huì)責(zé)任，其根據(jù)自愿原則對老人提供服務(wù)。政府可以通過購買服務(wù)等形式委托后者為“三無老人”和特殊困難老人提供服務(wù)，但民辦養(yǎng)老組織并沒有必須接受的義務(wù)。政府也可以向經(jīng)濟(jì)困難老人提供護(hù)理補(bǔ)貼，由老人自己選擇提供服務(wù)的組織，在此情況下，民辦養(yǎng)老服務(wù)組織也沒有必須提供的義務(wù)。公辦養(yǎng)老服務(wù)組織所擔(dān)負(fù)的保障基本養(yǎng)老服務(wù)的責(zé)任，決定了其長期存在的必要性。

基于以上分析，有必要對“公辦民營”和“公助民辦”的養(yǎng)老服務(wù)組織進(jìn)行區(qū)分?？梢越梃b臺灣對公設(shè)財(cái)團(tuán)法人的界定標(biāo)準(zhǔn)，在“公辦民營”和“公助民辦”項(xiàng)目運(yùn)作中，清晰界定政府與合作方所投入的資產(chǎn)，政府投入達(dá)到總投入50%以上者，才能認(rèn)定為公辦養(yǎng)老服務(wù)組織。只有公辦養(yǎng)老服務(wù)組織的名稱才能冠以“社會(huì)福利院”字樣。相應(yīng)地，只有被認(rèn)定為公辦養(yǎng)老服務(wù)組織，政府才能在合作協(xié)議中規(guī)定其必須承擔(dān)保障基本養(yǎng)老服務(wù)的義務(wù)。

四、營利性養(yǎng)老服務(wù)組織和非營利性養(yǎng)老服務(wù)組織

根據(jù)組織目的的不同，可以將養(yǎng)老服務(wù)組織分為營利性養(yǎng)老服務(wù)組織和非營利性養(yǎng)老服務(wù)組織。營利性養(yǎng)老服務(wù)組織是在工商行政管理部門登記，以營利為目的的養(yǎng)老組織；非營利性養(yǎng)老服務(wù)組織是在民政部門或編制管理部門登記，不以營利為目的的養(yǎng)老組織。營利性養(yǎng)老服務(wù)組織與非營利性養(yǎng)老服務(wù)組織的主要區(qū)別在于：

1、登記機(jī)關(guān)不同：營利性養(yǎng)老組織在工商部門登記，非營利性養(yǎng)老組織在民政部門或編制管理部門登記。

2、適用的土地優(yōu)惠政策不同：根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》(國發(fā)【2013】35號)的規(guī)定，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》(國發(fā)【2013】35號)的規(guī)定，只有非營利組織可以依法使用國有劃撥土地或者農(nóng)民集體所有的土地。對營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的建設(shè)用地，政府只是優(yōu)先保障供應(yīng)。

3、適用的稅收優(yōu)惠政策不同：只有非營利性養(yǎng)老組織可以享受以下稅收優(yōu)惠政策：(1)對全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的自用房產(chǎn)、土地免征房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅；(2)對符合條件的非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)按規(guī)定免征企業(yè)所得稅；(3)企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人向非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)，符合相關(guān)規(guī)定的，準(zhǔn)予在計(jì)算其應(yīng)納稅所得額時(shí)按照稅法規(guī)定的比例扣除。

4、組織目的不同：營利性養(yǎng)老服務(wù)組織以營利為目的，可以進(jìn)行利潤分配和剩余分配；非營利性養(yǎng)老服務(wù)組織不以營利為目的，通常不能進(jìn)行利潤分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配。

是否以營利為目的是營利性養(yǎng)老服務(wù)組織和非營利性養(yǎng)老服務(wù)組織最為重要的區(qū)別。在實(shí)踐中，民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的合理回報(bào)問題爭議已久。在養(yǎng)老機(jī)構(gòu)登記管理改革之前，民間舉辦的全日制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)只能登記為民辦非企業(yè)單位，沒有開放工商登記形式。根據(jù)傳統(tǒng)的非營利組織理論，民非企業(yè)單位不能分配利潤和剩余財(cái)產(chǎn)，但舉辦人又有保本需求和獲得合理回報(bào)的需求。為解決這一矛盾，有些地方允許舉辦人提取一定比例的利潤作為獎(jiǎng)勵(lì)。例如，《威海市人民政府關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的意見》(威政辦發(fā)【2014】38號)規(guī)定，“允許非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)提取不超過10%的年度盈余收益，用于獎(jiǎng)勵(lì)投資者?！钡韵聠栴}在實(shí)踐中依然存在：舉辦者的投入究竟是投資還是捐贈(zèng)？法人清算后的剩余財(cái)產(chǎn)是否可以返還舉辦者？

為解決以上問題，使民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)回歸其非營利性，《關(guān)于鼓勵(lì)民間資本參與養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的實(shí)施意見》(民發(fā)【2015】33號)(以下簡稱《實(shí)施意見》)規(guī)定，“民辦非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為捐資舉辦，機(jī)構(gòu)享有對其資產(chǎn)的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，捐資人(舉辦者)不擁有對所捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。對于舉辦者沒有捐贈(zèng)而以租賃形式給予組織使用的固定資產(chǎn)、以及以借款方式投入組織運(yùn)營的流動(dòng)資金，允許其收取不高于市場公允水平的租金和利息。行業(yè)管理部門和登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行披露并進(jìn)行必要監(jiān)管?！边@一規(guī)定明確了舉辦者投入的資產(chǎn)為捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，也允許舉辦者取得合理租金或貸款利息。但該規(guī)定并沒有明確禁止以獎(jiǎng)金形式回報(bào)舉辦者，問題還是沒有徹底解決。

該《實(shí)施意見》對剩余財(cái)產(chǎn)的歸屬問題也做出了規(guī)定，“民辦非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)停辦后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，其剩余資產(chǎn)由民政部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌，以捐贈(zèng)形式納入當(dāng)?shù)卣B(yǎng)老發(fā)展專項(xiàng)基金。原始捐資有增值的，經(jīng)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)決策機(jī)構(gòu)同意并經(jīng)審計(jì)符合規(guī)定的，可對捐資人(舉辦者)給予一次性獎(jiǎng)勵(lì)?！卑凑铡睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行辦法》的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位清算后的剩余財(cái)產(chǎn)也是不應(yīng)當(dāng)分配的，但《實(shí)施意見》卻允許以獎(jiǎng)勵(lì)形式回報(bào)舉辦者(獎(jiǎng)勵(lì)數(shù)額沒有規(guī)定最高限制)。

《實(shí)施意見》的規(guī)定是否能有效解決法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)需求之間的沖突，值得商榷。理由在于：(1)鼓勵(lì)舉辦方以借款或租賃等方式獲得回報(bào)，會(huì)減少舉辦者對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的直接投資，從而減少養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的自有資本，最終增加養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)和第三人的交易風(fēng)險(xiǎn)。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)本來就高于其他行業(yè)，且關(guān)乎社會(huì)安全，通常要求其具有更強(qiáng)的責(zé)任能力。例如，臺灣《社會(huì)福利法》要求老人福利機(jī)構(gòu)應(yīng)具有履行營運(yùn)之擔(dān)保能力，以保障老人權(quán)益，其設(shè)立時(shí)必須提供履行營運(yùn)擔(dān)保能力證明。(2)鼓勵(lì)舉辦方以借款或租賃等方式獲得回報(bào)，會(huì)增加通過關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行利益輸送的風(fēng)險(xiǎn)。對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行規(guī)范要求很高的監(jiān)管能力，我國目前的監(jiān)管體系難以規(guī)范以借款為名，實(shí)為集資(給予貸款人遠(yuǎn)高于合理利息的回報(bào))的行為。(3)對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)可以獲得稅收上的優(yōu)惠(將捐贈(zèng)從舉辦人的應(yīng)納稅所得中扣除)，這仍會(huì)吸引舉辦方對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)進(jìn)行直接投資，且在監(jiān)管不到位的情況下變相分配利潤，獲得雙重的好處。在此情況下，《實(shí)施意見》希望通過利息或租金解決變相分配問題的初衷還是不能達(dá)到。(4)在原始捐資有增值的情況下，允許以一次性獎(jiǎng)勵(lì)的形式回報(bào)捐資者，實(shí)際上是進(jìn)行了剩余分配，這與傳統(tǒng)非營利組織的定位仍然不符。

以上問題的存在，主要原因在于對非營利組織的傳統(tǒng)定位(完全不進(jìn)行利潤分配和剩余分配)已不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的舉辦者有著多樣化的需求，而法律的規(guī)定卻封閉而有限。法律要求舉辦者的目的必須單一，要么選擇營利，要么選擇不營利，缺少中間形態(tài)和開放性的制度安排。在營利與純粹的非營利之間，還存在著多種形態(tài)。所以，解決問題的思路是借鑒其他國家(地區(qū))的法律制度以及社會(huì)企業(yè)的基本理論，明確承認(rèn)舉辦者保本保值、收回本金的合理需求，擴(kuò)張非營利組織的概念，將其界定為“不以營利為主要目的，不進(jìn)行超出保值和保本范圍的利潤分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配的組織”(廣義的非營利組織)。

廣義的非營利組織包括：(1)公益性養(yǎng)老服務(wù)組織：以公益為目的，不進(jìn)行任何利潤分配和剩余分配的組織。這是最為純粹的非營利組織，包括個(gè)人、基金會(huì)、教會(huì)等公益法人設(shè)立的養(yǎng)老服務(wù)組織和保障基本養(yǎng)老服務(wù)的公辦養(yǎng)老服務(wù)組織?！蛾P(guān)于鼓勵(lì)民間資本參與養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的實(shí)施意見》提到的“民辦福利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)”，實(shí)際上就是民辦公益性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)。(2)一般的非營利養(yǎng)老服務(wù)組織[3]：指公益性養(yǎng)老服務(wù)組織之外的非營利組織，包括互益性養(yǎng)老服務(wù)組織、允許舉辦人保值的養(yǎng)老服務(wù)組織(在保值的限度內(nèi)允許提取部分利潤)。保值型養(yǎng)老服務(wù)組織提取的利潤不得高于市場公允水平的利息，且提取的該部分利潤應(yīng)補(bǔ)繳企業(yè)所得稅；組織清算后仍有剩余財(cái)產(chǎn)的，在扣除政府捐贈(zèng)、社會(huì)捐贈(zèng)后，可在原始出資額度內(nèi)返還舉辦人。在該出資享受捐贈(zèng)免稅的情況下，應(yīng)退繳相應(yīng)的捐贈(zèng)免稅稅額。一般的非營利養(yǎng)老服務(wù)組織是開放性的制度安排，不限于以上所列舉的情況，舉辦人可以在保值的限度內(nèi)做出靈活安排。不同安排會(huì)涉及稅收優(yōu)惠的不同，在稅收制度上需要做出相應(yīng)處理。

結(jié)語

養(yǎng)老服務(wù)組織的分類管理是發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)事業(yè)急需解決的問題。目前各地都在比賽般進(jìn)行養(yǎng)老政策的制度創(chuàng)新，關(guān)于養(yǎng)老的各種法律文件、政策文件層出不窮。中央文件與地方文件之間、不同部門的文件之間有不少交叉和矛盾。從養(yǎng)老服務(wù)組織的分類入手理清管理思路非常必要。需要指出的是，本文涉及的養(yǎng)老服務(wù)組織在各個(gè)類別下會(huì)存在重疊和交叉，例如，公辦養(yǎng)老服務(wù)組織同時(shí)屬于非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和事業(yè)編養(yǎng)老服務(wù)組織；民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)同時(shí)屬于非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等。此外，除了本文提出的分類標(biāo)準(zhǔn)，還有按照服務(wù)對象和規(guī)模等進(jìn)行的分類，這些都是迫切需要解決的問題，但限于本文的研究重點(diǎn)，對此并未一一討論。

參考文獻(xiàn):

[1] 健康養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟. 北京工商任性：養(yǎng)老=養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，有什么辦法嗎？[EB/OL],http://www.jkyl.org.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=9&id=2131/2015-03-27.

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The Classified Management of Elderly Care

Service Organizations in China

Li Fang

(Law School, Qingdao University, Qingdao 266071, China)

Abstract:With the coming of aging society, it is necessary to make the elderly care service organizations standardized, diversified and specialized. The classified management is the system safeguard for the development of elderly care service organizations. The organizations can be classified based on service sites, registration authorities, establishing subject and their purposes. Different organizations have different rights and obligations which are applicable to different establishing standards, government subsidies and tax policy.

Key words: aging; elderly care service organizations; classified management

責(zé)任編輯：鞠德峰