曹旭東，李文曾

非公益征收的錯(cuò)位、歸位與未來(lái)走向*

曹旭東，李文曾

征收必須基于公共利益，然而在目前中國(guó)農(nóng)村土地征收制度中，不論是否基于公共利益的理由，均可獲得征收權(quán)力。這便出現(xiàn)了一種奇怪的制度:非公益征收。制度的錯(cuò)位一方面降低了公益征收的地位，另一方面提高了非公益征收的地位。要解決這個(gè)問(wèn)題，最直接有效的方法當(dāng)然是界定公共利益，引入公益考量機(jī)制，禁止非公益征收。這樣既能恢復(fù)公益征收之應(yīng)有地位，同時(shí)也能使非公益征收回歸原位。接下來(lái)的問(wèn)題是:非公益征收該走向何方，土地需求不會(huì)因?yàn)闆](méi)有征收而消失。未來(lái)土地供給主要會(huì)來(lái)自宅基地和耕地，宅基地和耕地如何入市是一個(gè)需要討論的重要問(wèn)題。從目前的解決方案來(lái)看，區(qū)段征收受制于正當(dāng)性限制;政府購(gòu)買(mǎi)方案，增加了交易環(huán)節(jié)，推高了地價(jià)，將負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給了社會(huì)，不符合比例原則。應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民集體在補(bǔ)交合理地價(jià)的前提下自由決定入市，甚至從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，可以考慮由農(nóng)民個(gè)體(家庭)自決入市。

非公益征收;公益考量;土地一級(jí)市場(chǎng);區(qū)段征收;自由入市

引言

城市建設(shè)所需的土地來(lái)源有兩個(gè):一是國(guó)家所有的城市土地，二是集體所有的農(nóng)村土地。在城市化快速推進(jìn)的今天，城市土地供應(yīng)日益收窄，建設(shè)用地供應(yīng)來(lái)源將主要轉(zhuǎn)向農(nóng)村，特別是城市郊區(qū)的農(nóng)村。《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的實(shí)施使得城市土地收回①需要注意的是，針對(duì)農(nóng)村土地的是征收，而針對(duì)國(guó)有土地的是收回。國(guó)有土地的所有權(quán)歸國(guó)家，相對(duì)人只擁有對(duì)房屋的所有權(quán)和對(duì)土地的使用權(quán)，政府在征收相對(duì)人房屋的同時(shí)收回相應(yīng)的土地使用權(quán)。制度得到規(guī)范，目前主要的問(wèn)題存在于農(nóng)村土地征收制度中。十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中指出:“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)?？s小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對(duì)被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制。”相信這個(gè)思路將成為今后一個(gè)階段農(nóng)村土地征收制度改革，特別是土地管理法修改的方向。但是這個(gè)改革方向并未徹底解決農(nóng)村土地征收制度中存在的問(wèn)題。例如，征收基于公共利益問(wèn)題，以及更為現(xiàn)實(shí)的，在縮小征地范圍之后，如何填補(bǔ)土地來(lái)源的空缺，是否可以允許宅基地甚至耕地進(jìn)入土地一級(jí)市場(chǎng)等一系列問(wèn)題。本文將用“非公益征收”這個(gè)概念描述現(xiàn)行農(nóng)村土地征收制度中存在的問(wèn)題，并在此基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)重要問(wèn)題的解決提出可供討論的思路。

一、非公益征收與公益征收的混同

任何法律術(shù)語(yǔ)都應(yīng)當(dāng)有精確的概念，否則便會(huì)缺乏解釋力和規(guī)范力，征收也不例外。在達(dá)成共識(shí)并被憲法確認(rèn)的征收概念中有三個(gè)基本要素:公共利益、法定程序和補(bǔ)償。其中公共利益是征收的前提，反過(guò)來(lái)說(shuō)，沒(méi)有公共利益無(wú)法構(gòu)成征收。

土地管理法尊循了憲法的要求，在總則部分(第2條第4款)基本上照搬了憲法的規(guī)定:“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！北娝苤?，原則需要規(guī)則的落實(shí)，憲法要求需要下位法具體制度的實(shí)現(xiàn)。而對(duì)于公共利益而言，更是如此。正如德國(guó)公法學(xué)者毛雷爾所說(shuō):“公共福祉是征收的根據(jù)和界限所在。由于‘公共福祉’的概念仍然是寬泛的和不確定的，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以征收法的方式予以嚴(yán)格確定和界定?！雹伲鄣拢莨啬绿亍っ谞栔?，高家偉譯:《行政法學(xué)總論》，北京:法律出版社，2000年，第689頁(yè)。我國(guó)相比較德國(guó)，立法主導(dǎo)性更加明顯，因而也就更需要法律加以確定。可令人遺憾的是，規(guī)定農(nóng)村土地征收具體制度的相關(guān)法律條文中均未出現(xiàn)對(duì)公共利益的界定，甚至沒(méi)有“公共利益”及其同義詞的字眼。

以土地管理法為例，征收批準(zhǔn)決定程序規(guī)定在第43—45條。第43條對(duì)國(guó)家所有土地和集體所有土地的功能做了區(qū)分，主要意思是說(shuō):一般情況下，進(jìn)行建設(shè)只能使用國(guó)有土地，而“國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”(土地管理法第43條第2款)。第44條規(guī)定了土地征收批準(zhǔn)的前置程序:農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地審批。集體所有土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地(宅基地、經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地、公益性建設(shè)用地)和未利用地，其中建設(shè)用地和未利用地的征收是不需要進(jìn)行轉(zhuǎn)用審批的，所以準(zhǔn)確地講，第44條規(guī)定的是部分類(lèi)別土地征收的前置程序。經(jīng)過(guò)了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，便可以進(jìn)入征收環(huán)節(jié)了，中間再無(wú)其他程序。第45條規(guī)定的是有征收批準(zhǔn)權(quán)的主體，即國(guó)務(wù)院和省級(jí)政府及它們之間批準(zhǔn)權(quán)限的劃分。

閱讀上述程序，我們并未發(fā)現(xiàn)征收需要符合公共利益的要求，那么第44條規(guī)定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用前置程序是否是實(shí)質(zhì)上的公益考量?答案是否定的。該條主要任務(wù)是根據(jù)項(xiàng)目的重要性或者土地利用規(guī)劃的級(jí)別分配農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的批準(zhǔn)權(quán)，目的在于控制土地的使用指標(biāo)，保護(hù)農(nóng)用地，并非對(duì)用地目的進(jìn)行公益考量。也就是說(shuō)，在農(nóng)村土地征收程序中，不論是農(nóng)用地還是非農(nóng)用地的征收都不需要經(jīng)過(guò)公共利益的考量。

不設(shè)置公共利益這道坎，必然導(dǎo)致征收目的中既有符合公共利益的，也有不符合公共利益的。前者稱(chēng)之為公益征收，后者則可以稱(chēng)之為非公益征收。非公益本來(lái)不能夠進(jìn)行征收，但是在現(xiàn)行法律制度之下，它卻在事實(shí)上存在著，并與公益征收混同在了一起。

二、混同的后果:制度錯(cuò)位

非公益征收違背了征收的基本原理，不符合征收的基本要求，但是卻獲得了與征收具有同樣效果的強(qiáng)制性權(quán)力——“剝奪”②張千帆:《“公正補(bǔ)償”與征收權(quán)的憲法限制》，《法學(xué)研究》2005年第2期。。非公益征收與公益征收的混同使非公益征收搭上了公益征收的便車(chē)，強(qiáng)化了非公益征收的地位，造成制度錯(cuò)位，使得原本只能通過(guò)談判協(xié)商解決的問(wèn)題可以被“強(qiáng)制”解決。另外，這個(gè)制度錯(cuò)位又可能弱化公益征收的地位。具體而言，制度錯(cuò)位將導(dǎo)致以下三個(gè)方面的問(wèn)題:

(一)不正當(dāng)?shù)膭儕Z了農(nóng)民實(shí)體權(quán)利

征收何以能夠獲得剝奪相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的能力，原因正是在于公共利益。公共利益在個(gè)案中應(yīng)當(dāng)顯示出，“該征收計(jì)劃所要達(dá)成的公益必須遠(yuǎn)超過(guò)目前該私有財(cái)產(chǎn)所保持的私益”①陳新民:《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》下冊(cè)，濟(jì)南:山東人民出版社，2001年，第425頁(yè)。。這種剝奪權(quán)力是十分強(qiáng)大的，因此必須基于公共利益這個(gè)強(qiáng)大的理由才能獲得。不可否認(rèn)，目前征收實(shí)踐中有一部分是基于公共利益，但是也有一部分并非基于公共利益。非公益征收也獲得了剝奪農(nóng)民集體土地所有權(quán)的能力，這是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

如果非公益之下只能通過(guò)協(xié)商交易土地，農(nóng)民集體將和開(kāi)發(fā)商在一個(gè)平等的、自由的博弈平臺(tái)上商談。農(nóng)民可以漫天要價(jià)，開(kāi)發(fā)商也可以殘酷殺價(jià);此處無(wú)法達(dá)成合意，在其他地方也還有選擇。不論如何，二者之間不會(huì)在法律地位上有高下差別，達(dá)成的合意也會(huì)是雙方接受的。農(nóng)民和開(kāi)發(fā)商之所以能夠平等自由的協(xié)商，一方面在于雙方有程序上的談判權(quán)利，更關(guān)鍵的在于農(nóng)民集體對(duì)土地享有所有權(quán)——這個(gè)實(shí)體權(quán)利，是農(nóng)民的“守護(hù)神”。但是在現(xiàn)有的制度之下，一旦征收決定做出，就意味著農(nóng)民喪失了實(shí)體上的權(quán)利——集體土地所有權(quán)。

或許有人認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題并不嚴(yán)重，只要保證程序上的談判協(xié)商權(quán)利即可。誠(chéng)然，程序有組織功能和校準(zhǔn)功能②該術(shù)語(yǔ)為程潔教授所概括。參見(jiàn)程潔:《土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第1期。，然而實(shí)體權(quán)利往往是最終正義實(shí)現(xiàn)的前提，沒(méi)有實(shí)質(zhì)正義僅有程序正義是不可能實(shí)現(xiàn)最終正義的。在實(shí)質(zhì)正義回答了“誰(shuí)有權(quán)”之后，程序正義隨之說(shuō)明“如何獲得上述權(quán)利以及能夠獲得的權(quán)利邊界”③程潔:《土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第1期。。而在現(xiàn)有土地征收制度之下，實(shí)體權(quán)利被剝奪了，僅靠程序權(quán)利會(huì)存在巨大的“談判風(fēng)險(xiǎn)”。法律雖然可以對(duì)補(bǔ)償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，但是這只能是原則性的，具體數(shù)額的確定仍然需要在談判中確定，如果征收人給出的價(jià)格低于法律標(biāo)準(zhǔn)，農(nóng)民可以與之談判，但是這種談判是乏力的、不可控的，農(nóng)民無(wú)法對(duì)抗并拒絕不合理的補(bǔ)償，因?yàn)樗麄円呀?jīng)沒(méi)有了對(duì)抗的工具。在自由協(xié)商過(guò)程中，集體土地所有權(quán)是談判天平農(nóng)民一端的重要砝碼，而在非公益征收中這個(gè)重要的砝碼被不合理地拿掉了。農(nóng)民集體因而處于弱勢(shì)地位，只能祈求征收人的“恩賜”。然而征收人非但不是善人，很多情況下都是追求利益最大化的“商人”(包括政府)，所以農(nóng)民也就只能采取非法律的手段抗拒拆遷。這就是為什么實(shí)踐中暴力事件頻發(fā)的法律原因。法律導(dǎo)致了實(shí)踐中不合理情況的頻發(fā)，必然說(shuō)明法律本身存在問(wèn)題。非公益征收的錯(cuò)位之處就在于，將本應(yīng)平等協(xié)商的事項(xiàng)賦予了一方強(qiáng)制“交易”的權(quán)力，剝奪了另一方與之對(duì)抗的砝碼。

(二)征收程序上的失衡

土地管理法在征收決定階段沒(méi)有區(qū)分公共利益與非公共利益，而在接下來(lái)的征收實(shí)施程序的設(shè)置上也就只能將錯(cuò)誤繼續(xù)進(jìn)行下去。土地管理法實(shí)施條例第25條第3款規(guī)定:“市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的征用土地方案，會(huì)同有關(guān)部門(mén)擬訂征地補(bǔ)償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告，聽(tīng)取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見(jiàn)。征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)組織實(shí)施。對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào);協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議不影響征用土地方案的實(shí)施。”可見(jiàn)，雖然補(bǔ)償安置方案需要征求農(nóng)民的意見(jiàn)，但是農(nóng)民的意見(jiàn)并無(wú)多少實(shí)質(zhì)性作用:一方面條例只是要求聽(tīng)取意見(jiàn)，并未規(guī)定“聽(tīng)證”;另一方面即使有爭(zhēng)議，在解決爭(zhēng)議的時(shí)候也不停止征收?qǐng)?zhí)行。這種嚴(yán)格維護(hù)征收人程序地位的設(shè)置，只有基于嚴(yán)格的公共利益的界定之下才能獲得正當(dāng)性，而非公益征收之下，征收人也獲得了如此優(yōu)勢(shì)的程序地位，這顯然是不合適的。

綜合上述兩方面，非公益征收既剝奪了農(nóng)民集體最重要的實(shí)體權(quán)利，又使其在程序上處于相當(dāng)弱勢(shì)的地位。反過(guò)來(lái)說(shuō)，通過(guò)對(duì)農(nóng)民權(quán)利的侵損，非公益征收獲得了畸高的地位。

(三)可能弱化公益征收的地位

需要注意的是，非公益征收可能弱化公益征收的地位，之所以說(shuō)是“可能”，因?yàn)檫@取決于人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)程度。很多人看到了非公益征收帶來(lái)的后果，但是沒(méi)有全面的、清晰的認(rèn)識(shí)這個(gè)現(xiàn)象。目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)征收制度改進(jìn)的建議，一般是按照下面這個(gè)邏輯:首先，要界定公共利益，明確征收需要符合公共利益;其次，要完善征收程序。具體而言，要將原有的“兩公告、一登記”修改為“公告—告知—聽(tīng)取意見(jiàn)—聽(tīng)證—公告—登記”。異議未經(jīng)依法解決的，不得批準(zhǔn)征收，同時(shí)刪除有關(guān)征地補(bǔ)償爭(zhēng)議不影響土地征收方案實(shí)施的規(guī)定①參見(jiàn)國(guó)土資源法律評(píng)價(jià)工程實(shí)驗(yàn)室編著:《國(guó)土資源法律評(píng)價(jià)報(bào)告2011》，北京:中國(guó)法制出版社，2011年，第17—20頁(yè)。。這一方面要將征收限定在公共利益之內(nèi)，另一方面要改變現(xiàn)有的征收程序失衡的狀況?？捎幸馑嫉氖?，這種修改邏輯本身就是矛盾的。程序失衡狀況是非公益征收帶來(lái)的后果，建議者想改變非公益征收的不良影響，所以想扭轉(zhuǎn)程序上農(nóng)民和征收人地位失衡的態(tài)勢(shì)，通過(guò)使農(nóng)民在程序上獲得優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而平衡其在實(shí)體上的弱勢(shì)。然而，先界定了公共利益，將征收限定在了公共利益之內(nèi)以后，這種程序上的扭轉(zhuǎn)就變成針對(duì)公益征收的了。而在公益征收之下，是不允許如此復(fù)雜的討價(jià)還價(jià)的，而且爭(zhēng)議解決不影響征收行為進(jìn)行。征收權(quán)存在的目的就是為了“克服自愿交易的障礙”②張千帆:《“公共利益”的困境與出路——美國(guó)公用征收條款的憲法解釋及其對(duì)中國(guó)的啟示》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。，如果允許通過(guò)賦予農(nóng)民程序上的優(yōu)勢(shì)來(lái)平衡實(shí)體上的劣勢(shì)，必然將拖垮公共利益?；诠怖娴捻?xiàng)目一般沒(méi)有多少替代性方案，所以被征收人有“敲竹杠”的機(jī)會(huì)，如果縱容這種行為將會(huì)侵犯一般公眾的利益，使被征收人獲得不正當(dāng)利益③應(yīng)當(dāng)看到，實(shí)踐中經(jīng)常有這種情況出現(xiàn)，當(dāng)“敲竹杠”成功后便會(huì)讓人產(chǎn)生攀比心理，有些時(shí)候農(nóng)民上訪(fǎng)的原因是補(bǔ)償不平等，而非不公正。。之所以會(huì)產(chǎn)生這種改革上的悖論，正在于在認(rèn)識(shí)上沒(méi)有區(qū)分公益征收和非公益征收，本來(lái)期望對(duì)非公益征收進(jìn)行改革，但是卻改到了公益征收身上。

三、歸位的方法:公共利益的界定

既然錯(cuò)位，即須歸位。要使非公益征收歸位，需要將公益征收和非公益征收分離開(kāi)來(lái)，最直接有效的方法莫過(guò)于界定公共利益的內(nèi)涵，將征收限定在公共利益之內(nèi)。對(duì)征收目的加入公共利益考量機(jī)制，將公共利益之外的事項(xiàng)排除在征收之外，方能使非公益征收回歸原位。

(一)如何界定公共利益

這是一個(gè)古老而復(fù)雜的問(wèn)題，也非本文的重心所在。本文只期望確立公共利益界定的一些基本原則，目的是能讓公益征收與非公益征收達(dá)到足夠分離的狀態(tài)。非公益征收與公益征收的分離程度取決于公共利益界定的內(nèi)涵，如果公共利益界定得十分寬泛，以至于將非公共利益也涵蓋了進(jìn)來(lái)，那么公共利益的界定也就沒(méi)了意義。

公益考量機(jī)制以公共利益的界定為前提，公益的界定一般是指從立法上對(duì)公共利益的概念、內(nèi)涵通過(guò)立法技術(shù)加以規(guī)定;公益考量機(jī)制可以稱(chēng)之為公益的確定，即有權(quán)主體根據(jù)立法界定的公共利益內(nèi)容，確定某項(xiàng)征收的目的是否符合公共利益。

首先，誰(shuí)有權(quán)界定公共利益?這個(gè)問(wèn)題或許比公共利益是什么更重要。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大或其常委會(huì)通過(guò)法律界定。原因如下:(1)憲法第10條第3款規(guī)定:“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這里憲法明確將土地征收制度的設(shè)計(jì)權(quán)交給了法律，而公共利益界定作為土地征收制度的一部分只能由法律界定。(2)公共利益由立法機(jī)關(guān)界定是正當(dāng)?shù)?。立法機(jī)關(guān)是民意表達(dá)機(jī)關(guān)，因而也最清楚公共意志應(yīng)當(dāng)是什么。德國(guó)的“法律保留”和美國(guó)的“公益機(jī)器”也都印證了這一點(diǎn)。(3)我國(guó)是單一制國(guó)家，應(yīng)當(dāng)保證法制的統(tǒng)一，這個(gè)任務(wù)只能由最高立法機(jī)關(guān)完成;另一方面，在地方民主不健全的情況下，只能通過(guò)權(quán)力上收消除地方利益俘獲的影響。

其次，公共利益界定方式。(1)從其他國(guó)家立法例看，主要有三種表達(dá)模式:抽象式、列舉式、列舉加概括式①參見(jiàn)范振國(guó):《公共利益的法律界定與限制研究》，吉林大學(xué)2010年法學(xué)博士畢業(yè)論文，第58頁(yè)。。列舉加概括式對(duì)于一些把握得比較清楚、比較能夠達(dá)成共識(shí)的公共利益種類(lèi)進(jìn)行列舉，同時(shí)為了克服列舉帶來(lái)的不周延，又采取概括式的“兜底條款”，筆者認(rèn)為這是比較適當(dāng)?shù)姆椒?。另外，還可以考慮將達(dá)成共識(shí)的、不屬于公共利益的事項(xiàng)排除，即“列舉、概括加排除模式”。(2)公共利益具體內(nèi)容列舉上，應(yīng)當(dāng)與《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定相銜接，并且可以參照土地劃撥目錄②參見(jiàn)國(guó)土資源法律評(píng)價(jià)工程實(shí)驗(yàn)室編著:《國(guó)土資源法律評(píng)價(jià)報(bào)告2011》，第18頁(yè);張千帆:《征地本該是筆賠本買(mǎi)賣(mài)》，作者博客http://const123.fyfz.cn/art/795547.htm(最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2014年3月23日)。。(3)從立法策略上，或許應(yīng)當(dāng)按照“逐漸縮小征地范圍”的要求③參見(jiàn)國(guó)土資源法律評(píng)價(jià)工程實(shí)驗(yàn)室編著:《國(guó)土資源法律評(píng)價(jià)報(bào)告2011》，第18頁(yè)。(十七屆三中全會(huì)提出)，但是最終應(yīng)當(dāng)比較嚴(yán)格地界定出公共利益的范圍。

(二)相關(guān)制度的匹配:程序、補(bǔ)償

1.公益考量機(jī)制:公共利益的確定程序

公共利益的界定實(shí)現(xiàn)了公益征收和非公益征收法律上的分離，法律文字轉(zhuǎn)變到實(shí)際結(jié)果需要一個(gè)實(shí)施機(jī)制，這便是公益考量機(jī)制，也是公益的確定過(guò)程。公益考量機(jī)制設(shè)置是否得當(dāng)是公益征收和非公益征收能否成功分離的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，該機(jī)制中最重要的問(wèn)題是誰(shuí)有權(quán)進(jìn)行公益考量。公益考量機(jī)制引入后應(yīng)作為征收批準(zhǔn)程序的一環(huán)，而且應(yīng)該是前提一環(huán)，即先考量確定是否符合公益，然后批準(zhǔn)征收。從現(xiàn)有的制度看，征收批準(zhǔn)權(quán)由省一級(jí)人民政府和國(guó)務(wù)院行使，這是一種權(quán)力上收，目的是為了控制用地指標(biāo)和防止地方政府濫用征收權(quán)。從提高行政效率的角度考慮，公益考量權(quán)也應(yīng)當(dāng)由征收批準(zhǔn)權(quán)主體一并行使，這可以作為模式之一。另一種模式是將考量權(quán)與批準(zhǔn)權(quán)分離，由地方人大常委會(huì)行使考量權(quán)，程序大約是地方政府將征收項(xiàng)目報(bào)給同級(jí)人大常委會(huì)，通過(guò)考量后由省一級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。從理論合理性角度出發(fā)，由地方人大常委會(huì)進(jìn)行公益考量更為合適，但是現(xiàn)實(shí)中也存在地方人大無(wú)力表達(dá)民意反而被地方行政利益俘獲的情況。在目前地方民主尚不充分、司法制衡行政亦不足夠的情況下，第一種模式可能更可取，待條件成熟再轉(zhuǎn)到第二種模式。

2.程序配置與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，在未清楚界定非公益征收的情況下對(duì)現(xiàn)有征收程序進(jìn)行修改，有可能人為地弱化公益征收的地位，導(dǎo)致真正的公益無(wú)法及時(shí)實(shí)現(xiàn)。要保證公益征收應(yīng)有的地位，需要相應(yīng)的程序配置。筆者認(rèn)為，在“逐步縮小征地范圍”的立法策略下，公益的范圍也是逐漸縮小的。之所以能夠逐步縮小，原因在于公益在重要性上是分層次的，如棚戶(hù)區(qū)改造的重要性顯然低于國(guó)防建設(shè)。針對(duì)不同層次的公益征收可以設(shè)置不同的程序，賦予農(nóng)民不同的程序權(quán)利。公益層次與程序權(quán)利成反比，公益層次越高，程序權(quán)利越少，征收人與農(nóng)民之間的可博弈空間也越小;反之亦然。

不同程序之下，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)該有差異，也是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。憲法第10條第3款規(guī)定:“依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睆牧⒎ㄔ鈦?lái)看，憲法并未對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)提出特別要求④參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君:《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年，第431—436頁(yè)。，而是將補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定權(quán)交給了法律，即“依照法律規(guī)定……給予補(bǔ)償”。但是即使法律有自我決定權(quán)，針對(duì)不同程序可以做出單獨(dú)規(guī)定，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)該有多大的區(qū)別，應(yīng)該為公正補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，即市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者所言:對(duì)于計(jì)算補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以‘公共利益’為目的的項(xiàng)目和其他項(xiàng)目(例如工商業(yè)開(kāi)發(fā))相比并不具有任何特殊性⑤張千帆:《〈公共利益〉的構(gòu)成》，北大法學(xué)院、中國(guó)社會(huì)科學(xué)雜志社主辦“法律的社會(huì)科學(xué)研究”研討會(huì)會(huì)議論文，2005年5月28日至29日，北京大學(xué)。轉(zhuǎn)引自王利明:《物權(quán)法草案中征收征用制度的完善》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第6期。。

四、非公益征收的未來(lái)走向

將征收圈定在公益范圍之內(nèi)后，非公益征收該如何改革，是一個(gè)重要但未引起足夠重視的問(wèn)題。學(xué)界往往關(guān)注如何建立公益征收制度，并未太多關(guān)注非公益征收的未來(lái)，很多人并未意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題的緊迫性。

(一)何以成為一個(gè)問(wèn)題?

或許有人認(rèn)為，建立公益征收制度后，整個(gè)農(nóng)村土地征收改革即告完成。誠(chéng)然，公益征收制度建立后對(duì)于消除暴力拆遷、“血拆”等惡性社會(huì)事件有重要的作用，但是也要知道原有的農(nóng)村土地征收制度在帶來(lái)負(fù)面社會(huì)作用的同時(shí)還有一個(gè)經(jīng)濟(jì)功能:提供土地。這一功能不可忽視，原有制度下，農(nóng)民集體不可以買(mǎi)賣(mài)土地①憲法第10條第4款規(guī)定:“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”，需要使用農(nóng)村土地的，皆需要先經(jīng)過(guò)征收。也就是說(shuō)，將農(nóng)民土地征收歸國(guó)有后轉(zhuǎn)讓?zhuān)菨M(mǎn)足土地需求的唯一途徑。這樣問(wèn)題便出現(xiàn)了:當(dāng)征收確定在公益范圍之內(nèi)，非公益項(xiàng)目(如商品房、商場(chǎng)、工業(yè)廠(chǎng)房等)便沒(méi)有了土地來(lái)源，而非公益項(xiàng)目的土地需求仍然存在。根據(jù)筆者對(duì)北京某專(zhuān)做土地征收業(yè)務(wù)律師的訪(fǎng)談得知，現(xiàn)在的用地需求與土地利用指標(biāo)之間存在緊張關(guān)系，地方違法超標(biāo)用地的現(xiàn)象嚴(yán)重，尤其是非公益項(xiàng)目上的違法情況更嚴(yán)重②該律師供職于擅長(zhǎng)拆遷訴訟的北京在明律師事務(wù)所。根據(jù)該律師的介紹，實(shí)踐中很多案例都是因?yàn)闊o(wú)法獲得土地利用指標(biāo)而違法征地用地的。;從中可以得知，非公益項(xiàng)目的用地需求絕對(duì)不是一個(gè)可以忽略不計(jì)的小數(shù)目③例如，沈陽(yáng)市2011年國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃中，商品房用地、商業(yè)項(xiàng)目用地和工業(yè)用地占了2/3。沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局網(wǎng)站，http://www.syghgt.gov.cn/(最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2014年3月17日)。。非公益項(xiàng)目的發(fā)展與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展是緊密相關(guān)的，如果引入公益征收，必須同時(shí)配置其他土地供給制度。土地需求不會(huì)因?yàn)橹贫鹊母淖兌淖?，如果不能找到一個(gè)合適的替代制度替代提供土地的經(jīng)濟(jì)功能，我們就是完成了“政治任務(wù)”而忽視了“經(jīng)濟(jì)任務(wù)”。所以，這個(gè)問(wèn)題不僅重要而且緊迫。

(二)未來(lái)走向:往何處去?

1.《決定》的改革思路及下一步問(wèn)題

十八屆三中全會(huì)《決定》遵循的是“小范圍”嘗試原則，第一步的改革是允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市。農(nóng)村集體所有的土地主要包括農(nóng)用地和建設(shè)用地。農(nóng)用地主要有耕地、林地、草地等，建設(shè)用地有宅基地、經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地和公益性建設(shè)用地等。經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地在農(nóng)村土地中所占的比例并不大，因而第一步的改革實(shí)際上是給土地一級(jí)市場(chǎng)打開(kāi)了一個(gè)小口子。改革的意義不容忽視，當(dāng)然問(wèn)題還需要進(jìn)一步解決④當(dāng)前改革考慮的出發(fā)點(diǎn)是農(nóng)民的收入增加問(wèn)題，而不是征收制度的正義問(wèn)題。。這其中既有技術(shù)問(wèn)題，也有下一步的改革方向。就技術(shù)層面而言，需要解決的是農(nóng)村集體所有的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓之后的所有權(quán)歸屬問(wèn)題。就改革方向而言，需要考慮宅基地和耕地這兩類(lèi)最重要的農(nóng)村集體所有土地能否入市以及如何入市的問(wèn)題。

2.技術(shù)問(wèn)題:集體所有的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓后的所有權(quán)歸屬

根據(jù)目前的法律規(guī)定，土地所有權(quán)只有國(guó)家所有和農(nóng)民集體所有兩種形式。農(nóng)村集體所有的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市之后可能是出讓、出租或者入股。在出租和入股的情況下并不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但在出讓情況下會(huì)發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。如果受讓的對(duì)象同樣是農(nóng)村集體或者政府，他們具備土地所有權(quán)主體資格，所有權(quán)可以順利轉(zhuǎn)移;如果受讓對(duì)象并非農(nóng)村集體或政府，他們并不具備土地所有權(quán)主體資格，于是問(wèn)題便產(chǎn)生了，此時(shí)土地所有權(quán)應(yīng)該如何歸屬?

可以想到的第一種方案是調(diào)整土地所有權(quán)結(jié)構(gòu)，賦予私主體土地所有權(quán)的主體資格，但此舉對(duì)現(xiàn)行制度沖擊巨大，目前恐怕無(wú)法實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，可以采取一種務(wù)實(shí)而經(jīng)驗(yàn)的操作辦法，而不拘泥于所有權(quán)理論①目前實(shí)踐中并無(wú)類(lèi)似嘗試，2013年12月21日深圳在國(guó)內(nèi)首次嘗試的“農(nóng)地”入市，并非真正的農(nóng)地，而是國(guó)家所有，農(nóng)村集體使用的土地。。具體方法是:出讓方與受讓方達(dá)成土地出讓協(xié)議后，向政府申請(qǐng)權(quán)屬變更登記，出讓方并不直接將土地所有權(quán)交付受讓方，而是交給政府，政府過(guò)濾并保留土地所有權(quán)后，將土地使用權(quán)交付受讓方。

3.耕地和宅基地的入市問(wèn)題

首先，就耕地而言，諸多商品房、商業(yè)以及工業(yè)等非公益項(xiàng)目用地均依賴(lài)政府征收耕地，當(dāng)政府征收這個(gè)來(lái)源消失的時(shí)候，是否可以直接將耕地入市，使其成為非公益項(xiàng)目的建設(shè)用地?耕地入市涉及國(guó)家糧食安全問(wèn)題，需要非常謹(jǐn)慎。本文認(rèn)為，耕地入市需要遵循嚴(yán)格的審批制度，需要遵循“同等置換”的原則，即欲將耕地轉(zhuǎn)換成建設(shè)用地，需要在其他地方開(kāi)發(fā)同等面積且同等質(zhì)量的耕地作為置換條件，以保證耕地總量的充足。其次，與耕地不同，宅基地本身就是建設(shè)性用地，不存在性質(zhì)轉(zhuǎn)化的問(wèn)題，因而可以想象，當(dāng)公益征收圈定在嚴(yán)格范圍的時(shí)候，宅基地將成為建設(shè)用地的重要來(lái)源。接下來(lái)的問(wèn)題是，已經(jīng)完成置換的耕地和宅基地如何入市?？梢杂懻摰姆桨赣幸韵氯N:

第一種方案:區(qū)段征收

區(qū)段征收的方法主要在臺(tái)灣使用，主要用于城市建設(shè)和工業(yè)園用地。主要的做法是:先征收一定比例土地，如20%—30%進(jìn)行公共設(shè)施建設(shè)，再征收一定比例土地，如20%—30%用來(lái)溢價(jià)，出讓收入用于建設(shè)這個(gè)地方，最后原土地所有者還剩下40%左右的土地，原土地所有者按照原有比例再分配這40%的土地。區(qū)段征收是通過(guò)土地所有者讓出一定土地來(lái)?yè)Q取這個(gè)城市建設(shè)的空間和土地價(jià)值的上升②劉守英:《土地改革可學(xué)臺(tái)灣區(qū)段征收制度》，CBF記者根據(jù)劉守英2013年5月24日在上海交通大學(xué)安泰經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院所作“土地制度改革與可持續(xù)的城鎮(zhèn)化”的講座整理。http://www.aisixiang.com/data/related_68201.htm l，最后訪(fǎng)問(wèn)日期2013年12月26日。。區(qū)段征收有比較好的現(xiàn)實(shí)效果，土地所有者可以獲得較多收益，但其最大的問(wèn)題仍然是正當(dāng)性問(wèn)題，區(qū)段征收本質(zhì)上仍然是征收，而非公共利益之下，無(wú)論如何都沒(méi)有正當(dāng)理由動(dòng)用征收權(quán)。

第二種方案:政府購(gòu)買(mǎi)

一個(gè)比較容易想到的解決辦法便是從征收轉(zhuǎn)變?yōu)橘?gòu)買(mǎi)，去強(qiáng)制化。采用此方案有兩個(gè)優(yōu)勢(shì)。其一，對(duì)現(xiàn)行體制觸動(dòng)最小。現(xiàn)行體制之下，私人主體與農(nóng)民之間不能買(mǎi)賣(mài)土地，只能由政府征收農(nóng)民的土地，然后將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他私人主體。由征收轉(zhuǎn)變?yōu)橘?gòu)買(mǎi)之后，政府的中間人角色并沒(méi)有變化，土地產(chǎn)權(quán)制度也不會(huì)發(fā)生變化。其二，不會(huì)損害政府控制土地使用③土地管理法第1條規(guī)定:“為了加強(qiáng)土地管理，維護(hù)土地的社會(huì)主義公有制，保護(hù)、開(kāi)發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法?！睆谋緱l規(guī)定中可以看出，控制土地使用是政府管理土地的核心內(nèi)容和目的。的能力。不論是征收還是購(gòu)買(mǎi)，政府都是控制土地“進(jìn)出”的唯一合法主體，因而，政府控制土地使用的能力也是相同的。

但是也應(yīng)當(dāng)看到此方案是存在問(wèn)題的。在“購(gòu)買(mǎi)—轉(zhuǎn)讓”的模式之下，政府的角色由有強(qiáng)制權(quán)的中間商演變成了純粹的中間商，雖然手段上更加文明，但是其壟斷地位絲毫沒(méi)有改變。政府由人構(gòu)成，也是趨利的，其利用壟斷地位、中間商角色賺錢(qián)的動(dòng)力不會(huì)減少。中間商的存在增加了交易環(huán)節(jié)，而壟斷中間商的存在將會(huì)大大增加交易成本④或許有人會(huì)舉開(kāi)發(fā)區(qū)低價(jià)或者零價(jià)出讓土地的情況作為反例，但是作為理性人和中間商的政府完全可以將該成本轉(zhuǎn)移到其他土地出讓項(xiàng)目中，總體上交易成本必然是增加的。。土地財(cái)政的現(xiàn)狀不會(huì)改變，政府從交易過(guò)程中獲得了巨大利益，有人獲益就有人“埋單”，而這個(gè)負(fù)擔(dān)最終將會(huì)由購(gòu)房者、生產(chǎn)者等社會(huì)主體承受。比例原則告訴我們，要達(dá)到某行政目的應(yīng)當(dāng)采取損害最小的手段。在這個(gè)問(wèn)題上，控制土地使用是目的，政府作為土地中間商是手段，該手段給社會(huì)帶來(lái)的巨大負(fù)擔(dān)恐怕會(huì)讓其無(wú)法通過(guò)比例原則的檢驗(yàn)。

第三種方案:自由入市

既然政府購(gòu)買(mǎi)的方法存在不盡合理之處，自由入市便是一個(gè)可以考慮的方案。自由入市的方案與十八屆三中全會(huì)《決定》中對(duì)待農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的態(tài)度一致。未來(lái)應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)村集體所有的經(jīng)過(guò)性質(zhì)轉(zhuǎn)化的耕地和宅基地出讓、出租或入股等。鑒于農(nóng)村集體的集體行動(dòng)特征，應(yīng)當(dāng)規(guī)定絕對(duì)多數(shù)原則，即90%以上的集體成員做出入市決定，便是有效決定，少數(shù)應(yīng)當(dāng)服從。如果發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓?zhuān)梢詤⒄丈厦嫣岬降摹八袡?quán)過(guò)濾”模式處理。

需要指出的是，農(nóng)村集體所有的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市目前沒(méi)有什么爭(zhēng)議，因?yàn)檫@部分土地面積一般較小，城市戶(hù)籍居民有同情農(nóng)民收入低的心理，因而并不會(huì)對(duì)此給出多少不同意見(jiàn)。但是當(dāng)宅基地和耕地被允許入市的時(shí)候，便出現(xiàn)了公平問(wèn)題。由于目前住房商品化，城市戶(hù)籍的居民并不能自動(dòng)獲得房產(chǎn)，而農(nóng)村戶(hù)籍的居民則可以基于其農(nóng)民身份獲得宅基地和耕地。如果允許宅基地和耕地入市，農(nóng)民將會(huì)獲得很大的財(cái)產(chǎn)收益，特別是城中村和城市郊區(qū)的農(nóng)民將會(huì)成為“地主”。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，天則經(jīng)濟(jì)研究所認(rèn)為，可以通過(guò)征收稅金的方法(如土地增值稅、不動(dòng)產(chǎn)交易稅、保有稅)實(shí)現(xiàn)“部分漲價(jià)歸公”，并且稅率不應(yīng)歧視農(nóng)村土地①參見(jiàn)天則經(jīng)濟(jì)研究所土地制度研究課題組:《土地制度改革誤區(qū)何在?》，http://www.ftchinese.com/story/ 001054772?full=y，最后訪(fǎng)問(wèn)日期2014年4月20日。。本文認(rèn)為，征稅是實(shí)現(xiàn)收入合理分配的必要途徑，應(yīng)當(dāng)采納;除此之外，基于農(nóng)村土地是無(wú)償獲得的原因，在入市之前補(bǔ)交合理地價(jià)是維護(hù)公平的一個(gè)可行方法，可以考慮作為宅基地和耕地流轉(zhuǎn)的前提條件。合理地價(jià)的確定應(yīng)參照之前政府征收類(lèi)似地段的土地補(bǔ)償費(fèi)，考慮增值因素，由第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)確定。另外，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，可以考慮將農(nóng)村土地入市從農(nóng)村集體決定變?yōu)檗r(nóng)民個(gè)體(家庭)決定。有人擔(dān)心農(nóng)民的短視以及缺少應(yīng)對(duì)市場(chǎng)的能力，可能出現(xiàn)一些短期行為，進(jìn)而產(chǎn)生流民，影響社會(huì)穩(wěn)定。實(shí)際上市場(chǎng)能力是可以培育和提升的，農(nóng)民也是理性人，在市場(chǎng)中亦可鍛煉成長(zhǎng)，有關(guān)部門(mén)只需做好幫扶提醒工作即可。

結(jié)語(yǔ)

土地制度非常復(fù)雜，目前不論是產(chǎn)權(quán)制度、征收制度還是市場(chǎng)制度都存在需要改革的地方，但是改革就有風(fēng)險(xiǎn)，面臨公平和正義的考驗(yàn)，每一步改革都需要謹(jǐn)慎，需要采取循序漸進(jìn)的策略。但謹(jǐn)慎和循序漸進(jìn)不能成為原地踏步的理由。改革需要智慧，更需要勇氣。

【責(zé)任編輯:李青果;責(zé)任校對(duì):李青果，趙洪艷】

D922.31

A

1000_9639(2015)01_0159_08

2014—05—02

中山大學(xué)港澳臺(tái)研究中心、港澳與內(nèi)地合作發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心資助

曹旭東，中山大學(xué)港澳珠江三角洲研究中心、港澳與內(nèi)地合作發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心講師(廣州510275);

李文曾，北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專(zhuān)業(yè)博士研究生(北京100871)。