王 婷，張 平

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074；2.湖南省高級人民法院 湖南 長沙 450001)

論行政執(zhí)法和解的風(fēng)險控制
——以反壟斷法等特殊執(zhí)法領(lǐng)域為視角

王 婷1，張 平2

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074；2.湖南省高級人民法院 湖南 長沙 450001)

行政執(zhí)法和解制度是一種典型的價值與風(fēng)險的共存體。風(fēng)險控制是世界各國在適用行政執(zhí)法和解時都高度重視的問題。我國已存在適用“行政執(zhí)法和解”的情況，但在法律上只有《反壟斷法》有簡略規(guī)定，而且只注重了賦予行政機關(guān)可以和解的職權(quán)，倡導(dǎo)行政機關(guān)在和解程序適用上的絕對主導(dǎo)地位，很少對行政執(zhí)法和解潛在的風(fēng)險作出評估和控制。設(shè)置程序?qū)︼L(fēng)險的控制具有重要價值。從行政執(zhí)法和解適用階段來看，可以通過以下方式來控制風(fēng)險。第一，“先決程序”控制。在擬適用階段，為了防止行政相對人尋租公權(quán)力或者為了防止行政機關(guān)追求執(zhí)法簡便而簡單執(zhí)法，泛化和解適用，規(guī)定以行政機關(guān)窮盡職權(quán)調(diào)查不能掌握充足證據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)。第二，“操作程序”控制。在決定適用行政執(zhí)法和解的具體操作過程中，為使行政執(zhí)法和解不損害第三人的利益和社會公共利益，將操作程序過程透明化，并賦予法院對行政執(zhí)法和解協(xié)議的司法審查權(quán)。第三，“后續(xù)程序”控制。在行政執(zhí)法和解協(xié)議的履行階段，為使其預(yù)期目標(biāo)得以實現(xiàn)，防止和解協(xié)議在履行中發(fā)生偏差，對行政執(zhí)法和解協(xié)議的履行設(shè)置程序保障。

行政執(zhí)法和解；風(fēng)險；控制；程序

行政執(zhí)法和解，是指在行政執(zhí)法過程中行政機關(guān)與行政相對人通過自愿、平等協(xié)商達成執(zhí)法和解協(xié)議，以解決二者之間行政糾紛的活動。從域外實踐來看，行政執(zhí)法和解制度已經(jīng)應(yīng)用于反壟斷法、證券法、環(huán)境法等專業(yè)性較強的行政執(zhí)法領(lǐng)域。我國在行政執(zhí)法實踐中也在嘗試著以和解方式處理案件，①如上海市、遼寧省分別出臺了關(guān)于稅收行政執(zhí)法和解的地方性法規(guī)或規(guī)范性文件，用以指導(dǎo)稅收行政執(zhí)法和解運行。但尚未建立規(guī)范化的行政執(zhí)法和解法律制度，相關(guān)規(guī)定多散見于政策性文件和極少數(shù)法律條文。如我國《反壟斷法》第四十五條對“承諾制度(即行政執(zhí)法和解)”作出了規(guī)定，中央《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議，健全行政爭議解決機制的意見》(中辦發(fā)〔2006〕27號)明確規(guī)定要積極探索和完善行政執(zhí)法和解制度。因此，研究這一制度在我國的適用問題很有必要。

一、問題與方法：行政執(zhí)法和解的風(fēng)險與控制

目前，從域外比較成熟的行政執(zhí)法和解實踐來看，行政執(zhí)法和解制度在執(zhí)法體制上處于輔助性與替補性的地位。在適用過程中，表現(xiàn)出了很強的經(jīng)濟性。在適用和解制度時，行政機關(guān)不需要對行政相對人的行為是否違法進行準(zhǔn)確定性，只需要與行政相對人達成有效的和解協(xié)議，并履行了和解協(xié)議，行政執(zhí)法處理程序就可以終止，從而達到節(jié)約行政執(zhí)法資源、提高行政效率的目的。特別是對于專業(yè)性很強的反壟斷或證券法等領(lǐng)域的案件，往往需要開展長期和復(fù)雜的調(diào)查過程，難以有效掌握充足證據(jù)，而采用執(zhí)法和解程序可以減少這些問題。自2004年以來，歐共體有43%左右的非卡特爾案件以和解的方式結(jié)案。[1]

從行政執(zhí)法和解的作用機理來看，行政自由裁量權(quán)是和解存在的前提，是保持其經(jīng)濟、便利等優(yōu)勢的基礎(chǔ)，但“任何權(quán)利都容易被濫用”，賦予行政機關(guān)較大的自由裁量和較多的協(xié)商和解機會又會帶來很多問題和很大的潛在風(fēng)險。具體而言，可能產(chǎn)生的風(fēng)險主要有：

一是可能會放任違法行為。實踐中，適用和解制度的結(jié)果是對涉嫌違法行為不再作合法與違法性質(zhì)的認(rèn)定，一般也不對這種行為進行行政處罰。實際上，如果行政相對人從事違法行為是非常顯見的，行政機關(guān)經(jīng)過調(diào)查也取得了充足的證據(jù)，這時再適用行政執(zhí)法和解制度，就會放任這種違法行為。從行政執(zhí)法實例來看，在以行政執(zhí)法和解方式結(jié)案的案件中，行政相對人都存在或大或小、或這樣或那樣的違法行為。

二是產(chǎn)生潛在的激勵違法效應(yīng)。由于行政相對人與行政機關(guān)達成和解協(xié)議，不僅可以終止執(zhí)法調(diào)查，甚至可以免除行政處罰，在這樣的預(yù)期支配下，行政相對人極易滋生僥幸心理。這實際上降低了違法行為的成本，給予了行政相對人實施違法行為的充分激勵。

三是可能侵害第三人的利益。在行政執(zhí)法中，適用行政執(zhí)法和解方式處理案件極有可能損害第三人的利益，而且行政機關(guān)與行政相對人達成的和解協(xié)議或者行政相對人的某些承認(rèn)違法的聲明，一般不能在第三人提起的損害賠償訴訟中作為證據(jù)使用。這會無形中消減行政機關(guān)保護第三人合法權(quán)益的義務(wù)，減少了第三人尋求救濟和保護的途徑。四是可能損害社會公共利益。行政執(zhí)法的目的是制止、打擊違法行為，維護相關(guān)主體的利益和社會公共利益，并通過執(zhí)法行為發(fā)揮威懾作用和預(yù)防功能。因此，除了某些補償性的救濟手段外，懲罰性的行政強制措施仍然非常必要，特別是對于那些嚴(yán)重違法行為，應(yīng)通過行為禁止、資格剝奪等強制措施予以處理。對于這類行為，如果允許以行政執(zhí)法和解的方式處理，不能從根本上消除違法行為的不利后果，不利于保護社會公共利益。

五是容易滋生腐敗?！叭魏沃黧w都是理性的經(jīng)濟人，政府也不例外，因為政府也有自己的利益”。[2]12-42作為行政相對人，面對利益誘惑時，更是會追求自身利益最大化，故而行政機關(guān)和行政相對人容易形成利益共同體，行政機關(guān)很容易被俘獲而“販賣公權(quán)力”，行政執(zhí)法和解完全可能會成為權(quán)力尋租的平臺，和解價值因此而喪失殆盡。

六是降低執(zhí)法公信。行政執(zhí)法和解的結(jié)果基本是對行政相對人“不打不罰”、“既往不咎”，而且協(xié)商和解過程與嚴(yán)格的正式執(zhí)法處理程序以及執(zhí)法要求不可同日而語。如果行政執(zhí)法和解的方式適用不當(dāng)，就會使社會公眾對法律和行政機關(guān)喪失信任，認(rèn)為法律是“紙老虎”，或認(rèn)為行政機關(guān)執(zhí)法是“和稀泥、回避矛盾、濫用職權(quán)、簡單執(zhí)法”?？梢?，行政執(zhí)法和解制度是一種典型的價值與風(fēng)險的共存體。因此，風(fēng)險控制是世界各國在適用行政執(zhí)法和解時都高度重視的問題。從我國行政執(zhí)法和解實踐來看，不論是法律、法規(guī)和政府的規(guī)范性文件，還是行政機關(guān)的具體執(zhí)法操作規(guī)則，均只是注重了賦予行政機關(guān)可以和解的職權(quán)，甚至倡導(dǎo)行政機關(guān)在和解程序適用上的絕對主導(dǎo)地位，而很少對行政執(zhí)法和解潛在的風(fēng)險作出評估和控制。

控制行政執(zhí)法和解風(fēng)險的方式有很多，但在制度層面上無外乎實體控制和程序控制。實體控制主要是案件類型適用范圍的限定，如將行政執(zhí)法和解制度適用于高度復(fù)雜的、專業(yè)性很強的領(lǐng)域的案件。程序控制主要有兩種：一是外部程序控制，建立行政執(zhí)法和解的司法審查程序，用司法審查制度讓法院在行政執(zhí)法和解制度適用上產(chǎn)生一定程度的決定權(quán)。二是內(nèi)部程序規(guī)范，建立明確具體的行政執(zhí)法和解程序操作規(guī)范，減少適用中的不確定性和隨意性，防范風(fēng)險的發(fā)生?！俺绦蚴欠傻男呐K”，[3]363設(shè)置程序?qū)︼L(fēng)險的控制應(yīng)具有更為直接的價值和意義。因此，本文擬從程序上設(shè)置一系列規(guī)則將行政執(zhí)法和解的風(fēng)險控制在最低層面。具體來說，如果從行政執(zhí)法和解適用階段來看，可以通過以下方式來減少風(fēng)險產(chǎn)生的因素。第一，“先決程序”控制。為了防止行政相對人尋租公權(quán)力或者為了防止行政機關(guān)追求執(zhí)法簡便而簡單執(zhí)法，泛化和解適用，規(guī)定行政執(zhí)法和解制度適用的程序性前提條件。第二，“操作程序”控制。在決定適用行政執(zhí)法和解的具體操作過程中，為使行政執(zhí)法和解不損害第三人的利益和社會公共利益，將操作程序過程透明化，并賦予法院對行政執(zhí)法和解協(xié)議的司法審查權(quán)。第三，“后續(xù)程序”控制。在行政執(zhí)法和解協(xié)議的履行階段，為使其預(yù)期目標(biāo)得以實現(xiàn)，防止和解協(xié)議在履行中發(fā)生偏差，對行政執(zhí)法和解協(xié)議的履行設(shè)置程序保障。

二、先決程序：行政執(zhí)法調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)查限度

在比較法意義上，域外關(guān)于行政執(zhí)法和解的適用底線在程序上的規(guī)定要求并不相同。其中，以歐共體、美國的“適度調(diào)查模式”和德國、我國臺灣地區(qū)的“窮盡職權(quán)模式”最具有代表性。這兩種規(guī)定之間有什么共性和差異？對我國行政執(zhí)法和解先決程序的設(shè)立有什么借鑒意義呢？

(一)域外考察：執(zhí)法調(diào)查的基本要求

1.歐共體。歐共體理事會頒布的《執(zhí)行條約第81條和第82條競爭規(guī)則的第1/2003號條例》以及理事會條例2004年4月7日第(EC)773/2004號規(guī)定，如果委員會發(fā)現(xiàn)某企業(yè)的經(jīng)營行為可能涉嫌違法，會對企業(yè)的經(jīng)營行為作出“初步評估”。委員會的“初步評估”雖然是初步的，但基本上顯示委員會已經(jīng)掌握了企業(yè)違法行為的初步證據(jù)。“初步評估”是企業(yè)申請和解的基礎(chǔ)內(nèi)容。但對于嚴(yán)重違法或者一項壟斷行為明顯的，則不能適用和解。[4]

2.美國。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定執(zhí)法和解只能在正式控訴前進行，已經(jīng)啟動正式控訴程序的案件不能適用和解程序。而且，具有嚴(yán)重危害性的案件不能進行執(zhí)法和解。[5]

3.法國。法國《商法典》第L464-2-1條法令規(guī)定，在案件執(zhí)法調(diào)查全面展開之前，如果涉嫌違法行為并不觸及嚴(yán)重違法，并可以從快處理的，涉嫌違法的企業(yè)可以提出承諾，申請行政和解。[6]

4.日本。日本的執(zhí)法和解在《反壟斷法》等領(lǐng)域很明顯。日本公平交易委員對于違法事件的調(diào)查有任意調(diào)查和正式調(diào)查兩種。如果公平交易委員會任意調(diào)查發(fā)現(xiàn)有充足的證據(jù)證明違法事實，則會啟動正式調(diào)查。但是當(dāng)出現(xiàn)以下情形時：“(1)沒有足夠證據(jù)證明違法事實，但是根據(jù)已收集到的證據(jù)仍有違法的嫌疑；………(4)非法行為的影響有限，只要采取非正式的解決辦法就足夠了”，公平交易委員會會采取“警告”這一非正式措施，并暗示如果相對方不接受和解處理，它會展開進一步執(zhí)法調(diào)查。[7]

5.德國?！兜聡姓绦蚍ā返?5條規(guī)定：“公法合同，經(jīng)明智考慮事實內(nèi)容或法律狀況，可借之通過相互讓步消除存在的不確定性時，可以簽訂。但以行政機關(guān)按義務(wù)載量認(rèn)為達成和解符合目的者為限?！盵8]356按照《德國行政程序法》的規(guī)定，和解合同的條件是：1)存在著有關(guān)事實狀況或者法律觀點的不確定狀態(tài)；2)這種不確定狀態(tài)不能查明或者非經(jīng)重大支出不能查明；3)通過雙方當(dāng)事人的讓步，可以取得一致的認(rèn)識。[9]

6.我國臺灣地區(qū)。臺灣地區(qū)《行政程序法》第136條規(guī)定：“行政機關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決爭執(zhí)，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分。”[8]

從前述國家和地區(qū)的立法來看，只有執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查活動已經(jīng)啟動后，執(zhí)法和解才可能被適用。因為在未進行調(diào)查之前，案件的具體情況、證據(jù)是否充分、違法程度是否嚴(yán)重等均難以判斷，這時執(zhí)法機關(guān)貿(mào)然接受和解申請，盡管能節(jié)約執(zhí)法成本，但極有可能會產(chǎn)生錯誤成本。因此，將執(zhí)法和解的時間節(jié)點限定為在執(zhí)法機關(guān)調(diào)查活動啟動之后是合理的。但問題是，執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查活動進行到何種程度或達到何種標(biāo)準(zhǔn)時才可以適用執(zhí)法和解制度？關(guān)于這個問題，前述國家和地區(qū)的立法有明顯的差別。英美法系國家體現(xiàn)的是適度調(diào)查，執(zhí)法執(zhí)關(guān)應(yīng)經(jīng)過初步調(diào)查，掌握相對人違法的初步證據(jù)。大陸法系國家則是以窮盡職權(quán)調(diào)查不能掌握充足證據(jù)或非經(jīng)重大支出不能查明為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)執(zhí)法調(diào)查的限度：對兩種模式的評析

比較“適度調(diào)查模式”和“窮盡職權(quán)模式”，可以看出二者之間的差異：一是價值取向不同?！斑m度調(diào)查模式”更側(cè)重于對執(zhí)法效率的維護，“窮盡職權(quán)模式”更有利于對社會公共利益或執(zhí)法權(quán)威的保障。不過，這種差異并不表明哪一種模式更優(yōu)越。但從模式設(shè)計的邏輯思路上看，“適度調(diào)查模式”是將重點置于執(zhí)法的經(jīng)濟成本保護上，而對違法的打擊較為虛弱。二是執(zhí)法和解的審查標(biāo)準(zhǔn)不同?！斑m度調(diào)查模式”主要規(guī)定的是執(zhí)法機關(guān)如何在打擊違法行為與執(zhí)法經(jīng)濟化之間尋求平衡，“窮盡職權(quán)模式”除了規(guī)定執(zhí)法機關(guān)對執(zhí)法效率與打擊違法行為的權(quán)衡之外，還著力于執(zhí)法和解對社會公共利益和其他相關(guān)主體之間利益的均衡。當(dāng)然，差異的背后并不能完全掩蓋二者的共同之處：兩種模式在決定是否適用執(zhí)法和解時都堅持了“已經(jīng)調(diào)查并初步掌握違法行為證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)。實際上，“適度調(diào)查模式”雖然在對執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法調(diào)查的限度上沒有“窮盡職權(quán)模式”嚴(yán)格，但“適度調(diào)查模式”在執(zhí)法和解案件的案件范圍上卻是高度限制的。[1]

(三)“窮盡職權(quán)”：我國行政執(zhí)法和解的先決程序

從目前域外的立法及實踐來看，雖然在執(zhí)法和解的規(guī)定上不盡相同，但基本上都契合了各自不同的法治基礎(chǔ)、歷史背景和具體國情。雖然立法中究竟采用何種模式，似乎更應(yīng)該認(rèn)為是一種立法政策上的考慮，但從行政法治的實際需要出發(fā)，我國仍應(yīng)當(dāng)在立法上規(guī)定一個普適性的原則。筆者認(rèn)為，我國的行政執(zhí)法和解才剛剛“啟蒙”，行政機關(guān)的執(zhí)法能力還不如人意，受我國法治傳統(tǒng)、執(zhí)法體制、執(zhí)法能力以及社會經(jīng)濟發(fā)展程度，目前我國適宜確立“窮盡職權(quán)模式”，即以行政機關(guān)窮盡職權(quán)調(diào)查不能掌握充足證據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)。其理論基礎(chǔ)在于：

1.行政法治原則的必然要求。作為行政執(zhí)法和解制度的先決條件，“窮盡職權(quán)模式”是行政法治原則的應(yīng)然要求，是實現(xiàn)行政執(zhí)法和解立法目的的必然選擇。無論英美法系，還是大陸法系，雖然側(cè)重有所不同，但行政職權(quán)法定原則、依法行政原則、程序合法原則基本都是行政法治原則的最基本、最重要的原則。這些基本原則，蘊涵著行政法治的精神實質(zhì)，是行政法治的具體規(guī)則的存在基礎(chǔ)，反映著行政法治的價值目標(biāo)，是行政法治理論中帶有基礎(chǔ)性、根本性的問題。 “窮盡職權(quán)模式”正是這些原則的高度體現(xiàn)。[10]46

2.維護社會公共利益的需要。德國法學(xué)家耶林指出：“公共利益是一種能夠保證和維持大多數(shù)人所關(guān)注的生活的安定秩序的利益?！盵11]67行政執(zhí)法的目的不僅在于打擊、糾正行政違法行為，為受害人提供救濟，更在于維護社會公共利益。如何實現(xiàn)公共利益并保障不會造成對其他合法權(quán)益的不當(dāng)損害，“窮盡職權(quán)模式”更具優(yōu)越性。

3.監(jiān)督制約行政權(quán)力。行政機關(guān)執(zhí)法人員的智識能力是有限的，“被俘獲”而腐敗是可能的，行政權(quán)力被濫用是存在的，所以必須制定相關(guān)的制度及措施對之預(yù)防與制約?！案F盡職權(quán)模式”正是對行政機關(guān)權(quán)力的規(guī)范與控制。

4.原則與例外的區(qū)分。原則是事物客觀規(guī)律的一般規(guī)定，具有普適性與穩(wěn)定性。例外是事物客觀規(guī)律的特殊規(guī)定，具有個別性和偶然性。原則之外是例外。從目前域外的立法及判例來看，雖然基于不同的歷史背景、法治基礎(chǔ)，對此問題的規(guī)定不盡相同，但總體而言是以“依法行政”為原則，以“協(xié)商和解”為例外。因為“靈活性是有效實施的關(guān)鍵，但過度的靈活性也將導(dǎo)致執(zhí)行不力”。[12]行政執(zhí)法和解應(yīng)作為一種替代性執(zhí)法方式而存在，一般只有在正式的行政執(zhí)法難以進行的情況下才運用，不可作為行政機關(guān)簡便執(zhí)法的常用手段。

(四)對質(zhì)疑和詰難的回應(yīng)

1.是否會阻卻節(jié)約執(zhí)法資源，促進執(zhí)法經(jīng)濟簡便的目的？

其實，這種想法是存在思維偏差的。第一，行政執(zhí)法的最正當(dāng)、最根本、最終目的是維護社會公共利益?！肮怖媸翘烊坏男姓?zhí)法的價值基礎(chǔ)。基于政府與公民之間委托關(guān)系的存在，政府要按照誠信原則的基本要求兌現(xiàn)其承諾的義務(wù)，于實施管理行為時，除了維護公共利益之外不應(yīng)摻雜任何私心雜念?！盵13]99雖然節(jié)約行政執(zhí)法資源也是行政執(zhí)法追求的目的，但維護社會公共利益應(yīng)具有優(yōu)先性。如果以執(zhí)法的經(jīng)濟簡便為目的，必然會淡化行政執(zhí)法本身。

第二，行政執(zhí)法的完成形態(tài)主要有兩種，第一種形態(tài)是行政機關(guān)經(jīng)過調(diào)查，掌握了充分證據(jù)，查清了案件事實，能夠依法作出處理。第二種形態(tài)是行政機關(guān)經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)行政相對人存在違法行為，但客觀上不能收集充足的證據(jù)證實。對于第一種形態(tài)，現(xiàn)行法律法規(guī)有明確規(guī)定，應(yīng)依法處理。在這一形態(tài)中，程序法定、時限明確，不存在所謂阻卻執(zhí)法經(jīng)濟簡便之虞。對于第二種形態(tài)，因存在違法行為的案件事實囿于客觀上無充分證據(jù)證實，為有效達成行政目的，才實施行政執(zhí)法和解。此時，節(jié)約執(zhí)法資源、促進執(zhí)法經(jīng)濟簡便的功效已是和解的應(yīng)有之義。

第三，嚴(yán)格行政執(zhí)法和解條件，會減少錯誤執(zhí)法，提高執(zhí)法效益。美國大多數(shù)經(jīng)濟分析學(xué)家認(rèn)為，“隨著執(zhí)法和解的增加，執(zhí)法的錯誤成本也大大增加。”[14]25“為了防止行政執(zhí)法機關(guān)不當(dāng)推卸執(zhí)法調(diào)查職責(zé)，以致以協(xié)商和解取代具體行政行為的空間過于廣泛，進而滋生種種弊端，故也不能隨便地免去經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定之義務(wù)”。[16]301

2.是否會導(dǎo)致行政相對人因知曉行政機關(guān)“窮盡職權(quán)不能確定”而不申請和解？

應(yīng)當(dāng)說，這種顧慮并不是完全多余的。因為如果法律規(guī)定行政機關(guān)適用行政執(zhí)法和解的先決條件是“窮盡職權(quán)調(diào)查仍不能確定”的案件，這可能會給行政相對人一種信號，即行政機關(guān)愿意接受執(zhí)法和解是因為其沒有掌握充分的證據(jù)，行政相對人可能會認(rèn)為即使自己不申請和解，行政機關(guān)也無法對自己實施制裁。但如果通過下面的分析，就會發(fā)現(xiàn)上述顧慮也是可以消解的。如假定行政相對人不申請和解，則可能會出現(xiàn)以下幾種情況：1)行政機關(guān)自行調(diào)查或委托專門機關(guān)繼續(xù)調(diào)查，查清案件事實，依法作出最嚴(yán)厲的處理決定；2)行政機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對拒絕配合調(diào)查取證的，處以罰款或其他制裁；3)行政機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對案情復(fù)雜、疑難的案件，可以商請公安機關(guān)介入；4)行政機關(guān)仍無法查明的，停止調(diào)查，不做違法認(rèn)定。在這場以行政執(zhí)法和解為背景的博弈中，行政相對人與行政機關(guān)可能的組合有兩個：選擇和解或者對抗，即選擇非合作博弈或合作博弈，這取決于博弈雙方特別是行政相對人是否明確對策成本的大小。在上述四種可能存在的情況中，行政相對人在自身利益衡量中傾向選擇和解應(yīng)是利益最優(yōu)策略。這已為實踐所證明，如我國香港地區(qū)的稅收行政執(zhí)法和解成功率達95℅以上，納稅義務(wù)人一旦被稅務(wù)機關(guān)確定為執(zhí)法調(diào)查對象，都會及時主動向稅務(wù)機關(guān)申請和解，盡早結(jié)束執(zhí)法調(diào)查程序。[16]

3.是否會以犧牲效率求公正？

公正與效率是人類社會永恒的主題。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，公正與效率其實是一對矛盾體，二者很難同時兼顧，追求公正就很可能會犧牲效率。實際上，行政執(zhí)法也總是很難做到兩者完全并重：或傾向于公正或者偏重于效率。從行政執(zhí)法的基本價值取向來分析，在行政執(zhí)法中，公正應(yīng)有優(yōu)先權(quán)，“公法的執(zhí)行不應(yīng)以結(jié)果的經(jīng)濟性為標(biāo)準(zhǔn)”，尤其是當(dāng)公正與效率兩者發(fā)生沖突時，公正應(yīng)優(yōu)先于效率，這也是現(xiàn)代民主和法治發(fā)展的必然要求。

三、操作程序：平等、公開與司法審查

(一)平等性問題

在行政執(zhí)法中，行政機關(guān)具有法律賦予的公權(quán)資源和優(yōu)勢地位，很容易將這種優(yōu)勢滲透到行政執(zhí)法和解的適用之中，造成“監(jiān)管施壓”的現(xiàn)象。[17]因而在執(zhí)法和解與否及和解協(xié)議的內(nèi)容上，容易出現(xiàn)重大瑕疵，甚至嚴(yán)重顯失公平。要使行政機關(guān)與行政相對人能夠平等、自愿協(xié)商，就必須用程序加以保障，消除和解適用過程中可能產(chǎn)生的單方強制性，增加雙方相互抗衡的權(quán)利與途徑。

1.啟動程序。行政執(zhí)法和解既然是一種協(xié)商機制，是否適用該制度就應(yīng)由行政機關(guān)和行政相對人共同決定。但也有學(xué)者指出，雖然理論上行政機關(guān)與行政相對人在啟動和解制度上應(yīng)當(dāng)是平等的，但為了防止行政相對人受到脅迫，應(yīng)承認(rèn)行政相對人有適用和解制度的優(yōu)先權(quán)。[1]筆者認(rèn)為這是可取的。實踐中，如果行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政相對人可能涉嫌行政違法，在進行調(diào)查時，會向行政相對人送達執(zhí)法調(diào)查通知一類的聲明材料。如果行政相對人經(jīng)過利益衡量，愿意申請和解，一般會主動向行政機關(guān)提出。因此，如果行政相對人未主動申請執(zhí)法和解，行政機關(guān)一般不宜提議適用和解制度，而只能繼續(xù)進行執(zhí)法調(diào)查。

2.協(xié)商程序。和解內(nèi)容的確定是和解制度適用的核心環(huán)節(jié)。雖然和解協(xié)議的達成是雙方自愿、平等協(xié)商的結(jié)果，但是和解制度的適用必須能糾正違法行為、消除涉嫌違法行為的消極后果，不能損害相關(guān)主體的權(quán)益和社會公共利益。至于如何判斷和解協(xié)議是否具有可接受性，筆者認(rèn)為，和解協(xié)議內(nèi)容應(yīng)至少為糾正違法行為所“必需”，且程度上應(yīng)“適當(dāng)”。“必需”與“適當(dāng)”應(yīng)是判斷行政執(zhí)法和解協(xié)議內(nèi)容為雙方接受的基本原則。和解協(xié)議的內(nèi)容可以經(jīng)雙方多次磋商、修改，但不應(yīng)偏離“必需”與“適當(dāng)”。

(二)公開性問題

行政執(zhí)法和解的協(xié)商方通常為行政機關(guān)與行政相對人，甚至大部分就是行政機關(guān)與行政相對人之間進行協(xié)商，但行政違法行為多會給相關(guān)第三人，甚至社會公共利益造成損害，如果沒有相應(yīng)的程序為這些可能的被損害主體提供救濟，則這些主體的權(quán)益極有可能得不到及時救濟。因此，設(shè)置公開程序就顯必要。另外，如果沒有建立公開機制，還可能會使社會公眾對執(zhí)法活動的公正性、權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，讓人有“暗箱操作”之嫌。

1.公示程序。建立公示程序的目的是為維護第三人利益、社會公共利益提供一種保護機制。首先，公示程序的內(nèi)容應(yīng)全面。不應(yīng)限于涉嫌違法行為的案情說明，還應(yīng)包括行政執(zhí)法和解協(xié)議的具體內(nèi)容和履行情況。公示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清楚、明確。其次，公示的范圍應(yīng)具有廣泛性。不能僅對與案件相關(guān)的主體公開，應(yīng)該對社會公開。公示應(yīng)考慮受眾的多樣性，不僅要在紙質(zhì)媒體上公示，而且應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)媒體上公示。再次，為避免公示程序流于形式，保證社會公眾能有合理的期限了解行政執(zhí)法和解內(nèi)容，公示應(yīng)有較長的期限，如公示期限不少于六個月。

2.意見反饋。為了在行政執(zhí)法和解適用中實現(xiàn)公眾參與的價值目標(biāo)，應(yīng)建立一套多方利益博弈的良性互動機制，主動引導(dǎo)公眾參與，及時對公眾意見和建議予以反饋，對參與結(jié)果進行跟進和評估。特別是第三人和社會公眾認(rèn)為某一案件適用和解會使自己的直接利益受到損害，或者會侵害社會公共利益的，行政機關(guān)應(yīng)該讓第三人或社會公眾參與到程序中來，如舉行聽證程序為第三人、社會公眾陳述意見提供救濟途徑。我國臺灣地區(qū)對第三人維護自己的合法權(quán)益提供了非常有效的機制，《締結(jié)行政和解契約處理原則》第五條、第六條規(guī)定，如果行政執(zhí)法和解協(xié)議的訂立將使第三人的利益遭受損害，則可要求行政相對人與第三人達成民事和解協(xié)議；和解協(xié)議的履行可能侵害第三人權(quán)利的，應(yīng)經(jīng)第三人書面同意后才能發(fā)生法律效力。[18]

(三)司法審查

有學(xué)者認(rèn)為，對行政執(zhí)法和解予以司法審查是司法激進主義的表現(xiàn)，有司法權(quán)僭越行政權(quán)之虞。筆者認(rèn)為，這種觀點有失偏頗。如果完全寄希望行政機關(guān)在行使執(zhí)法權(quán)時完全公正合法、合乎程序，或者指望行政機關(guān)通過行政體制系統(tǒng)內(nèi)的自我監(jiān)督糾錯顯然是一種不切實際的空想?！爸贫鹊脑O(shè)計原則要求法律關(guān)注權(quán)力的授予與制約相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系，只有授權(quán)而沒有控權(quán)的制度不是優(yōu)良的制度”。[19]232而在控權(quán)監(jiān)督的主體上，司法機關(guān)具有其他機關(guān)不可替代的作用，“可以用來衡量行政法制度有效性的可靠標(biāo)準(zhǔn)就是允許法官復(fù)審行政自由裁量權(quán)的限度”。[20]567對行政執(zhí)法和解是否侵害公益進行司法審查的目的恰恰不是司法權(quán)替代行政權(quán)，而是制衡行政權(quán)，而且“由于司法審查的存在對行政執(zhí)法人員會產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使行政權(quán)力。”[21]566國外的司法審查發(fā)展史也充分證明了這一點，如美國《反托拉斯程序和處罰法》規(guī)定，司法部與行政相對人達成執(zhí)法和解協(xié)議后，只有經(jīng)司法審查是否符合公共利益后才能生效。

四、后續(xù)程序：履行監(jiān)督與調(diào)查重啟

行政相對人在履行和解協(xié)議中，可能會提供不完整、不真實的履行情況，存在欺騙或誤導(dǎo)行政機關(guān)的可能。因此，行政機關(guān)應(yīng)加強監(jiān)督檢查。

(一)履行監(jiān)督

和解協(xié)議經(jīng)行政機關(guān)與行政相對人達成合意后即進入履行階段。行政執(zhí)法和解協(xié)議與私法上的合同一樣，具有法律約束力，雙方應(yīng)按和解協(xié)議履行義務(wù)。但雙方是否全面、及時地履行義務(wù)，不能僅憑行政機關(guān)和行政相對人的自我約束，而更需要建立相應(yīng)的監(jiān)督程序。

1.強制報告。在和解協(xié)議的履行階段，相應(yīng)的法律法規(guī)應(yīng)賦予行政相對人強制報告的法定義務(wù)。行政相對人應(yīng)定期將履行和解協(xié)議情況告知行政機關(guān)并予以公示。強制報告的確立不僅能督促行政相對人及時履行和解協(xié)議，也有利于減少行政機關(guān)的監(jiān)督成本。

2.專門監(jiān)督。有些涉嫌違法的行為非常專業(yè)、復(fù)雜，如證券、電信等領(lǐng)域，行政機關(guān)在進行監(jiān)督時往往存在專業(yè)的局限而無法起到監(jiān)督的實效。因此，可以設(shè)立一個臨時性的專業(yè)監(jiān)督機構(gòu)進行監(jiān)督。如在美國司法部訴微軟案中，為保證微軟案中的“同意判決”能得到有效遵守，法院要求雙方成立一個專業(yè)的、中立的“三人技術(shù)委員會”。為履行監(jiān)督職責(zé)，三人技術(shù)委員會可會見員工、查閱文件，并應(yīng)每六個月將履行情況向法院至少報告一次。[18]

3.違約責(zé)任。行政執(zhí)法和解協(xié)議屬于行政契約的一種，具有合同的屬性。因此，行政執(zhí)法和解協(xié)議可以約定違約責(zé)任。如歐共體相關(guān)條例就規(guī)定了對未遵守和解協(xié)議的，對其處以罰款的違約責(zé)任。我國臺灣地區(qū)《締結(jié)行政和解契約處理原則》第十條規(guī)定，如果行政相對人未充分履行和解協(xié)議義務(wù)，公平交易委員會對違約行為繼續(xù)進行調(diào)查，行政相對人不得就同一行為再次向“公平交易委員會”請求和解。[18]

(二)調(diào)查重啟

如果行政執(zhí)法和解協(xié)議在履行過程中因出現(xiàn)法定情況而不再適合繼續(xù)履行，這時就需要行政機關(guān)重新啟動對涉嫌違法行為的調(diào)查程序。調(diào)查重啟程序在規(guī)定了行政執(zhí)法和解制度的國家和地區(qū)均能看到。通常，引起行政機關(guān)重啟調(diào)查程序的原因主要有：一是行政相對人違反和解協(xié)議主要義務(wù)，不履行或未充分履行和解協(xié)議，二是行政執(zhí)法和解協(xié)議所依據(jù)的事情發(fā)生實質(zhì)性變更，三是行政執(zhí)法和解協(xié)議是基于行政相對人提供的不準(zhǔn)確信息誤導(dǎo)行政機關(guān)簽定的，四是行政執(zhí)法和解協(xié)議被撤銷。

在重啟調(diào)查的主體上，不僅行政機關(guān)有重新啟動調(diào)查程序的啟動權(quán)，而且行政相對人、利害關(guān)系人也有申請行政機關(guān)重新啟動調(diào)查程序的申請權(quán)。特別是當(dāng)?shù)谌苏J(rèn)為行政執(zhí)法和解協(xié)議的履行將損害自身合法利益，或者有損社會公共利益時，可向行政機關(guān)申請撤銷行政執(zhí)法和解協(xié)議。

結(jié)語

時至今日，世界上許多國家和地區(qū)對行政執(zhí)法和解制度的研究已相當(dāng)充分，實踐運行也成效顯著。雖然我國行政執(zhí)法運作的現(xiàn)實中已存在著不少適用“行政執(zhí)法和解”的情況，但“紙面上”還只有《反壟斷法》簡略規(guī)定了從屬于行政執(zhí)法和解的承諾制度。在行政法治發(fā)展的現(xiàn)今階段，是否將該制度引入我國已不再是問題，但“法學(xué)如政治、詩歌一樣，都是具有地方性意義的技藝，它們的運作憑靠的乃是地方性知識”。[22]73因此，如何確立行政執(zhí)法和解制度，特別是如何對行政執(zhí)法和解的風(fēng)險予以控制，必須考慮我國的行政法治發(fā)展實際，否則，“橘逾淮而為枳”。筆者對于我國行政執(zhí)法和解中如何進行風(fēng)險控制作了一些探討，也許有失偏頗，也許微不足道，但自我不懈探索，亦感意義非常，如若能有拋磚引玉之功效，則欣喜不已。

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責(zé)任編輯：林 衍

On the Risk Control of Administrative Law Enforcement Reconciliation-From the Perspective of such Special Law Enforcement Field as Anti-monopoly Law Wang Ting1, Zhang Ping2

(1.Wuhan University, Wuhan 430072, China;

2.Hunan Provincial Higher People's Court ,Changsha 450001,China)

The reconciliation system of administrative law enforcement is a typical existence of value and risk. Risk control is highly paid attention to by the countries adopting the reconciliation system of administrative law enforcement. There exists the situation of administrative law enforcement reconciliation in China, but it is only prescribed briefly in Anti-monopoly Law. In addition, only administrative organs are endowed with rights to reconciliation. Administrative organs play a decisive role in the process of reconciliation and the potential risks of administrative law enforcement reconciliation are seldom evaluated and controlled. It is of great value to set up procedures to control risks. From the application phase of administrative law enforcement reconciliation, risks can be controlled from the three aspects of pre-procedure control, operational procedure control and post-procedure control.

administrative law enforcement reconciliation; risk; control; procedure

2015-10-18

王婷(1992-)，女，湖北武漢人，武漢大學(xué)2013級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士生，從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究；張年(1974-)，男，湖南常德人，湖南省高級人民法院法官，從事審判研究與實務(wù)。

D630.1

A

1009-3745(2015)06-0022-08