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地方政府權(quán)力清單法律效力研究*

2015-01-30 03:48林孝文
政治與法律 2015年7期
關(guān)鍵詞:法律效力權(quán)力行政

林孝文

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院,重慶401120)

地方政府權(quán)力清單法律效力研究*

林孝文

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院,重慶401120)

權(quán)力清單的法律效力是權(quán)力清單制度的核心問題,是保證權(quán)力清單制度長期穩(wěn)定有效實(shí)施的基礎(chǔ)。從地方政府權(quán)力清單的法律屬性來看,地方政府權(quán)力清單是規(guī)范性法律文件,理應(yīng)具有法律效力。當(dāng)前我國地方政府所推行的權(quán)力清單制度在編制主體、編制程序以及清單內(nèi)容等方面極不規(guī)范,導(dǎo)致了權(quán)力清單法律效力的缺失。因此,需要構(gòu)建我國地方政府權(quán)力清單生效的三個(gè)必備要件:根據(jù)地方政府部門的層級,分別設(shè)立相應(yīng)的權(quán)力清單編制主體;根據(jù)權(quán)力清單編制主體,分別設(shè)立相應(yīng)的權(quán)力清單編制程序;根據(jù)法律的規(guī)定,合理確定權(quán)力清單的內(nèi)容。

地方政府;權(quán)力清單;法律效力;規(guī)范性法律文件

一、地方政府權(quán)力清單是規(guī)范性法律文件

“權(quán)力清單”在我國出現(xiàn)的時(shí)間并不長。最早關(guān)于“權(quán)力清單”的報(bào)道應(yīng)該是關(guān)于2005年河北省邯鄲市公開的全國首份市長“權(quán)力清單”的。①徐彬:《國內(nèi)首份市長“權(quán)力清單”》,《領(lǐng)導(dǎo)文萃》2005年第11期。2006年,石家莊市開始公開市直部門的“權(quán)力清單”。2007年,有30個(gè)省份開展了行政執(zhí)法依據(jù)清理工作,并向社會(huì)公布了清理結(jié)果,基本理清了一批行政執(zhí)法權(quán)力清單。2009年,中紀(jì)委、中組部主導(dǎo)在江蘇睢寧縣、河北成安縣、四川省成都市武侯區(qū)等三地開展“縣委權(quán)力公開透明運(yùn)行”試點(diǎn),要求祛除權(quán)力的神秘感、封閉性,厘清權(quán)力事項(xiàng),公布“權(quán)力清單”,還權(quán)力真相于黨員群眾。這是中央首次對權(quán)力清單的公開表述。2013年中共中央在《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出,要“推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度,依法公開權(quán)力運(yùn)行流程”。當(dāng)年12月,中共中央在《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013-2017年工作規(guī)劃》中再次提到要將權(quán)力清單制度作為“強(qiáng)化權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督,確保權(quán)力正確行使”的重要制度。于是,權(quán)力清單制度在我國各省市地方政府層面得以普遍推廣。

然而,到底什么是權(quán)力清單呢?我國官方并沒有給出明確的解釋,學(xué)者對此的理解差異較大。有從權(quán)力清單功能上進(jìn)行理解的?!皺?quán)力清單就是要把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子,讓公眾知道政府的權(quán)力邊界,從源頭上減少審批環(huán)節(jié)、降低審批門檻、激發(fā)市場活力。”②瞿芃:《權(quán)力清單:改革新起點(diǎn)》,《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2014年2月28日。權(quán)力清單就是“讓職權(quán)配置要更加優(yōu)化;職權(quán)邊界要更加清晰;職權(quán)運(yùn)行要更加公開;職權(quán)監(jiān)管要更加到位”。③王國鋒:《勇于自我開刀推行權(quán)力清單制度》,《浙江日報(bào)》2014年1月22日。有從權(quán)力清單內(nèi)容上進(jìn)行解釋的?!皺?quán)力清單就是對于各級政府及其各個(gè)部門權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件、行使邊界等予以詳細(xì)統(tǒng)計(jì),形成目錄清單,為權(quán)力劃定清晰界限?!雹艹涛暮疲骸秶抑卫磉^程的“可視化”如何實(shí)現(xiàn)——權(quán)力清單制度的內(nèi)涵、意義和推進(jìn)策略》,《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2014年第9期。這些對權(quán)力清單含義的闡述,都是從某些方面說明了權(quán)力清單的內(nèi)在要素,都有一定的合理性,但從法學(xué)角度而言有些表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)。例如,“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”,就只是一種形象比喻的說法,很難在法律上把握制度這個(gè)“籠子”的尺度。因此,筆者試圖從法學(xué)的視角,運(yùn)用法律的語言與邏輯來認(rèn)識權(quán)力清單的性質(zhì),讓人們從另一個(gè)側(cè)面認(rèn)識權(quán)力清單的真實(shí)面目,也為權(quán)力清單制度實(shí)踐提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為,從權(quán)力清單的功能、內(nèi)容、目標(biāo),以及地方政府編制實(shí)踐過程來看,地方政府權(quán)力清單制度是以行政權(quán)力為中心而實(shí)施的一項(xiàng)法律制度,而權(quán)力清單是地方行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件,具有明顯的法律屬性,其理由有以下幾點(diǎn)。

第一,權(quán)力清單的編制是項(xiàng)立法活動(dòng)或準(zhǔn)立法活動(dòng)。權(quán)力清單來源于對現(xiàn)行有效的法律(主要是行政法規(guī))進(jìn)行的清理。當(dāng)然,這里的清理并不是“法規(guī)”清理,而是所謂的“權(quán)力”清理。眾所周知,法規(guī)清理是國家一項(xiàng)立法活動(dòng),是指有權(quán)國家機(jī)關(guān)通過一定的程序?qū)ΜF(xiàn)行法律法規(guī)進(jìn)行審查、分析和整理,并最終做出修改、補(bǔ)充或廢止的決定。但權(quán)力清理不同于法規(guī)清理,一般不直接涉及對法規(guī)的修改、補(bǔ)充或廢止的問題,而是在遵循現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上,對現(xiàn)行法律進(jìn)行分析、整理而列出相關(guān)權(quán)力。初看起來,權(quán)力清單的編制確實(shí)只是依法行事,并沒有涉及立法的問題。但事實(shí)上并不是那么簡單,權(quán)力清單的編制同樣也涉及相關(guān)法律的修改、廢止、解釋等內(nèi)容,其理由如下。一是權(quán)力清單的編制涉及行政審批權(quán)、執(zhí)法權(quán)的增(“增權(quán)”一般很少使用)、減(“減權(quán)”大量使用)、強(qiáng)化、弱化等內(nèi)容,無論是行政權(quán)力的增還是減,無疑都會(huì)涉及相關(guān)法律的廢止或修改等問題,都屬于立法活動(dòng)的范圍。二是即使權(quán)力清單的編制過程中并沒有涉及行政權(quán)力的增與減,但是在清理權(quán)力的過程中,必然涉及對現(xiàn)有法律的解釋問題,而對法律的解釋,根據(jù)我國當(dāng)前立法理論和法律規(guī)定,屬于制定該法律機(jī)關(guān)的職權(quán)行為,無疑也屬于立法活動(dòng)。三是權(quán)力清單制度奉行了“行政權(quán)力進(jìn)清單,清單之外無權(quán)力”原則,在一定程度上“驅(qū)逐”了法律,以權(quán)力清單作為行政權(quán)力的法律依據(jù),權(quán)力清單獲得了規(guī)范性法律文件的屬性。

第二,權(quán)力清單的內(nèi)容涉及行政權(quán)力的配置。根據(jù)當(dāng)前各省市地方權(quán)力清理的實(shí)踐來看,大量涉及行政權(quán)力的變更問題。例如,安徽省政府在《關(guān)于推行省級行政權(quán)力清單制度的通知》中指出,權(quán)力清理的重點(diǎn)放在權(quán)力取消、凍結(jié)、下放上,“按照能減則減、能放則放的原則,取消沒有法定依據(jù)的行政權(quán)力事項(xiàng),凍結(jié)雖然有法定依據(jù),但明顯不符合全面深化改革要求和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的行政權(quán)力事項(xiàng)?!边@里的“取消”、“凍結(jié)”權(quán)力,事實(shí)上已經(jīng)涉及了行政權(quán)力的重新配置。其他省市在權(quán)力清理過程中也提出了對清理的行政權(quán)力做出保留、取消、下放、轉(zhuǎn)移、整合、加強(qiáng)的處置方式。這些“取消”、“下放”、“轉(zhuǎn)移”、“整合”、“加強(qiáng)”,無疑也是對行政權(quán)力進(jìn)行了重新配置,必然涉及原來法律的變更問題,具有明顯的法律意義。行政權(quán)力的重新配置,進(jìn)一步會(huì)影響到有關(guān)法律中的權(quán)利與義務(wù)的分配,變通或修改原來的法律,也屬于一種立法行為。

第三,權(quán)力清單的編制主體是地方政府機(jī)關(guān)。權(quán)力清單的編制是一項(xiàng)非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程,涉及成千上萬的法律法規(guī),需要組織一個(gè)較大規(guī)模的專業(yè)團(tuán)體才可能加以完成。從當(dāng)前我國權(quán)力清單編制過程來看,都是由地方政府牽頭負(fù)責(zé),以政府職能部門為主干,組織學(xué)術(shù)研究單位的法律專家參與的方式加以推進(jìn)。例如,安徽省政府在推行權(quán)力清單制度過程中,成立了省行政權(quán)力事項(xiàng)清理規(guī)范工作領(lǐng)導(dǎo)小組,制定清理規(guī)范工作實(shí)施方案,召開動(dòng)員大會(huì),組建專家組,開展相關(guān)培訓(xùn)。重慶市人民政府在編制權(quán)力清單的過程中,也形成了一個(gè)嚴(yán)格的組織體系??梢?,權(quán)力清單的編制主體都是行政機(jī)關(guān),法律學(xué)術(shù)團(tuán)體一般作為受托單位參加。

第四,權(quán)力清單可以普遍、反復(fù)適用。可以普遍、反復(fù)適用,是規(guī)范性法律文件的典型特征。權(quán)力清單實(shí)際上主要涉及兩個(gè)相互聯(lián)系的活動(dòng),一是權(quán)力清理,二是權(quán)力清單的編制。權(quán)力清理是權(quán)力清單編制的前提,權(quán)力清單是權(quán)力清理的結(jié)果,也是對權(quán)力清理的固定化。如果僅僅是權(quán)力清理,并不對其清理的結(jié)果進(jìn)行清單編制加以固定化,那僅僅是一項(xiàng)執(zhí)法活動(dòng)或具體行政行為,還夠不上權(quán)力的配置或立法,但一旦以“清單”的形式加以固定化,就對原法律規(guī)定的行政權(quán)力進(jìn)行了重新配置,并且為其普遍、反復(fù)適用提供了文件載體。也就是說,權(quán)力清單通過對各級政府及其職能部門的行政權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件等加以詳細(xì)統(tǒng)計(jì),形成清單,并加以公開,為以后權(quán)力行使提供規(guī)范和準(zhǔn)則。這樣所形成的權(quán)力清單不針對特定的對象,而具有普遍性、穩(wěn)定性的特征,排除了權(quán)力清單成為具體行政行為的可能性。當(dāng)然,權(quán)力清單也不同于抽象行政行為,抽象行政行為一般是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)施行政行為而對相關(guān)法律、法規(guī)作更為詳細(xì)具體的規(guī)定,具有準(zhǔn)立法屬性。權(quán)力清單的目的是為了“簡政放權(quán)”、“權(quán)責(zé)明晰”,并不完全是為了制定法律法規(guī)的具體實(shí)施細(xì)則,而是對部分法律法規(guī)進(jìn)行了直接調(diào)整,具有立法屬性。

二、賦予地方政府權(quán)力清單法律效力的必要性

從以上論述可以看出,地方政府權(quán)力清單應(yīng)屬于規(guī)范性法律文件范疇。對于規(guī)范性法律文件而言,法律效力是其存在的生命。沒有法律效力的規(guī)范性法律文件,如同一張廢紙,沒有任何的法律約束力、確定力、執(zhí)行力。因此,賦予地方政府權(quán)力清單以法律效力具有特殊的法治意義。

第一,權(quán)力清單的法律效力是由其法律屬性決定的。在本質(zhì)屬性上,地方政府權(quán)力清單是規(guī)范性法律文件。毋庸置疑,規(guī)范性法律文件理應(yīng)具有法律效力。如果規(guī)范性法律文件沒有法律效力,要么就是該法律的效力被終止了,要么這根本就不是法律文件。從我國當(dāng)前地方政府推行的權(quán)力清單制度來看,其目的就是通過對法律規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)力進(jìn)行清理而形成清單形式,然后使該權(quán)力清單對地方政府及其職能部門的權(quán)力進(jìn)行約束與規(guī)范。為達(dá)到此目的,權(quán)力清單就應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)范屬性。

第二,權(quán)力清單的法律效力是保障地方政府權(quán)力清單制度長期穩(wěn)定實(shí)施的基礎(chǔ)。地方政府推行權(quán)力清單制度,其目標(biāo)之一就是要保障權(quán)力清單得以長期穩(wěn)定落實(shí)。而如何落實(shí)權(quán)力清單,這是一個(gè)有待繼續(xù)探索的問題。從理論上講,落實(shí)一項(xiàng)制度有幾種途徑,如政策宣傳、法律規(guī)范、道德引導(dǎo)等等。由于政策自身具有不穩(wěn)定性特征,維持權(quán)力清單長期穩(wěn)定實(shí)施的能力非常有限,而法律規(guī)范能夠彌補(bǔ)政策與道德方面的不足,可以通過立法、執(zhí)法等形式保證權(quán)力清單得到較好的實(shí)施。從我國當(dāng)前地方政府采取的實(shí)施措施來看,推行權(quán)力清單制度的實(shí)施主要依靠政策宣傳與權(quán)力清單公開制度。其通行的做法是,通過政策宣傳,制定政策文件,引起政府和社會(huì)高度關(guān)注,然后搭建網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái),公布政府部門的權(quán)力清單。筆者認(rèn)為,僅僅依靠政策宣傳來推行權(quán)力清單公開制度,很難保證權(quán)力清單長期穩(wěn)定實(shí)施。事實(shí)上,權(quán)力公開并不是什么新奇的事物。我國頒布的所有法律都是公開的,其中規(guī)定的行政權(quán)力自然也是公開的,但這些公開的法律以及行政權(quán)力并不能保證其最終完全被貫徹落實(shí)。因此,要確保權(quán)力清單及其所載權(quán)力長期穩(wěn)定實(shí)施,就必須以法律的形式確認(rèn)權(quán)力清單的地位,賦予其法律效力,通過一定的法律程序和法律制裁措施保證權(quán)力清單的落實(shí)。

第三,權(quán)力清單的法律效力是實(shí)現(xiàn)制約地方政府權(quán)力的基礎(chǔ)。權(quán)力清單的基本目標(biāo)就是通過權(quán)力清單制約權(quán)力,監(jiān)督權(quán)力的行使,也就是“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”。實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的前提,就是權(quán)力清單必須具有法律約束力。如果權(quán)力清單缺乏法律效力,關(guān)權(quán)力的籠子也就形同虛設(shè),權(quán)力可以隨便出入,權(quán)力濫用與腐敗也就不可避免。從當(dāng)前各地方政府權(quán)力清單實(shí)施現(xiàn)狀來看,地方政府及其部門都公開承諾將依照清單確定的權(quán)力進(jìn)行依法行政,沒有納入清單的事項(xiàng)一律不得實(shí)施。但是僅憑這種承諾,權(quán)力清單仍然只是一張空頭支票,一旦情勢發(fā)生變更,權(quán)力清單也就成了廢紙。

第四,權(quán)力清單的法律效力是保障通過權(quán)力清單追究法律責(zé)任的基礎(chǔ)。地方政府一直強(qiáng)調(diào),需要保障權(quán)力清單的實(shí)施,超越了權(quán)力清單,行政權(quán)力就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。但是違反權(quán)力清單該承擔(dān)何種責(zé)任呢?是法律責(zé)任,還是道德責(zé)任或者政治責(zé)任?這是一個(gè)目前尚沒有得到解決的問題。如果權(quán)力清單沒有法律效力,那就只能承擔(dān)道德責(zé)任或政治責(zé)任。由于這些責(zé)任形式有沒有法律的約束力,在現(xiàn)實(shí)中一般很難加以規(guī)范。相反,一旦權(quán)力清單獲得了法律效力,違反權(quán)力清單者自然就應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。此時(shí),責(zé)任的方式、范圍可以設(shè)定得非常具體清晰。

可見,賦予地方政府權(quán)力清單法律效力已毋庸置疑。因此,需要繼續(xù)探討的問題不是權(quán)力清單法律效力的有或無,而是權(quán)力清單法律效力的高與低。換言之,當(dāng)權(quán)力清單與原規(guī)定行政權(quán)力的法律發(fā)生沖突時(shí),其效力誰高誰低?如果地方政府奉行“行政權(quán)力進(jìn)清單、清單之外無權(quán)力”的原則,那么就意味著即使法律規(guī)定了行政權(quán)力,當(dāng)出于某種原因這些權(quán)力沒有進(jìn)入權(quán)力清單,就不可以依照法律行使這些權(quán)力;這也就意味著權(quán)力清單的法律效力比原來規(guī)定權(quán)力的法律的效力還要高。河北省邯鄲市在推行權(quán)力清單制度時(shí)就出現(xiàn)過這種情況。為了保證市政府及其職能部門徹底清查行政權(quán)力,邯鄲市政府宣布:“除了依法需要保密的,如果哪項(xiàng)權(quán)力不上報(bào)、沒經(jīng)清理,就視為放棄。”此舉迫使許多單位補(bǔ)報(bào)了一些隱蔽的權(quán)力。⑤王方杰:《探索政務(wù)公開透明運(yùn)行機(jī)制“權(quán)力清單”公布之后》,《人民日報(bào)》2006年1月16日。很明顯,邯鄲市政府這一舉措違背法理,也違背我國法律。假如確實(shí)有部門故意瞞報(bào)權(quán)力的,或因?yàn)槭韬龃笠舛﹫?bào)權(quán)力的,這些權(quán)力就真的能被“視為放棄”嗎?根據(jù)我國法律,行政機(jī)關(guān)“依法”行使行政權(quán)力,而不是“依清單”行使權(quán)力,權(quán)力清單中沒有了有關(guān)權(quán)力,并不等于法律中也沒有了這一權(quán)力。因此,從法理上來看,這些單位仍然可以行使沒有被納入權(quán)力清單的權(quán)力。其根本原因在于,權(quán)力清單由法律而生,它們之間構(gòu)成了一種“母子”關(guān)系。權(quán)力清單的法律效力自然低于原法律。如果權(quán)力清單經(jīng)過法定程序就比原法律具有更高法律效力,也就事實(shí)上通過權(quán)力清單修改或者廢止了原法律。為此,在構(gòu)建地方政府權(quán)力清單法律效力制度時(shí),必須考慮到其法律效力的等級,針對不同效力等級的權(quán)力清單,建立不同的政府權(quán)力清單生效制度。

三、當(dāng)前我國地方政府權(quán)力清單法律效力的缺失及其表現(xiàn)

地方政府權(quán)力清單制度是我國推行時(shí)間不長的一項(xiàng)重要的法律制度,其具有的理論與實(shí)踐價(jià)值目前還很難估量。當(dāng)然,新事物出現(xiàn)時(shí)往往存在著各種各樣的問題。從當(dāng)前我國地方政府推行權(quán)力清單制度的實(shí)踐來看,權(quán)力清單性質(zhì)定位不準(zhǔn),由此造成的法律效力缺失,是最為突出的問題。

第一,權(quán)力清單中的“權(quán)力”缺乏足夠的法律支持。權(quán)力來源于法律,沒有法律則沒有權(quán)力,這是眾所周知的公理。從地方政府權(quán)力清單制定過程來看,就是在對原法律所規(guī)定的權(quán)力進(jìn)行清理的基礎(chǔ)上形成權(quán)力列表。失去了法律的支持,權(quán)力清單中的權(quán)力就失去了存在的理據(jù)。但從我國目前法律制度來看,法律對行政權(quán)力的設(shè)置異常復(fù)雜,各種權(quán)力縱橫交錯(cuò),上下左右相互勾連,權(quán)力邊界模糊甚至沖突的現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn),主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一是中央與地方的職權(quán)難分難解。中央與地方分權(quán)關(guān)系一直在我國憲法和法律上沒有得到明確規(guī)定,我國法律只作了原則性規(guī)定,到底哪些職權(quán)屬于地方,哪些職權(quán)屬于中央,一直不是很清晰。二是地方政府職能部門職權(quán)沖突時(shí)有發(fā)生。目前,我國地方政府職能部門的職權(quán)和管轄范圍還未在法律上完全明確,各方面的關(guān)系沒有真正理順,機(jī)構(gòu)疊床架屋、臃腫龐大,機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)之間經(jīng)常相互“打架”,行政運(yùn)行渠道不暢。各政府機(jī)構(gòu)的部門利益傾向明顯,有利于本部門的就積極行政,否則就消極不作為。法律法規(guī)本身對這些錯(cuò)綜復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系并沒有進(jìn)行很好的規(guī)范,必然導(dǎo)致在編制權(quán)力清單的過程中這部分權(quán)力范圍的模糊,權(quán)力擴(kuò)大或縮小的現(xiàn)象難以避免,也就使得部分政府部門的權(quán)力失去法律的支持。沒有法律支持的權(quán)力及其清單很難發(fā)生法律上的效力。

第二,權(quán)力清單缺乏嚴(yán)格的編制程序。法定程序是法律文件獲得法律效力的重要條件。推行權(quán)力清單制度,就需要建立一套嚴(yán)格的、統(tǒng)一的法律程序。只有遵循法定程序,權(quán)力清單才可能樹立權(quán)威,獲得法律效力。從目前我國各地方政府清理權(quán)力的程序來看,權(quán)力清單編制程序很不統(tǒng)一,有分為三步的,有分為四步的。例如,根據(jù)安徽省《關(guān)于推行省級行政權(quán)力清單制度的通知》的要求,其權(quán)力清單編制的程序分為三個(gè)階段:一是部署清理階段,成立省行政權(quán)力事項(xiàng)清理規(guī)范工作領(lǐng)導(dǎo)小組,制定權(quán)力規(guī)范工作實(shí)施方案,召開動(dòng)員大會(huì),組建專家組,開展相關(guān)培訓(xùn),各單位分類填寫行政權(quán)力事項(xiàng),并繪制權(quán)力運(yùn)行流程圖;二是集中審核階段,清理規(guī)范辦公室對行政權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行初審,組織專家論證,并征求相關(guān)意見,提出清理規(guī)范意見反饋各單位核實(shí),通過單位門戶網(wǎng)站公示;三是公布運(yùn)行階段,省級行政權(quán)力清單和運(yùn)行流程圖經(jīng)審核論證,按程序報(bào)省政府審定后,正式對外公布。而重慶市的權(quán)力清單編制過程分為四步:動(dòng)員培訓(xùn);部門清理;權(quán)項(xiàng)處置論證;市委、市政府審定和公布權(quán)力清單。從這些程序來看,有相同的地方,也有不同的地方。相同的地方主要表現(xiàn)為:都由地方政府組織領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行;政府及其職能部門自查并填寫權(quán)力清單表;地方政府及其組建法律專家團(tuán)隊(duì)進(jìn)行審核;地方政府公布權(quán)力清單。不同的地方主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:其一,對權(quán)力處置方式不一樣。安徽省對權(quán)力的處置方式主要是取消、凍結(jié)兩項(xiàng);重慶市則主要是保留、取消、下放、轉(zhuǎn)移四項(xiàng)。其二,審核機(jī)關(guān)不同,安徽省的權(quán)力清單是經(jīng)省政府審核后對外公布;重慶市的則是市委、市政府審定后公布權(quán)力清單。這些程序都有一些嚴(yán)重的缺陷:一是組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的級別太低,很難保證權(quán)力清單的法律效力;二是沒有公眾、社會(huì)組織參與的民主協(xié)商程序,無法體現(xiàn)政府治理的需要;三是沒有立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)參與,導(dǎo)致權(quán)力清單民主性、合法性的缺乏;四是權(quán)力清單沒有最后的批準(zhǔn)生效程序,無法確定權(quán)力清單生效時(shí)間;五是沒有法律解釋程序,遇到需要解釋法律時(shí),行政部門自行解釋,有違法律規(guī)定。

第三,權(quán)力清單編制主體權(quán)限不足。權(quán)力清單編制主體關(guān)系到編制權(quán)限問題,即誰有權(quán)來編制權(quán)力清單。從目前我國地方政府的做法來看,一般是地方政府直接負(fù)責(zé),省級政府及其職能部門的權(quán)力清單由省人民政府負(fù)責(zé)編制;縣級政府及其職能部門的權(quán)力清單由縣人民政府負(fù)責(zé)。由于權(quán)力清理涉及法律、法規(guī)乃至憲法,而權(quán)力清單也是規(guī)范性法律文件,由地方政府直接來領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力清單編制,成為權(quán)力清單編制的主體,則導(dǎo)致其法律權(quán)限資格不足。地方政府作為地方行政機(jī)關(guān),其主要權(quán)限是執(zhí)行法律,或作出具體行政行為,或作出抽象行政行為,部分行政主體可以制定地方政府規(guī)章。但是如果允許地方政府來編制權(quán)力清單,并且奉行“清單之外無權(quán)力”的原則,就有超越法定權(quán)限之嫌。

第四,權(quán)力清單的內(nèi)容不統(tǒng)一。從理論上講,同一級別的地方政府,其行使的行政權(quán)力應(yīng)基本相同,由此而形成的權(quán)力清單也應(yīng)一致。但是由于沒有統(tǒng)一的權(quán)力清單編制程序,我國當(dāng)前地方政府公布的權(quán)力清單之內(nèi)容千差萬別。以同屬于省會(huì)城市的武漢市與杭州市政府官網(wǎng)上公布的權(quán)力清單為例,武漢市對55個(gè)市級政府機(jī)關(guān)及其職能部門的權(quán)力進(jìn)行了清理并公布,杭州市只清理和公布了45個(gè)部門。不僅如此,權(quán)力清單里的權(quán)項(xiàng)更是相差很大。同是市級教育局,武漢市教育局行使的職權(quán)達(dá)66項(xiàng),杭州市教育局只有53項(xiàng)。其中以行政處罰為例,武漢市教育局行使的行政處罰的職權(quán)有9項(xiàng),而杭州市教育局達(dá)18項(xiàng)。此外,在權(quán)力分類、權(quán)力名稱等方面也存在著諸多差異。

可見,我國地方政府權(quán)力清單制度存在諸多問題,離權(quán)力清單生效的應(yīng)有法律要件相差甚遠(yuǎn)。

四、構(gòu)建我國地方政府權(quán)力清單效力的生效要件

經(jīng)典法理學(xué)理論認(rèn)為,法律效力是指“法律及其部分派生文件、文書所具有的,以國家強(qiáng)制力為保證的,在所適用的時(shí)間、空間范圍內(nèi),賦予有關(guān)主體行使其權(quán)利(或權(quán)力)的作用力以及約束有關(guān)主體履行其義務(wù)(或責(zé)任)的作用力之總和”。⑥陳世榮:《法律效力論》,《法學(xué)研究》1994年第4期。這里法律效力的含義包括了“法律部分及其派生文件、文書”幾個(gè)文本載體,也就是所謂的“法律的效力”、“法律上的效力”等幾種情況。⑦張根大:《法律效力論》,法律出版社1999年版,第2-8頁。很明顯,權(quán)力清單作為規(guī)范性法律文件,應(yīng)屬于“法律的效力”的情形。那么,到底什么樣的法律才具有效力呢?這實(shí)際上就是一個(gè)法律效力的來源或者法律生效問題。不同的學(xué)者對此給出了不同的回答。例如,實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為法律效力來源于國家的強(qiáng)制力與約束力;自然法學(xué)派認(rèn)為法律效力最終來源于道德的強(qiáng)制力與約束力;現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派認(rèn)為法律效力來源于社會(huì)成員的認(rèn)同與接受的心理效力。筆者認(rèn)為,法律效力可以分為直接來源和最終來源。所謂法律效力的直接來源,是指直接能使法律發(fā)生效力的條件,如國家按照法定的程序加以制定,符合該國憲法和法律的基本精神,由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。也就是說,“法律之所以有效力是因?yàn)閲疫\(yùn)用國家權(quán)力賦予法律具有的法律效力”。⑧同上注,張根大書,第43頁。所謂法律效力的最終來源,是指間接或最終能使法律發(fā)生效力的條件,這里拋開了國家這一基本因素,而考慮在世俗國家層面之上法律具有效力而應(yīng)該具備的條件,例如宗教、道德、自然法等就是如此。法律效力最終來源的問題是個(gè)法哲學(xué)問題,很難給出唯一的答案,而對于法律效力的直接來源,則可以通過該國家憲法以及法律的有關(guān)規(guī)定得出唯一答案。因此,筆者在本文主要探討權(quán)力清單法律效力的直接來源,并根據(jù)我國頒布的相關(guān)法律對其法律效力構(gòu)成要件進(jìn)行理論上的構(gòu)建。

就法律效力的直接來源而言,一個(gè)法律文件具有效力必須符合以下幾個(gè)準(zhǔn)則:第一,依照法律程序制定,并加以頒布;第二,與憲法、法律等不發(fā)生抵觸;第三,國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。在我國,依據(jù)《立法法》等法律規(guī)定的權(quán)限、程序進(jìn)行起草、通過、公布的法律都應(yīng)該具有法律效力。因此,立法程序或正當(dāng)程序成為法律生效的最為重要的準(zhǔn)則。在我國,依法定程序制定出來的法律文件自然被認(rèn)為具有法律效力。這樣制定出來的法律一般不會(huì)與憲法、法律相抵觸,即使有抵觸,由于我國缺乏違憲審查制度,無法宣告這樣的法律無效,唯一解決的辦法就是再通過一定的立法程序加以修正。經(jīng)這樣的法律程序制定出來的法律,自然受國家強(qiáng)制力的保障實(shí)施。因此,在我國考慮法律文件的法律效力構(gòu)成要件時(shí),可把重點(diǎn)放在立法程序上。為此,可以對地方政府權(quán)力的生效要件進(jìn)行如下構(gòu)建。

首先,確定合適的權(quán)力清單編制主體。權(quán)力清單的主體是權(quán)力清單真正編制者,是賦予權(quán)力清單以法律效力的主體性要件。那么,在我國當(dāng)前誰成為權(quán)力清單編制者比較合適呢?筆者以為,應(yīng)該根據(jù)行政部門的層級不同,分別設(shè)立相應(yīng)的權(quán)力清單編制主體。第一,省、直轄市、自治區(qū)一級的地方政府及其職能部門的權(quán)力清單,由全國人大常務(wù)委員會(huì)作為權(quán)力清單編制主體,具體工作可以由省級人大常委會(huì)、省政府及其職能部門承擔(dān)。其中,全國人大常委會(huì)的職權(quán)為:一是負(fù)責(zé)解釋憲法、法律;二是審核和批準(zhǔn)省級政府上報(bào)的權(quán)力清單;三是對權(quán)力清單與法律發(fā)生沖突時(shí)有立法解釋權(quán);四是監(jiān)督權(quán)力清單的實(shí)施。其中,省級人大、政府的職權(quán)為:一是根據(jù)法律規(guī)定分別解釋地方性法規(guī)、規(guī)章、抽象行政行為等;二是編制權(quán)力清單并上報(bào)全國人大常委會(huì);三是公布并實(shí)施經(jīng)過審批的權(quán)力清單。第二,省會(huì)城市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)等經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)有地方立法權(quán)的地區(qū)政府及其職能部門的權(quán)力清單,由省級人大常委會(huì)作為權(quán)力清單編制主體,具體工作可以由本地區(qū)人大、政府及其職能部門承擔(dān)。其中,省級人大常委會(huì)的職權(quán)為:一是負(fù)責(zé)解釋地方性法規(guī),對涉及憲法和法律規(guī)定內(nèi)容的,可以請求全國人大進(jìn)行解釋;二是審核和批準(zhǔn)本地區(qū)政府部門上報(bào)的權(quán)力清單;三是對權(quán)力清單與地方性法規(guī)發(fā)生沖突時(shí)有立法解釋權(quán);四是監(jiān)督權(quán)力清單的實(shí)施。其中,本地區(qū)人大和地方政府的職權(quán)為:一是根據(jù)法律解釋本地區(qū)制定的地方性法律法規(guī);二是編制權(quán)力清單并上報(bào)省級人大常委會(huì);三是公布并實(shí)施經(jīng)過審批的權(quán)力清單。第三,縣、區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的地方政府及其職能部門的權(quán)力清單,由省級人大常委會(huì)作為權(quán)力清單編制主體,具體工作可以由縣、區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大、政府及其職能部門承擔(dān)。其中,省級人大常委會(huì)的職權(quán)為:一是負(fù)責(zé)解釋地方性法規(guī),對涉及憲法和法律規(guī)定內(nèi)容的,可以請求全國人大進(jìn)行解釋;二是審核和批準(zhǔn)本地區(qū)上報(bào)的權(quán)力清單;三是對權(quán)力清單與地方性法規(guī)發(fā)生沖突時(shí)有立法解釋權(quán);四是對權(quán)力清單進(jìn)行監(jiān)督。其中,縣、區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的地方人大及政府的職權(quán)為:一是編制權(quán)力清單并逐級上報(bào),最終報(bào)省人大批準(zhǔn);二是公布并實(shí)施省人大批準(zhǔn)的權(quán)力清單。

其次,設(shè)計(jì)正當(dāng)?shù)臋?quán)力清單編制程序。正當(dāng)程序是保證民主、科學(xué)規(guī)范權(quán)力以及編制權(quán)力清單的基礎(chǔ),也是使權(quán)力清單發(fā)生法律效力并最終得到落實(shí)的前提。從當(dāng)前我國地方政府編制權(quán)力清單的實(shí)踐來看,迫切需要建立起一套全國統(tǒng)一規(guī)范的權(quán)力清單編制程序。由于權(quán)力清單編制主體不同,權(quán)限不一,程序也應(yīng)該有所差異,可以根據(jù)不同層級的行政機(jī)關(guān)分別設(shè)立不同的權(quán)力清單編制程序,形成多層級、立體式編制程序模式。為了簡便起見,筆者從各程序中提煉出一些共同的方面作為重點(diǎn)考慮。第一,設(shè)置權(quán)力清單編制的啟動(dòng)程序。編制權(quán)力清單,需要有一定的發(fā)起組織,因此,可以考慮地方政府及其職能部門申請啟動(dòng)權(quán)力清理并編制權(quán)力清單,也可以由省級人大常委會(huì)直接決定啟動(dòng)權(quán)力清單編制程序。當(dāng)然,也可以考慮一定數(shù)量的人大代表或公民申請啟動(dòng)權(quán)力清單編制程序。權(quán)力清單編制啟動(dòng)程序最終決定權(quán)屬于省級人大常委會(huì)。第二,設(shè)置權(quán)力清理程序。地方政府及其職能部門負(fù)責(zé)本部門的權(quán)力清理工作,它們可以自己清理,也可以委托其他單位進(jìn)行清理。權(quán)力清理的基本程序?yàn)椋毫_列權(quán)力項(xiàng)———征詢公眾意見——征詢相關(guān)立法機(jī)關(guān)的建議——確定權(quán)力項(xiàng)——為權(quán)力項(xiàng)編碼——編制權(quán)力清單——繪制權(quán)力運(yùn)行圖。第三,設(shè)置權(quán)力清單批準(zhǔn)程序。省級人大常委會(huì)對地方政府上報(bào)的權(quán)力清單及運(yùn)行圖進(jìn)行審核,符合法律法規(guī)規(guī)定權(quán)項(xiàng)予以批準(zhǔn),不符合法律規(guī)定的予以撤銷,存在一定法律問題的予以退回,并重新編制權(quán)力清單。第四,設(shè)置權(quán)力清單公布程序。當(dāng)權(quán)力清單經(jīng)批準(zhǔn)后,由行使權(quán)力的地方政府負(fù)責(zé)公布權(quán)力清單,并落實(shí)權(quán)力清單的實(shí)施。第五,設(shè)置權(quán)力清單實(shí)施程序。地方政府及其職能部門嚴(yán)格按照權(quán)力清單規(guī)定的權(quán)項(xiàng)行使權(quán)力,違反權(quán)力清單規(guī)定權(quán)限的,承擔(dān)雙重違法責(zé)任,即違反權(quán)力清單的法律責(zé)任和違法原法律規(guī)定的法律責(zé)任。第六,設(shè)置公眾參與民主協(xié)商程序。無論在權(quán)力清單編制還是在實(shí)施過程中,都應(yīng)充分發(fā)揮公眾的聰明才智,聽取公眾的意見,進(jìn)行民主協(xié)商。第七,設(shè)置權(quán)力清單的修改、廢止程序。當(dāng)法律修改、廢止時(shí),需要對權(quán)力清單進(jìn)行及時(shí)調(diào)整,其程序與權(quán)力清理程序基本相同。

最后,確定合法的權(quán)力清單內(nèi)容。權(quán)力清單所列的權(quán)力必須有法律依據(jù),這里的法律主要包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章。國家政策、抽象行政行為僅能作為權(quán)力存在與運(yùn)行方式的參照依據(jù)。凡是沒有法律依據(jù)的權(quán)力,都是不合法的權(quán)力,應(yīng)予以取消,都不能進(jìn)入權(quán)力清單;對于法律有規(guī)定,但是經(jīng)行政部門清理后認(rèn)為該權(quán)力已經(jīng)過時(shí)、不合理,或與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相協(xié)調(diào)的,可以不列入權(quán)力清單,但是必須報(bào)相關(guān)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。由于地方政府權(quán)力清單涉及政府權(quán)力的重新配置,也影響到規(guī)模權(quán)利與義務(wù)的分配,可以考慮由全國人大制定統(tǒng)一的地方政府權(quán)力清單編制程序法,從基本法律上對地方政府權(quán)力清單編制的主體、程序、內(nèi)容等方面加以規(guī)定,以明確其生效要件。

(責(zé)任編輯:鄭平)

D F3

A

1005-9512(2015)07-0064-07

林孝文,西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授,法學(xué)博士。

*本文系廣東省教育廳人文社科基地重大項(xiàng)目“社會(huì)管理創(chuàng)新視野下的公民參與及其權(quán)利實(shí)現(xiàn)”(項(xiàng)目編號:2012JD X M_0026)與廣州市教育局科研項(xiàng)目“公民參與的法理與實(shí)現(xiàn)機(jī)制研究”(項(xiàng)目編號:10A 084)的階段性成果。

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