文◎王　新北京市順義區(qū)人民檢察院研究室［101300］

抽象職責(zé)下因果關(guān)系判斷的思考

文◎王新**北京市順義區(qū)人民檢察院研究室［101300］

一、基本案情

張某某自1986年1月至2012年9月?lián)文硡^(qū)北村黨支部書記。2010年6月，張某某作為村黨支部書記與區(qū)鎮(zhèn)人民政府簽訂了《某某鎮(zhèn)土地資源保護(hù)管理責(zé)任書》，其作為村土地資源保護(hù)管理的第一責(zé)任人，負(fù)有對村域內(nèi)違建和改變土地使用性質(zhì)等問題及時發(fā)現(xiàn)、制止、上報（鎮(zhèn)村鎮(zhèn)建設(shè)科）、積極協(xié)助處理等職責(zé)。2010年11月，區(qū)政府以某地房產(chǎn)開發(fā)有限公司為平臺，對包括北村在內(nèi)的四個村進(jìn)行拆遷。張某某擔(dān)任拆遷工作指揮部副總指揮，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、實施北上坡村的具體拆遷工作。2010年11月初，在拆遷開始前，北上坡村西北部張某某親弟弟張某承租的土地上和村屬林地上出現(xiàn)大量搶建的違章建筑。11月19日，鎮(zhèn)政府村鎮(zhèn)建設(shè)科工作人員發(fā)現(xiàn)該情況并依法下達(dá)了《責(zé)令停止土地違法行為通知書》，11月23日村鎮(zhèn)建設(shè)科會同鎮(zhèn)派出所、城管分隊以鎮(zhèn)政府名義下達(dá)了《違法建設(shè)拆遷通知書》。張某某在了解到其弟張某參與建設(shè)該違章建筑后，未采取任何有效措施予以制止，也未將該情況及時上報。在隨后的評估過程中，張某某對張某等人違章建筑情況刻意隱瞞，幫助該違章建筑得以順利通過評估，致使張某等人騙取國家拆遷補償款3 366 310元。

二、分歧意見

本案由檢察院起訴至區(qū)法院。區(qū)法院認(rèn)為張某某具體職責(zé)不明，且張某某的行為與國家損失之間不存在必然因果關(guān)系，擬判無罪，建議區(qū)人民檢察院撤回起訴。檢察院起訴時認(rèn)為，職責(zé)規(guī)定抽象時，可以結(jié)合職務(wù)實際履行情況等因素綜合判斷，以明確是否有過失履職的行為；當(dāng)履行職責(zé)過失的行為對損害后果發(fā)生具有原因力，失職行為與危害社會結(jié)果之間具有“無此則無彼”的必要關(guān)系即可判斷為兩者存在刑法上的因果關(guān)系。但法院認(rèn)為職責(zé)規(guī)定抽象時，認(rèn)為職責(zé)不明，因此否定過失履職行為；且履行職責(zé)過失的行為與損害后果之間必須是直接、必然因果關(guān)系，前者的行為合乎規(guī)律的引起后者產(chǎn)生的，才能判斷兩者之間存在刑法上的因果關(guān)系。基本排斥了失職行為與重大損失后果之間具有間接的、或然的因果關(guān)系，成立過失瀆職類犯罪的適用情形。最后，因法院擬判無罪，檢察院撤回起訴并作存疑不訴處理。

三、評析意見

本案的爭議焦點主要集中在以下兩個方面：第一，職責(zé)規(guī)定抽象時是否只能認(rèn)定職責(zé)不明；第二，過失瀆職行為與危害結(jié)果間因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

除判斷職責(zé)內(nèi)容是瀆職案件的難點外，瀆職因果關(guān)系判斷也是理論和實踐爭議不斷的問題。正在理論界普遍認(rèn)為應(yīng)放棄必然因果關(guān)系時，實務(wù)界卻仍存在大量堅持必然因果關(guān)系，且基本排斥非根本、決定作用的間接原因的聲音。指導(dǎo)性案例是各地司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格參照的判例，以同意統(tǒng)一尺度、科學(xué)裁判方法來正確審理類似案件。如，（檢例第8號）“楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案”本案要旨中嚴(yán)明瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定問題。如果負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員沒有認(rèn)真履行其監(jiān)管職責(zé)，從而未能有效防止危害結(jié)果發(fā)生，那么，這些對危害結(jié)果具有“原因力”的瀆職行為，應(yīng)認(rèn)定與危害結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。［1］雖然最高檢指導(dǎo)性案例和各地一些案例在認(rèn)定成立玩忽職守罪時一般都不提及必然因果關(guān)系，而是承認(rèn)“根本和非根本原因在成立必要條件下均可對結(jié)果發(fā)生具有刑法上的原因力”，沒有強調(diào)“根本、必然的因果關(guān)系”。但一旦在法院不予認(rèn)定因果關(guān)系時，則以瀆職行為與結(jié)果不成立必然因果關(guān)系來否定瀆職者的刑事責(zé)任。

（一）抽象職責(zé)的具體化

在規(guī)范性文件明確特定職權(quán)內(nèi)容下，較為容易確定職責(zé)問題。但行政管理文件的職責(zé)規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能僅以職責(zé)不明確來排除失職人的避免義務(wù)。職責(zé)的確定不能僅限于政府部門的職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、人員編制規(guī)定等書面文件，要結(jié)合特定管理事項所下發(fā)的文件、會議紀(jì)要、審批程序細(xì)則等方面查證具體職責(zé)，還需要結(jié)合各部門行政管理現(xiàn)狀來判斷行為人具體職責(zé)。另外通過該部門工作人員對職責(zé)的具體描述與解讀等言辭證據(jù)予以補強。該案中，張某某作為村土地資源保護(hù)管理第一責(zé)任人，《責(zé)任書》規(guī)定了發(fā)現(xiàn)違建后及時制止、及時上報、積極協(xié)助做好處理工作，但對于可以采取何種手段或措施予以制止、上報的具體內(nèi)容及時限以及違反規(guī)定的責(zé)任后果等均未明確規(guī)定；同時，張某某也是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員，但《拆遷實施方案》中僅規(guī)定了拆遷工作指揮部的職責(zé)是“具體負(fù)責(zé)組織實施拆遷工作，制定落實拆遷實施方案，采取切實有效措施完成拆遷工作”，較為抽象、籠統(tǒng)。不可否認(rèn)的現(xiàn)實情況是，現(xiàn)行行政機(jī)關(guān)的管理文件對職責(zé)一般均規(guī)定的較為籠統(tǒng)，不能僅以規(guī)定不明確為失職者免責(zé)，而應(yīng)該結(jié)合職責(zé)履行實際情況與被管理事務(wù)及職責(zé)人身份來綜合判斷。張某某作為村書記，不僅是村土地資源保護(hù)管理第一責(zé)任人，也是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員，文件上“發(fā)現(xiàn)違建后及時制止、及時上報、積極協(xié)助做好處理工作”、“采取切實有效措施完成拆遷工作”的職責(zé)表述，其內(nèi)涵應(yīng)是保障拆遷工作合法有序地進(jìn)行和防止土地不當(dāng)流失的管理義務(wù)。雖然如何具體履行、履行的方式不明確，但這是行政機(jī)關(guān)管理普便存在的現(xiàn)象，職責(zé)如何行使大多不會有固定的流程或規(guī)定可依照執(zhí)行，往往是遵照管理慣例和工作實踐形成。總的原則是采取措施可以預(yù)防被管理事項能夠合法有序進(jìn)展，其中就包括實現(xiàn)管理目的、預(yù)防被管理事項違法、制止違法后果擴(kuò)大等。綜上，如何認(rèn)定職責(zé)履行與否的事實，需要根據(jù)行政管理機(jī)關(guān)一般管理流程或操作慣例甚至是常識來確定。

（二）非根本原因的瀆職與結(jié)果有刑法上因果關(guān)系

1．法益保護(hù)要求承認(rèn)原因力而非必然關(guān)系。過失瀆職犯罪與損害結(jié)果之間大多是多因一果的關(guān)系（包括被監(jiān)管者違法行為的中介因素），特殊的保護(hù)法益是過失瀆職犯罪將非根本原因上升為刑法上原因力的考量因素。過失瀆職犯罪的實行行為相對于直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的中介因素而言，其與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系程度相對較弱，單純從存在論的角度，很可能會避開法律責(zé)任的視野。刑法因果關(guān)系是刑法所規(guī)定的，它表現(xiàn)為刑法將哲學(xué)上較弱的原因強化，規(guī)定為刑法上的原因，或反之弱化。過失瀆職犯罪因果關(guān)系，就是立法者基于對國家和社會公共利益的保護(hù)，將存在論意義上較為微弱的原因或者說是間接原因強化，規(guī)定為刑法意義上的原因典型立法例。所以，這也是將間接原因作為過失瀆職案件因果關(guān)系的原因力之一的緣故，也因此區(qū)別與故意傷害犯罪中嚴(yán)格按照被害人個體差異、自然原因和行為人傷害行為的作用力大小進(jìn)行的判斷。

2．非根本作用的瀆職有刑法上的原因力。瀆職行為不是導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的直接原因，而是起到非根本、決定作用的間接原因。瀆職是一種不作為，也并不必然導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。如果要求有A（失職行為）就有B（損害后果）的充分必要條件關(guān)系,即必然因果關(guān)系，則幾乎所有的“多因一果”案件都無法認(rèn)定。在監(jiān)督過失案件中，行為人的監(jiān)督過失行為與危害結(jié)果之間是一種間接因果關(guān)系，行為人的失職行為通過被監(jiān)督者的行為作為中介與危害結(jié)果之間發(fā)生因果聯(lián)系。最為常見的是重大責(zé)任事故案件，負(fù)有安全監(jiān)管職責(zé)的行為人疏于監(jiān)管，通過生產(chǎn)者疏于管理的行為，共同造成重大責(zé)任事故的危害后果。前者承擔(dān)疏于監(jiān)管的刑事責(zé)任，后者承擔(dān)疏于管理的刑事責(zé)任；在監(jiān)督過失案件中，也存在兩個以上的監(jiān)督主體失職行為，互不通謀，但通過被監(jiān)管者的行為，各自對結(jié)果發(fā)生作用。

3．瀆職與結(jié)果間存在相當(dāng)性的因果關(guān)系。為避免不當(dāng)擴(kuò)大因果鏈條，需要在必要條件基礎(chǔ)上，進(jìn)行相當(dāng)性的判斷。應(yīng)當(dāng)從總體上堅持條件說，在個別情況下，用相當(dāng)因果關(guān)系理論修正條件說也是必要的。［2］可將因果關(guān)系看作構(gòu)成要件符合性的一要素，其內(nèi)容在以實行行為與犯罪性結(jié)果之間的條件關(guān)系為前提，根據(jù)折中性相當(dāng)因果關(guān)系說認(rèn)為存在相當(dāng)因果關(guān)系時就可以肯定。［3］

相當(dāng)性等于通常性、普遍性、經(jīng)驗上可想象性、非異常性、非偶然性等。相當(dāng)因果關(guān)系重視行為和結(jié)果之間的“常態(tài)關(guān)聯(lián)”，是以條件說為基礎(chǔ)，探討結(jié)果是否能夠歸責(zé)于某種條件的規(guī)范判斷。從生活經(jīng)驗來說，如果是由于無法預(yù)料的異常行為的介入引起危害結(jié)果發(fā)生，開始的實行行為和最終結(jié)果之間不具有“相當(dāng)性”。本案申報者造假證明材料以申報拆遷款，如果負(fù)有向上匯報或阻止違法行為義務(wù)的行政人員履行其義務(wù)，則拆遷款流失的損害結(jié)果就不會發(fā)生，符合無A即無B的條件關(guān)系。且從通常經(jīng)驗來判斷，違背監(jiān)督拆遷職責(zé)下的不匯報、不阻止的行為與損害結(jié)果發(fā)生具有相當(dāng)性的原因力。

4．以結(jié)合職責(zé)的注意義務(wù)來限定相當(dāng)性。由于是從“應(yīng)當(dāng)如何或不應(yīng)當(dāng)如何”的規(guī)范角度出發(fā)的法律判斷，具有價值判斷的特征。如果不進(jìn)行限定，很可能會出現(xiàn)實踐操作不統(tǒng)一狀況，需要用排除性規(guī)則來進(jìn)行限定?？梢詾^職者是否違反避免和回避義務(wù)來對相當(dāng)因果關(guān)系進(jìn)行限定。根據(jù)行為人主客觀情況，按照社會的一般觀念，行為人對于危害結(jié)果發(fā)生具有相對具體的、大致認(rèn)識的，認(rèn)為行為人已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果。如果對行為人違反注意義務(wù)的行為是否導(dǎo)致產(chǎn)生危害結(jié)果的危險顯著增加仍存疑問，應(yīng)當(dāng)適用“無罪推定”原則。注意義務(wù)，即預(yù)見與避免義務(wù)。這往往也是與失職人員的職責(zé)相聯(lián)系的概念。

就沒有違反避免義務(wù)而言，如果有了“相當(dāng)性”，但如后期不可預(yù)測事件或超異常行為引起的危害后果的，則中斷前瀆職行為與結(jié)果的因果關(guān)系。如食品安全監(jiān)管失職案件中，監(jiān)管者盡管實施了失職行為，可能導(dǎo)致危害發(fā)生，但事實上并不是因為失職（如未檢測、未檢查）行為造成的危害結(jié)果。盡管失職者制造了刑法上的風(fēng)險，但其失職行為并不是導(dǎo)致風(fēng)險實現(xiàn)的原因，不能將危害結(jié)果歸責(zé)于行為人。失職人員行為一般是違法審批、疏于檢查等不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)的行為，所制造的風(fēng)險往往具有潛在性、一般性特點，需要通過中介因素才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實、具體的危險，并在損害后果中得以實現(xiàn)。如果失職人員盡管沒有履行檢查或檢測或匯報制止等職責(zé)，但生產(chǎn)責(zé)任事故、食品安全事故的發(fā)生是由于生產(chǎn)者或銷售者異常行為（如更換被檢測產(chǎn)品、隱瞞檢測者無法發(fā)現(xiàn)的漏洞等）或不可抗力等導(dǎo)致的，則失職行為與損害后果不成立刑法意義上的因果關(guān)系。

就違反預(yù)見和避免義務(wù)而言，以本文所舉案件為例，就屬于有職責(zé)、有明知卻未采取措施防止危害結(jié)果發(fā)生的行為違反了預(yù)見和避免義務(wù)的情形。張某某作為村書記，了解村土地利用情況是必然之意，且其是涉案違建物申請人張某的親哥哥，對違建情況的發(fā)生和進(jìn)展是明知的。結(jié)合其是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員的身份，其對在拆遷期間違建造成的后果應(yīng)當(dāng)是有所預(yù)見的。在拆遷案件中，發(fā)現(xiàn)申請申報者造假，應(yīng)匯報不匯報，或不采取任何阻止措施的行為，很明顯是違反以上文件規(guī)定的職責(zé)規(guī)定的，即，違反了結(jié)果回避義務(wù)。如果負(fù)有向上匯報或阻止違法行為義務(wù)的行政人員履行其義務(wù)，則拆遷款流失的損害結(jié)果就不會發(fā)生，失職行為與損害結(jié)果發(fā)生具有相當(dāng)性的原因力。

5．多個瀆職行為因果關(guān)系的判斷。多個瀆職行為交織共同引起危害結(jié)果發(fā)生的場合，其因果關(guān)系往往難以判斷，應(yīng)根據(jù)瀆職行為的差異來認(rèn)定因果關(guān)系。決定型因果關(guān)系,主要是上下級關(guān)系或從屬關(guān)系的情形。危害后果是后瀆職行為直接造成的，但該危害結(jié)果又是由前瀆職行為所引起的，應(yīng)認(rèn)定前后瀆職行為都與危害結(jié)果間成立刑法意義的因果關(guān)系。由于下級受上級指令辦事，且如果下級在公務(wù)處理不處于支配地位的，在違規(guī)審批或不作為中起次要作用，僅是沒有認(rèn)真履行好其職責(zé)的，可以依法從寬處理，情節(jié)較輕的，不作為犯罪處理。如果下級對錯誤指令提出糾正意見的，但上級執(zhí)意命令的，按照期待可能性理論，可將下級的行為不作為犯罪處理。如果命令“明顯違法”，則仍需追究下級的刑事責(zé)任，但可根據(jù)其事中是否盡量避免損失和事后是否自首或進(jìn)行積極挽回等情節(jié)，在量刑上有所區(qū)別。

共同型因果關(guān)系。共同型因果關(guān)系主要是各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的失職行為，共同導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。兩個或兩個以上各自獨立的瀆職或不規(guī)范行為，共同引起一個危害結(jié)果的因果關(guān)系。它們共同作用，相互結(jié)合，從而產(chǎn)生危害結(jié)果，雖然各個瀆職行為的作用力大小不同，但前一瀆職行為為后一履職不規(guī)范行為的實施或者兩者同時為彼此的不規(guī)范行為提供了便利條件，每一個環(huán)節(jié)的瀆職行為對危害結(jié)果發(fā)生都具有原因力，各個瀆職行為人對危害結(jié)果承擔(dān)各自責(zé)任，僅在處理中分別根據(jù)各行為在損失結(jié)果中所起的作用，來確定罪責(zé)的大小，在定性或量刑上予以體現(xiàn)。

集體決策型因果關(guān)系。經(jīng)過集體研究決策后，具體行為人實施了瀆職行為，造成危害結(jié)果。違規(guī)的決定系按照集體決策程序產(chǎn)生的，應(yīng)首先追究主持研究并拍板決定者的責(zé)任，對于實施人員明知集體研究決定錯誤，而不提出反對意見，或不糾正、制止或查處的，視情節(jié)和主觀惡性來追究刑事責(zé)任。對于集體決策中積極支持違規(guī)觀點的決策者也需根據(jù)其在決策中起的作用力大小來判斷是否承擔(dān)刑事責(zé)任及承擔(dān)刑事責(zé)任的大小。

注釋：

［1］該案中，楊某身為派出所所長，在日常檢查中發(fā)現(xiàn)被檢查單位無法提供消防許可證、娛樂經(jīng)營許可證等必需證件。然其既沒有依法責(zé)令其停業(yè)整頓，也沒有責(zé)令責(zé)任區(qū)民警跟蹤監(jiān)督以進(jìn)行整改，最終導(dǎo)致發(fā)生44人死亡、64人受傷的特大消防事故。該案中，消防監(jiān)管部門及其他監(jiān)管部門的監(jiān)管不力問題突出，是多部門的監(jiān)管不力和俱樂部違法行為導(dǎo)致了損害后果的發(fā)生。由于楊某的不作為對結(jié)果發(fā)生有原因力，法院并不因存在多部門失職行為和被監(jiān)管者違法行為，而排斥楊某的責(zé)任，而是認(rèn)定楊某成立玩忽職守罪?？梢姡蛄κ桥袛酁^職因果關(guān)系的依據(jù)，而未強調(diào)內(nèi)在、必然的因果關(guān)系。

［2］周光權(quán):《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第231頁。

［3］［日］大垠仁:(犯菲論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第106頁。